Risiko for magtforskydning til domstolene som følge af inkorporering af konventioner inden for menneskeretsområdet


(2.2015 side 78)


Af Morten E. G. Jørgensen

 

Ærgerligt. Skuffende. Skandaløst. Det har ikke skortet på kritiske ord fra en række organisationer – herunder Amnesty International, Dignity (Dansk Institut Mod Tortur) og Instituttet for Menneskerettigheder[1] – efter at regeringen i slutningen af november måned besluttede ikke at inkorporere en række nærmere angivet FN konventioner i dansk ret. På baggrund af de hårde skudsmål, må man spørge, hvad der egentlig er den retligt prægede baggrund for denne regeringsbeslutning.

Den 21. december 2012 nedsatte regeringen, bl.a. med ønsket om en samlet tilgang til, hvordan det sikres, at Danmark lever op til sine internationale forpligtelser på menneskeretsområdet, udvalget om inkorporering mv. inden for menneskeretsområdet (Menneskeretsudvalget). Udvalget fik i sit kommissorium til at opgave at vurdere om syv nærmere definerede FN konventioner er egnede til at blive inkorporeret i dansk lovgivning, og hvilken betydning dette i øvrigt måtte have.[2] Endvidere fik udvalget til opgave, med udgangspunkt i bl.a. de hidtidige erfaringer med FN-komitéernes behandling af sager i forbindelse med individuel klageadgang at overveje fordele og ulemper ved at tilslutte sig den individuelle klageadgang til yderligere FN komitéer. Endelig skulle udvalget overveje fordele og ulemper ved, at Danmark ratificerer den 12. tillægsprotokol til Den Europæiske Menneskerettighedskonvention om et generelt diskriminationsforbud. Nærværende artikel vil være begrænset til at se nærmere på spørgsmålet om inkorporering af de syv FN konventioner.

Et splittet udvalg

Inkorporeringsudvalget – Menneskeretsudvalget – afgav sin betænkning nr. 1546 den 14. august 2014. I modsætning til det udvalg, der tidligere havde beskæftiget sig samme spørgsmål i betænkning 1407/2001, der i enighed anbefalede en inkorporering af FN’s konvention om borgerlige og politiske rettigheder, FN’s konvention mod tortur, umenneskelig eller anden nedværdigende behandling eller straf og FN’s konvention om afskaffelse af alle former for racediskrimination, var udvalget denne gang ganske splittet. Af de 15 medlemmer delte udvalget sig i en gruppering på seks medlemmer (herefter benævnt seksmandsgruppen), der anbefaler inkorporering af seks ud af de syv konventioner, imens fire af udvalgets medlemmer (herefter benævnt firemandsgruppen) ikke ville fremsætte anbefaling herom. De resterende fem medlemmer, som repræsenterede regeringen, ville ikke fremsætte nærmere anbefalinger. Der tegner sig på den måde et noget grumset billede, da det vel vanskeligt kan påstås, at seks udvalgsmedlemmer ud af femten udgør et flertal.

Enhver der kender til arbejdsgangen i et udvalg som Menneskeretsudvalget vil vide, at det er naturlig logik at arbejde på at opnå enighed og konsensus, hvilket vil styrke udvalgets endelige anbefalinger. Mon ikke også det kom som en overraskelse for mange i det juridiske miljø, at udvalget var så splittet.

Det kommer måske næppe som nogen overraskelse, at repræsentanter fra Advokatrådet, Børnerådet og Red Barnet, Danske Handicaporganisationer og Det Centrale Handicapråd, Ligebehandlingsnævnet og Institut for Menneskerettigheder anbefaler en inkorporering. Mere overraskende var det måske nok, at formanden for udvalget højesteretsdommer Hanne Schmidt, repræsentanten for dommerforeningen John Lundum og det sagkyndige medlem Michael Hansen Jensen afstod fra at anbefale en inkorporering. Særligt bemærkes, at John Lundum også var medlem af 2001 udvalget, der som nævnt dengang anbefalede inkorporering af tre af FN konventionerne.

Hvad betyder inkorporering?

Danmark har allerede tiltrådt de syv konventioner, som udvalget beskæftigede sig med, hvorfor disse udgør en folkeretlig forpligtelse for Danmark. De kan dog ikke anvendes umiddelbart i dansk ret, før de er gennemført. Der er fast forfatningsretlig praksis for, at konventioner, der stiller krav til dansk ret, som dansk ret ikke allerede opfylder, kan gennemføres eller opfyldes på to måder, nemlig ved omskrivning eller inkorporering. Ved omskrivning gennemføres ændringer eller vedtagelse af helt nye bestemmelser m.v., som herefter kan påberåbes for og anvendes af de danske domstole. Ved inkorporering vælger staten at inkorporere en konvention, ved at det i den nationale lovgivning i bindende retsforskrifter – lov eller bekendtgørelse – bestemmes, at konventionen bliver en umiddelbar bestanddel af dansk ret i den form, den er indgået, og derfor kan påberåbes for domstolene i dens autentiske form.

