Er der en ret til at være forældre for personer med handicap?


(1.2015 side 3)


Af ph.d. Pia Justesen, Justadvice

1.   Indledning og problemformulering

Forældre med handicap udgør en meget forskelligartet gruppe af mennesker. Mange forældre med handicap har en funktionsnedsættelse, som er uden betydning for deres familieliv. De er forældre på godt og ondt – på samme måde som forældre uden handicap. Andre forældre med handicap har en funktionsnedsættelse, der kan kompenseres for gennem praktisk hjælp, pædagogisk støtte, ledsagelse, ændring af boligen, hjælpemidler mv. I nogle familier kan den ene forælders handicap kompenseres af den anden forælder, så familien selv klarer forældreopgaven uden hjælp fra andre. I andre familier er det nødvendigt at kompensere med anden hjælp for at få familieliv med børn til at fungere.

Alle mennesker har ret til familieliv – også mennesker med handicap. Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 8 indeholder en klassisk civil ret til familieliv. Tilsvarende følger af FN’s Handicapkonventions artikel 23, som mere specifikt også omfatter en social ret til støtte og dermed forpligter staterne til at hjælpe forældre, så de kan udfylde deres forældrerolle.

Retten til familieliv er reguleret i den civilretlige familieret i Danmark. Sociallovgivningen er imidlertid også relevant i forhold til retten til familieliv for personer med handicap, da den indeholder hjemmel til indgreb i familielivet samt en række forpligtelser for staten til at yde støtte og kompensation. Specifik støtte til at udfylde forældrerollen for forældre med handicap bliver ikke direkte nævnt i sociallovgivningen. I praksis bliver der givet støtte gennem forskellige handicapkompenserende ydelser. Det kan derfor variere, hvilken hjælp forældre med handicap får til at udfylde deres forældrerolle.

Manglende støtte til forældre med handicap risikerer at føre til indgreb i retten til familieliv i form af eksempelvis tvangsfjernelser. I visse tilfælde kunne disse indgreb være undgået, hvis der i tide var sat ind med hjælp og støtte. Allermest indgribende for forældre med handicap er de sjældne tilfælde af tvangsadoption. Regeringen har i 2015 fremsat forslag om at gøre det lettere for kommunerne at bortadoptere børn uden deres forældres samtykke.[1]

Det er denne artikels formål at analysere det menneskeretlige samspil mellem den traditionelle civile ret til familieliv og den sociale ret til kompensation og konkret støtte til at være forældre for forældre med handicap. Herefter skal det undersøges, om den danske lovgivning sikrer, at forældre med handicap får hjælp til at være forældre i overensstemmelse med Danmarks internationale menneskeretlige forpligtelser.[2]

Artiklen fokuserer på retten til at være forældre – for forældre, som allerede har barn/børn – og ikke på retten til at blive forældre. Spørgsmål om adgang til fertilitetsbehandling, spørgsmål om sterilisation uden informeret samtykke mv. er ikke omfattet af denne artikels problemstilling.

2.   Manglende ligebehandling – oplevelser blandt forældre med handicap

Forældre fortæller, at de oplever diskrimination på grund af deres handicap, når det handler om deres børn. De mest alvorlige sager vedrører tvangsfjernelse og tvangsanbringelse af børn. I det følgende vil to autentiske sager om forældre med handicap kort blive beskrevet.[3] De to sager er ikke repræsentative for, hvordan forældre med handicap generelt bliver behandlet i Danmark, men de illustrerer nogle grundlæggende problemstillinger.

2.1.  Sag A

En mand og en kvinde har begge fysiske funktionsnedsættelser og hjerneskader som følge af trafikulykker. De får sammen en søn. Et par måneder efter fødslen vurderer en familiekonsulent, at sønnen bliver kontaktsvag, og forvaltningen beslutter, at han skal anbringes. Forældrene samtykker til anbringelse på en institution, hvor de 6 dage om ugen har samvær med deres søn. Nogle måneder senere beslutter kommunen, at drengen skal anbringes i familiepleje. Forældrene modsætter sig beslutningen, men den stadfæstes af Ankestyrelsen, da drengen er et halvt år gammel.

Forældrene fastholder vedvarende, at der ikke er blevet lavet en undersøgelse af, hvordan de kan kompenseres for deres handicap, og at de i det hele taget ikke har fået hjælp og støtte til at varetage deres forældrerolle. Sagen ender i byretten, da drengen er godt 2 år gammel. Byretten stadfæster anbringelsen af drengen, men kritiserer, at forvaltningen ikke har foretaget en kompensationsundersøgelse, før man iværksatte forældrekompetenceundersøgelsen. Byretten nedsætter derfor sagens genbehandlingsfrist til 1 år. Byretten lægger vægt på, at forældrene ikke har modtaget sagkyndig støtte og hjælp til at drage omsorg for barnet, og at samværet mellem barnet og forældrene har udviklet sig positivt. Byretten siger direkte, at der bør foretages en kompensationsundersøgelse, hvorefter parrets forældreevne på ny må vurderes.