Selvom en konvention ikke er inkorporeret – eller i øvrigt gjort til en umiddelbar bestanddel af dansk ret – er den dog ikke uden betydning for dansk ret. Ved beskrivelsen af ikke-inkorporerede konventioners status og anvendelse i dansk ret har der i den juridiske litteratur traditionelt været henvist til fortolknings, formodnings og instruktionsreglen.[3] Ved anvendelsen af disse kan det søges undgået, at Danmark påfører sig et ansvar for folkeretsbrud.

Fortolkningsreglen indebærer efter den almindelige opfattelse, at danske retsregler ved fortolkningstvivl skal søges fortolket på en måde, der bringer dem i overensstemmelse med Danmarks internationale forpligtelser. Efter formodningsreglen skal danske domstole og andre retsanvendende myndigheder efter den almindelige opfattelse tage udgangspunkt i, at lovgiver må formodes ikke at ville handle i strid med Danmarks folkeretlige forpligtelser. Endelig beskriver instruktionsreglen efter den almindelige opfattelse, hvordan administrative myndigheder skal forholde sig, når de på et – i større eller mindre omfang – skønsmæssigt grundlag skal træffe afgørelse eller regulere på områder, hvor en international forpligtelse kan have betydning for udnyttelsen af den administrative beføjelse. Reglen er således udtryk for, at de regler, som en administrativ myndigheds virke baserer sig på, ligesom andre danske retsregler så vidt muligt bør fortolkes sådan, at de er i overensstemmelse med Danmarks folkeretlige forpligtelser.[4]

Det bliver samtidig lagt til grund i betænkningen, at internationale forpligtelser ikke vil kunne føre til en tilsidesættelse af en dansk lovbestemmelse, hvor der foreligger en klar modstrid med en ikke-inkorporeret konvention, herunder særlig klart hvis denne modstrid har været tilsigtet fra lovgivers side. Det lægges også til grund i betænkningen, at en ikke-inkorporeret konvention ikke vil kunne udgøre et selvstændigt retsgrundlag for en offentlig myndigheds afgørelser i forhold til private. En ikke inkorporeret konvention vil heller ikke kunne skabe pligter for private.

Ved en inkorporering af konventionen får domstolene og andre retsanvendende myndigheder et lovbestemt grundlag for at undlade at anvende en anden bestemmelse i dansk lovgivning, der må anses for at være i strid med en konventionsbestemmelse. Udvalget peger særligt på, at den praktiske betydning af inkorporering ikke mindst ligger i, at en inkorporering kan medføre, at den pågældende konvention oftere tages i brug i forbindelse med konkrete sager.[5] Et centralt argument for inkorporering for seksmandssgruppen er, at en inkorporering vil bidrage til en i praksis bedre beskyttelse af eksisterende rettigheder, navnlig overfor forvaltningsmyndigheder.[6]

Det må således stå klart, at det har en betydning at inkorporere, uanset om konventionerne allerede i dag er folkeretligt forpligtende.

Synspunkter fra de to grupper i udvalget

Udvalget har igennem sit arbejde forsøgt at identificere de hensyn, der må lægges vægt på. Udvalget fremhæver bl.a., at en inkorporering m.v. kan have en positiv signalvirkning i forhold til omverdenen og kan styrke borgernes retsstilling, bl.a. vil en inkorporering styrke borgernes mulighed for at påberåbe sig konventionerne for domstolene og styrke bevidstheden omkring konventionerne hos myndighederne. Endvidere fremhæver udvalget, at en inkorporering rejser spørgsmål om rollefordelingen mellem folketing og regering på den ene side og domstolene på den anden. Alle i udvalget er enige om, at en inkorporering ikke bør ændre på den forfatningsmæssige stilling mellem lovgivningsmagt og domstole, men der er dog ikke enighed om, i hvilket omfang en inkorporering m.v. vil indebære en risiko herfor.

Udvalgets medlemmer kunne – ikke mindst i lyset af sidstnævnte – ikke blive enige om at anbefale inkorporering og tiltrædelse af det generelle diskriminationsforbud.

Forskellen mellem den mere positive seksmandsgruppe og den mere skeptiske firemandsgruppe ligger først og fremmest i en forskellig vurdering af, om en inkorporering – samt tiltræden af det generelle diskriminationsforbud – vil kunne medføre, at domstolene (og andre retsanvendende myndigheder) kommer til at træffe afgørelser, der efter dansk forfatningstradition lægger hos Folketinget og regeringen. I modsætning til seksmandsgruppen finder firemandsgruppen, at inkorporering og tiltræden af det generelle diskriminationsforbud indebærer en risiko for, at domstolene – ikke mindst som følge af en dynamisk og mere fri fortolkningsstil hos de pågældende konventionsorganer – vil komme til resultater, som det efter dansk forfatningstradition tilkommer lovgivningsmagten at træffe afgørelse om. Det er synspunktet, at hvis FN konventionernes bredt formulerede bestemmelser inkorporeres ved lov og dermed bliver en umiddelbar del af dansk ret, skabes herved et stærkere retligt grundlag for at anvende konventionsbestemmelserne i overensstemmelse med komitéernes udtalelser, hvilket indebærer en ikke ubetydelig risiko for, at danske domstole vil komme til at træffe afgørelse vedrørende politisk betonede spørgsmål, herunder fordelingspolitiske spørgsmål. Det vil desuden stille domstolene og andre retsanvendende myndigheder over for en vanskelig opgave, idet de træffer afgørelser i enkeltsager, og ikke altid i sådan konkrete sager vil få et fuldt overblik over de generelle politiske overvejelser og økonomiske prioriteringer, som har dannet grundlag for den danske lovgivning på området.

Hvor reel er risikoen for forskydning?

Der var som nævnt enighed i udvalget om, at en inkorporering ikke bør føre til, at det i videre omfang overlades til domstolene at træffe valg, som det efter dansk retstradition tilkommer lovgivningsmagten at træffe. Der var dog som nævnt ikke enighed om, i hvilket omfang magtbalancen risikerer at blive forrykket. Spørgsmålet er således, hvor reel den risiko for forrykning er.

Centralt i firemandsgruppens argumentation står påvirkningen af konventionsorganer. Det er derfor relevant at se nærmere på disse.

Det er de færreste med kenskab til FN komitéerne, der ville påstå, at komiteerne med deres dynamiske fortolkningsstil, afholder sig fra at give de bredt formulerede og uklare bestemmelser et konkret indhold. Udvalget peger da også selv på dette, idet man anerkender en risiko for, at komitéernes fortolkning i visse tilfælde vil blive opfattet som vidtgående i forhold til den grundlæggende danske retstradition, hvorefter bl.a. spørgsmål af fordelingspolitisk karakter bør afgøres af lovgivningsmagten.[7]

Udvalget pegede på, at komitéernes udtaleles ofte ikke indeholder udførlige juridiske begrundelser og er kortfattede.[8] Komitéerne er netop ikke en domstol og fungerer ikke som sådan. Faktisk er mange af medlemmerne af komitéerne ikke engang jurister. Man kan endvidere stille spørgsmålstegn ved medlemmernes uafhængighed. Eksempelvis er det danske medlem af FN’s handicapkomité Stig Langvad tidligere mangeårig formand for Danske Handicaporganisationer (DH), der i sagens natur først og fremmest skal varetage de handikappedes interesser.

Ved en vurdering af rækkevidden af risikoen for magtforskydning er det relevant at se nærmere på praksis fra konventionsorganerne og få en forståelse af, hvilket indhold disse komitéer tillægger konventionerne.

Det danske folketing, regering og de retsanvendende myndigheder er i dag ikke ubekendt med den individuelle klageadgang til FN komiteer. Med Folketingets beslutningsforslag af 13. maj 2014 omhandlende Danmarks tiltrædelse af den individuelle klageadgang til FN’s Handikapkomité[9] er der taget skridt til at sætte en sådan klageadgang i kraft for fem ud af de syv konventioner, som udvalget overvejede. Indtil videre har de FN komitéer, som Danmark har tilsluttet sig den individuelle klageadgang til, afgjort 45 sager mod Danmark, hvoraf man har fundet en krænkelse af konventionerne i ni sager.

Fire af disse sager vedrører FN’s konvention om afskaffelse af alle former for racediskrimination. To af sagerne omhandlede folketingsmedlemmerne fra Dansk Folkeparti Pia Kjærsgaard og Søren Espersen. Begge sager var rejst af Dokumentations- og Rådgivningscentret om racediskrimination og omhandlede straffelovens § 266b (den såkaldte racismeparagraf).[10] For Pia Kjærsgaards vedkommende mente DRC, at hun havde overtrådt racismeparagraffen i forbindelse med et læserbrev i Kristeligt Dagblad, hvor hun kritiserede justitsministerens valg af høringsparter i forbindelse med et lovforslag om forbud mod omskæring af kvinder. For Søren Espersens vedkommende i forbindelse med en radioudsendelse. I Pia Kjærgaards sag blev efterforskningen efter tiltrædelse af statsadvokaten ikke indledt, og i Søren Espersens sag blev efterforskningen indstillet efter forelæggelse for statsadvokaten. I begge tilfælde begrundet med, at der ikke var en rimelig formodning om, at der var begået et strafbart forhold, som bør forfølges af det offentlige. Det må hertil erindres, at der i dansk ret findes en særlig vidtgående ytringsfrihed for politikere om kontroversielle samfundsanliggender.[11] I Kjærgaards sag fandt komitéen, at Danmark, ved ikke at gennemføre en effektiv efterforskning, havde krænket artikel 2, stk. 1, litra d og artikel 4 i FN konventionen. Endvidere fandt komitéen, at manglen på effektiv efterforskning også krænkede klagerens ret efter konventionens artikel 6 til effektiv beskyttelse og effektive retsmidler imod den anmeldte racediskriminerende handling. Samme artikler fandt komitéen krænket et par år senere i Espersens sag, da man fandt, at hans udtalelser kunne forstås som en negativ generalisering af en gruppe mennesker alene baseret på deres etniske eller nationale oprindelse, og at statsadvokaten og politiet fra starten havde undladt at vurdere sagen i lyset af § 266b uden at have foretaget tilstrækkelig grundig efterforskning. Komitéen fremhævede endvidere det forhold, at en udtalelse, der er fremsat som led i en politisk debat, ikke frigør staten fra sin forpligtelse til at efterforske, hvorvidt udtalelsen udgør racediskrimination.