Sagen illustrerer, at en kommune ikke har fagligt fokus på at kompensere forældrenes handicap i forhold til deres rolle som forældre. Kommunen udarbejder ikke en undersøgelse af mulighederne for at kompensere forældrenes handicap, før de undersøger deres forældrekompetence. Overordnet får forældrenes handicap uforholdsmæssig stor betydning, og forældrene vurderes derfor ikke på lige fod med forældre uden handicap.

2.2.  Sag D

En mor har spastiske lammelser og er kørestolsbruger. Hun får som 20-årig sammen med sin mand en datter. Under graviditeten meddeler forvaltningen, at den vil fjerne barnet ved fødslen. Efter fødslen rapporterer sygehuset om gode ressourcer og forældreevne hos moderen, og forvaltningen giver derfor forældrene lov til at tage datteren med hjem.

Moderen har hjælpere døgnet rundt og udvidet sundhedspleje. Ligesom sygehuset giver sundhedsplejersken gode udtalelser om moderen. Da datteren er omkring 2 år gammel, bliver forældrene skilt, og moderen flytter til en ny kommune. I den nye kommune konkluderes det efter forskellige undersøgelser, at moderen mangler de nødvendige evner og kompetencer til at drage omsorg for datterens udvikling. Kommunen foreslår, at barnet bliver anbragt.

Moderen mener ikke, at kommunen i undersøgelserne har taget højde for hendes handicap eller for det faktum, at sundhedsplejersken har givet gode udtalelser om datterens trivsel og udvikling. Med hjælp fra bisiddere påpeger moderen, at kommunen slet ikke har undersøgt barnets trivsel. Kommunen har heller ikke været på besøg i hjemmet for at få indsigt i relationen mellem moderen, barnet og hjælperne.

Kommunen ender med at trække sit forslag om anbringelse tilbage. Moderen beholder sin datter derhjemme og får tildelt en aflastningsfamilie.

Sagen illustrerer, at en kommune tilsyneladende per automatik anser store funktionsnedsættelser som grundlag for at fjerne og anbringe et barn. De forskellige forældrekompetenceundersøgelser tager på intet tidspunkt højde for moderens kompensationsbehov. Moderens handicap får uforholdsmæssigt stor betydning, og hun bliver ikke vurderet på lige fod med forældre uden handicap. Sagen er samtidig et eksempel på, at det med den rette kompensation kan være muligt at leve et familieliv trods handicap, når alle parter samarbejder om det.

3.   Retten til at være forældre

3.1.  Civile og sociale menneskerettigheder

De moderne menneskerettigheder blev kodificeret i 1948, da FN’s Generalforsamling vedtog Verdenserklæringen om Menneskerettigheder. Verdenserklæringen indeholder en række klassiske civile og politiske rettigheder som ytringsfrihed, den personlige frihed, retten til familieliv mv. Disse rettigheder skal staten afholde sig fra at gøre indgreb i. Verdenserklæringen indeholder også en række økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder som retten til bolig og sundhed, arbejdstagerrettigheder mv.

Verdenserklæringen har karakter af en henstilling og er således udtryk for international soft law, der i modsætning til hard law ikke har bindende juridisk virkning. Det var derfor fra starten FN’s hensigt at omsætte Verdenserklæringen om Menneskerettigheder til en eller flere bindende traktater. Under den kolde krig var det ikke muligt at nå til enighed om at vedtage en enkelt traktat. De socio-økonomiske rettigheder blev forbundet med kommunisme og østblok, og der var for store ideologiske forskelle mellem øst og vest til, at man kunne nå til enighed om en enkelt traktat.

På den baggrund vedtog FN’s Generalforsamling i 1952 den såkaldte separationsresolution, hvor det blev besluttet at udarbejde to regelsæt for henholdsvis civile og politiske rettigheder og for økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder. Det blev imidlertid understreget i resolutionen, at rettighederne på de to områder er indbyrdes forbundne og indbyrdes afhængige.[4] Princippet om de universelle menneskerettigheders udelelighed er sidenhen blevet gentaget ved flere lejligheder, blandt andet i 1993 ved Wien-erklæringen om Menneskerettigheder.[5]

I 1966 blev de to konventioner om henholdsvis civile og politiske rettigheder (CPR) og om økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder (ØSKR) vedtaget.