Komitéen har således en anerledes opfattelse af, hvilke rammer ytringsfriheden sætter, end den som Højesteret og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har defineret igennem sin retspraksis. Som bekendt er komitéens udtalelse dog ikke folkeretlig bindende for Danmark.

For at anskueliggøre komitéernes rolle i forhold til at give konventionerne et konkret indhold, kan vi endvidere se på to eksempler på udtalelser fra FN’s handikapkomité. I en klagesag angående Ungarn, hvor komitéen afgav udtalelse den 23. april 2013, klagede to personer, der led af et alvorligt synshandikap, over, at de ikke kunne anvende pengeautomaterne i det private pengeinstitut, hvor de var kunder.[12] Pengeautomaterne var således ikke indrettet med blindskrift og gav ikke mulighed for hørbare instruktioner og stemmeassistance. Sagen havde forinden været forelagt de nationale domstole, hvor domstolene i anden og tredje instans havde afvist klagerne, bl.a. med henvisning til princippet om kontraktsfrihed. Komitéen fandt dog, at Ungarn havde krænket konventionens artikel 9 om tilgængelighed og anbefalede Ungarn at kompensere klagerne for deres sagsomkostninger. Komitéen anbefalede endvidere Ungarn at træffe foranstaltninger for at undgå lignende krænkelser i fremtiden, herunder ved at fastsætte minimumstandarder for tilgængeligheden til bankydelser, som ydes af private pengeinstitutter til personer med handicap.

I et andet eksempel fandt komitéen også, at Ungarn krænkede konventionen, idet man havde slettet seks ungarske statsborgere fra valglisten, da de led af så alvorlige mentale handicap, at de var sat under værgemål.[13] Klagerne gjorde over for komitéen gældende, at det var en krænkelse af artikel 29, der bl.a. fastslår, at deltagerstaterne skal sikre personer med handicap politiske rettigheder og muligheden for at nyde dem på lige fod med andre. Komitéen udtalte, at konventionens artikel 29 ikke giver mulighed for at begrænse personer med handicaps politiske rettigheder, ligesom bestemmelsen heller ikke tillader undtagelser for nogen grupper af personer med handicap. En fratagelse af retten til at stemme på baggrund af et psykisk eller intellektuelt handicap, herunder begrænsninger i stemmeretten efter en individuel vurdering, udgjorde efter komitéens opfattelse derfor diskrimination efter konventionen. Komitéen fandt således, at Ungarn ikke havde levet op til sine forpligtelser og anbefalede at tilføje klagernes navne til valgregistre igen, kompensere dem økonomisk og ændre den ungarske lovgivning.

Med Folketingets beslutningsforslag fra 13. maj 2014 om at tiltræde den individuelle klageadgang til handikapkomitéen bliver det interessant at se, om vi fremadrettet vil få en sag, hvor komitéen vil forholde sig til, om Danmark skal ændre grundloven. Det fremgår således af grundlovens § 29, stk.1, at enhver har valgret til Folketinget, som har dansk indfødsret, fast bopæl i riget og nået den i stk. 2. omhandlede valgretsalder, medmindre vedkommende er umyndiggjort. Som det fremgår af grundlovens tekst mistes valgretten, hvis en person umyndiggøres. Det fremgår af værgemålslovens § 6, stk. 2, at en person, som fratages den retlige handleevne, bliver umyndig. Det kan således ikke udelukkes, at det ikke kun er Ungarn, der – efter komitéens opfattelse – krænker FN’s handicapkonvention, men også Danmark.

Som det bør fremgå af ovenstående eksempler, kan nogle af komitéernes udtalelser være svære at forstå i en dansk kontekst. Når praksis fra disse organer samtidig må antages at præge forståelsen af konventionerne, kan det indvirke på de principielle betænkeligheder ved inkorporering.

Konsekvenserne af magtforskydning

Firemandsgruppen rammer efter min opfattelse hovedet på sømmet, når de anfører, at danske domstole og andre retsanvendende myndigheder hidtil ved fortolkning og anvendelse af konventionsbestemmelser har været tilbageholdende med at tillægge borgerne rettigheder mv., der ikke kan støttes på den relevante danske (gennemførelses-)lovgivning – hvilket jo netop er et af seksmandsgruppens centrale argumenter for inkorporering – og at der således efter en inkorporering vil være vanskeligt for domstolene at afgøre, om en komitéudtalelse efter regeringens og Folketingets opfattelse bør tillægges afgørende vægt ved afgørelsen af en konkret dansk sag om et lignende spørgsmål. Hvis FN konventionernes bredt formulerede bestemmelser inkorporeres ved lov, skabes der et stærkere retligt grundlag for at anvende konventionsbestemmelserne i overensstemmelse med komitéernes udtalelser, hvilket kan indebære en ikke ubetydelig risiko for, at danske domstole vil komme til at træffe afgørelser vedrørende spørgsmål, herunder fordelingspolitiske spørgsmål, som det efter dansk forfatningstradition tilkommer lovgivningsmagten at træffe.[14]

Selvom udvalget netop pegede på behovet for at være meget tilbageholdende med at lægge komitépraksis til grund, og selvom komitéudtalelser ikke er direkte bindende for Danmark, er det yderligere et argument for ikke at inkorporere, at man til en vis grad risikerer at lægge beslutninger om indholdet af dansk ret i hænderne på komitéerne. I handikapkomitéen, der som tidligere nævnt måske i fremtiden skal forholde sig til bestemmelser i den danske grundlov, sidder bl.a. komitémedlemmer fra Jordan, Chile, Ecuador, Tunesien, Kenya og Uganda, der meget vel kan have et noget anderledes værdisæt og syn på rettens rolle end danske domstole og andre retsanvendende myndigheder. Rækkevidden af risikoen for magtforskydning, herunder som følge af komitéudtalelser, er dog i høj grad op til, hvilken rolle de danske domstole efter en eventuel inkorporering vil lade konventionerne og navnlig komitéudtalelserne have.

Udvalget peger selv på det forhold, at domstolene ved en inkorporering i højere grad vil skulle forholde sig til sager, hvor parter påberåber sig de pågældende konventioner. Vel at mærke konventioner som efter en inkorporering – med en henvisning til det dualistiske udgangspunkt for forholdet imellem dansk ret og international ret[15] – vil gå fra at være en folkeretlig forpligtelse til at være en dansk lov, som de danske domstole som følge deraf må behandle som sådan. Alligevel kalder seksmandsgruppen risikoen for en forskydning af magtbalancen for »teoretisk«.[16] Nogle vil nok mene, at det er interessant, at seksmandsgruppen tilsidesætter højesteretsdommeren – formand Hanne Schmidt – og repræsentantens for dommerforeningens – landsdommer John Lundum – vurdering af den praktiske betydning hos domstole som »teoretisk«.

Hertil kommer – som også påpeget af firemandsgruppen – at inkorporering af konventioner ved lov i yderste konsekvens kun er et spørgsmål om, hvorvidt lovgivningsmagten ønsker at tage et yderligere skridt i retning af at tillægge konventionerne betydning i dansk ret, således at konventionernes tekst bliver en umiddelbar del af dansk ret, der er ligestillet med anden dansk lovgivning, eller om man foretrækker at opretholde den hidtidige gældende praksis, hvorefter det som udgangspunkt er lovgivningsmagten, der »omsætter« konventionens bestemmelser til dansk ret ved at lovgive om, hvordan det skal gennemføres i Danmark.[17] Allerede som følge heraf foretages der et valg gående på, om ansvaret for overholdelsen, implementeringen om man vil, af konventionerne fortsat primært skal være placeret hos lovgivningsmagten i form af regeringen og Folketinget, eller om det også skal ligge hos domstolene. I det blotte forhold, at man foretager en inkorporering, foretager man således et valg om at give domstolene en mere fremskudt placering.

Hvad er det for en forfatningstradition,
der sigtes til?

Hvis vi herefter lægger til grund, at der eksisterer en sådan reel risiko for at forrykke magtbalancen, der sætter den danske forfatningstradition om domstolenes tilbageholdenhed i politiske spørgsmål, herunder som følge af konventionsorganspraksis, under pres, hvorfor er det så egentlig et problem?

Det kendes i mange andre lande, at domstolene har en mere fremskudt, aktivistisk og dynamisk rolle også i spørgsmål af mere politisk karakter. I Danmark er det imidlertid ikke tilfældet.

Højesteret har traditionelt udvist tilbageholdenhed i dets prøvelse af loves overensstemmelse med grundloven. Den såkaldte sikkerhedsdoktrin. Selvom Tvind-sagen U1999.841 H gav anledning til diskussion, er det forholdsvist klart, at Højesteret til stadighed agerer ud fra denne sikkerhedsdoktrin, eller med andre ord forvalter sin mere fremskudte forfatningsmæssige placering under respekt af dansk forfatningstradition vedrørende grundlovsfortolkning.[18] Sikkerhedsdoktrinen har sin oprindelse i ønsket om at adskille jura og politik i det omfang, det er muligt.

Ophavet til de danske domstoles tilbageholdenhed i politiske spørgsmål og kontrol af loves grundlovsmæssighed kan i virkeligheden spores helt tilbage til grundlovens vedtagelse. Der var tvivl op til 1920,[19] og helt op til 1953-grundlovens vedtagelse var der til stadighed politisk skepsis overfor prøvelsesretten.[20] Det samme gør sig gældende i relation til særligt ømtålelige politiske spørgsmål. I U1994.536 H ville højesteret eksempelvis ikke tilsidesætte den generelle og omfattende brug af konstituerede dommere, selvom det var tvivlsomt, om ordningen som helhed levede op til Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Mere klart fremstod det i den såkaldte Christiania-sag U1978.315 H, hvor højesteret udtalte: »Domstolene (er) udelukket fra ud fra de påberåbte menneskelige og sociale hensyn at tilkende Christiania en sådan ret. Dette følger af den opdeling af statsmagtens funktioner (...) som er fastsat i grundlovens § 3. Det er ikke domstolene, men regering og Folketing, som det tilkommer at tage stilling til dette spørgsmål«. Den gamle danske tradition har sit udspring i en demokratiopfattelse. Der er imidlertid forskellige holdninger rundt omkring i Europa. Sten Schaumburg-Müller har anført, at det ikke er tilfældigt, at man i Østeuropa og i lande som Tyskland og Spanien har en anden tradition, og at aktivismen stammer fra Amerika og blev introduceret i Europa i tiden efter 2. verdenskrig med genopbygningen.[21] De førnævnte lande har ingen problemer med at forstå, at domstolene må sætte grænser for lovgivningsmagten. Historiens grusomheder har netop i disse lande vist, at politikeres ideer kan få fatale følger for individets rettigheder.

Det kan i den forbindelse kort anføres, at det også kan have en sammenhæng med, hvor let en adgang politikerne har til at ændre i forfatningen, hvor man eksempelvis i Østrig ser professor og forfatningsdommer Christoph Grabenwarter argumentere for, at politikerne i parlamentet altid har hånd i hanke og kan rette op på, hvad de måtte mene er forkerte domme fra forfatningsdomstolen, fordi de kan ændre forfatningen med 2/3 flertal i parlamentet.[22] Den danske grundlovs § 88 giver som bekendt ikke en ligeså let adgang til at ændre den danske forfatning. Man kan ligeledes anføre, at der ikke er en generel egenhændig adgang for det danske Folketing eller regering til at ændre i konventionerne, såfremt man måtte være uenig i det indhold, som konventionerne igennem praksis måtte have udviklet sig til at indeholde.

Det er svært at se, hvad der skulle give anledning til at tilsidesætte vores danske tradition. At andre europæiske lande, ud fra historiske præmisser, har en anden tilgang, giver vel næppe i sig selv anledning hertil. Tværtimod er der er en række uhensigtsmæssigheder i, at domstolene får for meget politisk magt, herunder at dommere ikke er økonomisk ansvarlige for deres beslutninger, hvilket kunne have haft stor betydning i den før omtalte Christiania-sag, idet området repræsenterer en ikke ubetydelig værdi. Domstolene skal endvidere kun vurdere sagers konkrete betydning og ikke helhedsbilledet. Det kan også have stor betydning for, om domstolene opleves som legitime.

Som skarpt anført af ombudsmanden Jørgen Steen Sørensen i en artikel i Juristen om praksis fra den Europæiske Menneskerettighedsdomstol: »Jeg foretrækker, at afgørelser, der indebærer bare nogenlunde grundlæggende interesseafvejninger i samfundet, træffes af politikere snarere end af dommere«.[23]

Hele diskussionen om inkorporering og magtfordelingen imellem den lovgivende magt og domstolene er netop et spørgsmål om demokratiske hensyn. Firemandsgruppen peger på, at risikoen for, at det er i praksis overgår til danske domstole og retsanvendende myndigheder at anvende konventionerne i praksis ved enkeltsager, stiller dem over for en vanskelig opgave, hvor der træffes afgørelser på et rent juridisk grundlag, mens Folketinget som et demokratisk valgt organ også inddrager politiske og økonomiske hensyn, hvilket især må anses for at have væsentlig betydning ved lovgivers stillingstagen til fordelingspolitiske spørgsmål.[24]

Hvis domstolene skulle indtage en mere politisk rolle rejser det endvidere spørgsmål om dommerudnævnelsen. Internationalt set er det ikke et ukendt fænomen, at udnævnelse af en dommer er en højpolitisk sag, navnlig i USA tiltrækker udnævnelsen af Supreme Court-dommere sig overordentlig stor politisk opmærksomhed. En nominering bekræftes i Senatet før udnævnelse, og når det sker, er det tophistorien i medierne. Michael Hansen Jensen har peget på, at netop omstændighederne for udnævnelse hænger sammen med den linje, som Supreme Court anlægger. Jo mere den øverste domstol indtager synspunkter, som kan opleves at være af politisk karakter, desto mere vil offentligheden og det politiske system interessere sig for, hvilke politiske holdninger, de enkelte dommere har.[25] Dette forklarer også den manglende offentlige og politiske interesse for, hvem der er højesteretsdommer i Danmark.[26] Der har ikke indtil videre været nogen appetit på at ændre på dommerrekrutteringen i Danmark i en mere politisk retning, snarere tværtimod, som da man med domstolsreformen i 1998 oprettede dommerudnævnelsesrådet og dermed tog endnu i skridt i retnings af armslængdeprincippet.

Det kan således give anledning til alvorlige demokratiske overvejelser samt stille spørgsmålstegn ved dommerrekrutteringen, hvis man vælger at se stort på risikoen for magtforskydning fra Folketing og regering til domstolene som følge af inkorporering.

Et eksempel på det betænkelige i dynamisk domstolsfortolkning

Et eksempel som på glimrende vis illustrerer, hvorfor det er værd at holde fast i den traditionelle magtfordeling imellem domstolene og regering og Folketing, er problemet med ubegrundede asylansøgninger fra personer fra Vestbalkan. Tankevækkende nok udgjorde asylansøgere fra Vestbalkan den største gruppe af asylansøgere i Europa i 2013 – 17 % af alle ansøgere – på trods af, at deres anerkendelsesprocent er meget lav (3,8 procent).[27] Selvom beskyttelsesbehovet for langt de fleste er ikke eksisterende, fylder de altså godt op i vores asylsystem, hvilket ikke bare er et europæisk fænomen. Asylansøgere fra Serbien udgjorde i starten af 2013 den største gruppe asylansøgere i Danmark.[28] Som en reaktion på det høje antal asylansøgere fra et EU kandidatland iværksatte man fra regeringens side prompte forskellige initiativer. En hurtig behandling af både asylansøgningen og eventuel ansøgning om humanitær opholdstilladelse, et samarbejde med de serbiske myndigheder, et yderst effektivt udsendelsesprogram, og så hvad der undertiden betegnes som det helt afgørende, en cateringordning så asylansøgerne fra Serbien ikke længere fik kontante ydelser, men derimod blev bespist i Center Auderød i Frederiksværk. Indsatsen virkede og nærmest fra den ene dag til den anden standsede tilstrømningen af serbiske asylansøgere til Danmark.[29] En undersøgelse fra EU’s asylstøttekontor (EASO) peger da også på, at årsagen til, at personer fra Vestbalkan tager til andre lande og søger asyl, hovedsagligt har rod i økonomiske årsager, herunder de kontante fordele under behandlingen af asylsagen.[30] I Tyskland har man derimod stadig rigtig store problemer, og asylansøgere fra Vestbalkan udgør ¼   af alle asylansøgere, imens kun 60 ud af 22.000 er blevet tildelt asyl af myndighederne.[31] Hvorfor gør tyskerne ikke det danske eksempel efter? Svaret er, at det simpelthen ikke er muligt. Årsagen er en dom fra den tyske forfatningsdomstol – Das Bundesverfassungsgericht – fra den 18. juli 2012. I den konkrete sag fandt forfatningsdomstolen, at taksterne for kontante midler til asylansøgere, der ikke var blevet prisreguleret siden 1993, var så lave, at de var i strid med den tyske forfatnings (Grundgesetz) artikel 1 (1) meget generelle bestemmelse om menneskelig værdighed[32] og artikel 20 (1),[33] der foreskriver Tyskland som en demokratisk og social stat. Domstolen foretog ligefrem – som en overgangsordning indtil ny lovgivning kunne være på plads – en beslutning om, hvordan konkrete beløb skulle fastsættes. Således mente domstolen – med udgangspunkt i den menneskelige værdighed – at kunne fastsætte 206 euro med tillæg af 130 euro til personlige behov som et minimum. At asylansøgere kun opholdt sig i Tyskland i en kortere periode, og at de modtog et større beløb end i deres hjemland, kunne ikke få domstolen til at se anderledes på det spørgsmål. Heller ikke migrationspolitik, og at – som i Danmark – holde beløbet lavt for at undgå motivation for migration til Tyskland kunne føre til et andet resultat. Som den tyske forfatningsdomstol formulerede det, så kan menneskelig værdighed ikke blive relativiseret af migrationspolitiske overvejelser.[34]

Det er måske i denne forbindelse værd at notere sig, at de i betænkningen behandlede konventioner er fyldt med generelt formulerede bestemmelser som eksempelvis børnekonventionens artikel 23, der foreskriver, at et fysisk eller psykisk handikappet barn bør have et indholdsrigt og menneskeværdigt liv. Det er ligeledes tidligere beskrevet, hvordan komitéerne kan give eksempelvis handikapkonventionen det indhold, at svært synshandikappede skal kunne bruge hæveautomater, eller at umyndiggjorte personer skal kunne fastholde deres stemmeret.

Ud fra mere principieller demokratiske overvejelser samt et illustrativt konkret hverdagseksempel må der således siges at være ganske tungtvejende årsager til at fastholde og værne om den danske forfatningstradition, hvor domstolene, i det omfang det er muligt, afstår fra politiske og fordelingsmæssige spørgsmål.

Konklusion

Det fremgår af ovenstående, at man kan have forskellige retligt prægede synspunkter på inkorporering. Der kan anføres forhold, der taler for og imod. Afgørende er, om man vurderer, der er en stor risiko for magtforskydning fra parlament og regering til domstolene og andre retsanvendende myndigheder eller ej. Man kan have forskellige opfattelser af dette spørgsmål, men det synes ud fra en juridisk betragtning at være skudt noget forbi at bruge ord som ærgerligt, skuffende og skandsløst. Om der er et grundlag for organisationernes hårde kritik ud fra en politisk betragtning, er imidlertid en helt anden sag, som ikke skal behandles nærmere her.


 

[1].       http://www.politiko.dk/nyheder/regeringen-afviser-at-goere-fns-regler-til-dansk-lov

[2].       FN’s konvention om borgerlige og politiske rettigheder med tilhørende protokoller, FN’s konvention om afskaffelse af alle former for racediskrimination, FN’s konvention om tortur og anden grusom, umenneskelig eller nedværdigende behandling eller straf, FN’s konvention om økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder, FN’s konvention om barnets rettigheder, FN’s konvention om afskaffelse af alle former for diskrimination mod kvinder og FN’s konvention om rettigheder for personer med handicap.

[3].       Betænkningen s. 34

[4].       Betænkningen s. 5

[5].       Betænkningen s. 39-40.

[6].       Betænkningen s. 257-58

[7].       Betænkningen s. 43

[8].       Betænkningen s. 289

[9].       http://www.ft.dk/samling/20131/beslutningsforslag/B58/index.htm. Vedtaget af samtlige partier i Folketinget med undtagelse af Dansk Folkeparti, der stemte blankt.

[10].     34/2004 M.H.G. mod Danmark og 43/2008 S.M.A. mod Danmark)

[11].     Vagn Greve m.fl., kommenteret straffelov speciel del, 10. udg., DJØF 2012, s. 465. Dette har Højesteret f.eks. anvendt i U 2000.2034 H (Glistrup sagen), hvor Højesteret bl.a. omtalte »Hensynet til den særlige vidtgående ytringsfrihed for politikere om kontroversielle samfundsanliggender«, der dog i den konkrete sag ikke kunne begrunde straffrihed for tiltalte, og U 2003.2044 H (Karen Sunds sagen), hvor Højesteret anførte, at en omstridt udtalelse var »sket i en politisk debat om vigtige samfundsmæssige anliggender«, hvilket var medvirkende til, at Karen Sunds blev frifundet for injurier.

[12].     1/2010 S.N. mod Ungarn

[13].     4/2013 Z.B. m.fl. mod Ungarn

[14].     Betænkningen s. 266

[15].     Se bl.a. Jens Peter Christensen m.fl., Dansk Statsret, 1. udg., DJØF 2012, s. 195 og i øvrigt Morten E.G. Jørgensen »Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis og betydning for dansk ret«, Rettid 2012, s. 6 ff.

[16].     Betænkningen s. 263

[17].     Betænkningen s. 264

[18].     Jens Peter Christensen m.fl., Dansk Statsret 1. udg., DJØF 2012, s. 257.

[19].     Hvor Højesteret i de såkaldte lenafløsningssager (U1921.148 H og U 1921.153 H) ved to domme afgjorde, at det lå inden for sin kompetence.

[20].     Jens Peter Christensen: »Domstolene – den tredje statsmagt«, Aarhus Universitet – Magtudredningen 2004, s. 14.

[21].     Sten Schaumburg Müller, »Parliamentary Precedence In Denmark – A Jurisprudential Assessment«, Nordisk tidsskrift for Menneskerettigheder 27:2, 2009, s. 172.

[22].     »Constitutional justice«, »Stable states, rethinking social cohesion and good governance«, Webinger og Schahbasi, Vienna, Austria 2014.

[23].     Jørgen Steen Sørensen, »Danske domstoles fortolkning af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention«, Juristen 2010, s. 254.

[24].     Betænkningen s. 266

[25].     Hansen Jensen: »Udnævnelse af højesteretsdommere i Danmark og USA«, Retten Rundt nr. 3, 2010

[26].     Jørgen Steen Sørensen giver udtryk for et lign. synspunkt, op.cit., s. 259.

[27].     EASO Annual Report, Situation of asylum in the European Union, s. 44 http://easo.europa.eu/wp-content/uploads/EASO-AR-final1.pdf

[28].     http://politiken.dk/indland/ECE1914700/rygter-om-returpenge-lokker-romaer-til-danmark/

[29].     http://www.ft.dk/samling/20121/almdel/uui/spm/384/svar/1051749/1246620/index.htm

[30].     EASO Annual Report, Situation of asylum in the European Union, s. 48ø

[31].     http://www.dw.de/german-parliament-discusses-asylum-law/a-17690245

[32].     »Die Würde des Menschen ist unantastbar«

[33].     »Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat«

[34].     BVerfG, 1 BvL 10/10 vom 18.7.2012, præmis 121: »Die in Art. 1 Abs. 1 GG garantierte Menschenwürde ist
migrationspolitisch nicht zu relativieren«. (http://www.bverfg.de/entscheidungen/ls20120718_1bvl001010.html)