Den menneskeretlige beskyttelse er således traditionelt opdelt i to kategorier. I forhold til de civile og politiske rettigheder er staterne forpligtet til at respektere og tilsikre de anerkendte rettigheder (CPR artikel 2). Ofte er den almindelige antagelse, at civile og politiske rettigheder er så præcist formulerede, at domstole og andre rets-anvendende myndigheder kan anvende dem som basis for løsningen af konkrete retskonflikter. De betragtes med andre ord som judiciable. I modsætning hertil er forpligtelsen ikke så direkte, når det handler om de socio-økonmiske rettigheder. Mange gange er de vagt formuleret og betragtes som direktiver til lovgivningsmagten om at træffe visse foranstaltninger til fremme af den progressive realisering af de pågældende rettigheder over tid.[6] Her tales der således om, at en stat progressivt på baggrund af konkrete muligheder og ressourcer må arbejde hen imod målet – altså den fulde realisering af de økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder (ØSKR artikel 2).

Også på europæisk plan er der en traditionel opdeling mellem de civile og politiske menneskerettigheder og de økonomiske, sociale og kulturelle menneskerettigheder. Europarådet vedtog i 1950 Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, som forpligter medlemsstaterne til effektivt at beskytte civile og politiske rettigheder. I 1961 vedtog Europarådet Det Europæiske Sociale Charter, som blev revideret i 1996 ved det Reviderede Europæiske Sociale Charter. Det Reviderede Charter er ikke ratificeret af Danmark. Forestillingen om, at menneskerettighederne er udelelige, indbyrdes forbundne og indbyrdes afhængige, præger imidlertid også det europæiske menneskeretssystem, selvom det ikke er udtrykt så direkte som i FN-systemet.[7]

3.2.  Den europæiske menneskerettighedskonvention

3.2.1.  Retten til familieliv

Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK) grundfæster den traditionelle civile ret til respekt for privatlivets fred, familielivet, en persons hjem og en persons korrespondance. Det sker i konventionens artikel 8. Bestemmelsen indeholder ikke en klart afgrænset definition på familieliv i forhold til børn. Ifølge retspraksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol er der en række elementer som kan statuere et faktisk familieforhold, herunder længden af parternes forhold, om de bor sammen, om de har børn.[8] Det er ikke afgørende for eksistensen af familieliv, om et par er gift.

EMRK artikel 8 er udtryk for en klassisk beskyttelse af individet mod statens illegitime indgreb (det negative aspekt). Men artikel 8 indeholder også positive forpligtelser for staten. Staten skal således ikke alene afholde sig fra at krænke retten til familieliv, men skal også understøtte den effektive respekt for retten til familieliv (det positive aspekt).[9] I forhold til personer med handicap og retten til familieliv er der således efter artikel 8 en pligt for staten til at iværksætte nødvendige foranstaltninger for at imødekomme den særlige situation, som en person med handicap kan være i.[10] Det betyder i praksis, at staternes forpligtelser efter artikel 8 rækker ind i den socio-økonomiske rettighedssfære, da støtte til at nyde et effektivt familieliv kan indebære social og/eller økonomisk hjælp.

3.2.1.  Indgreb i retten til familieliv

Retten til familieliv er ikke absolut. Der kan gøres indgreb i retten, hvis betingelserne i artikel 8(2) er opfyldt. Forældres og børns ret til familieliv må tåle nødvendige lovhjemlede indgreb af hensyn til barnet selv, andres rettigheder og/eller af hensyn til den offentlige orden. Hvis der i en sag vedrørende mistanke om overgreb er en konflikt mellem forældrenes rettigheder og beskyttelseshensynet til barnet, skal sidstnævnte ifølge Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol tillægges stor vægt.[11]

Menneskerettighedsdomstolen anerkender, at staterne har en bred skønsmargin i familieretlige spørgsmål om forældremyndighed, bopæl og fastsættelse af samvær. Men kravene er mere snævre, når det handler om at afskære samvær og fuldbyrde samværsafgørelser.[12] Menneskerettighedsdomstolen har således taget stilling til mange sager om anbringelse af børn uden forældrenes samtykke og har fastslået, at de nationale myndigheder har en bred skønsmargin ved selve beslutningen om anbringelse. Til gengæld er de nationale myndigheder underlagt begrænsninger i forhold til de indgreb i familielivet, som følger af anbringelsen, herunder varighed, afstand til anbringelsessted, kontakt og samvær med barnet og krav om processuelle garantier i form af indsigt, høring og prøvelse.[13]

I den konkrete sag Kutzner v. Tyskland tog Domstolen stilling til tvangsfjernelse af to døtre fra deres forældre, som begge havde psykosociale handicap.[14] Domstolen startede med at slå fast, at forældres og børns gensidige nydelse af hinandens selskab udgør et grundlæggende element i familielivet. Der var derfor ifølge Domstolen ingen tvivl om, at børnenes placering hos plejefamilier og restriktionerne på forældrenes adgang til at besøge dem udgjorde et indgreb i forældrenes ret til respekt for deres familieliv.[15]

Domstolen undersøgte herefter, hvorvidt indgrebene kunne retfærdiggøres i overensstemmelse med EMRK artikel 8(2). Der var ingen tvivl om, at indgrebene var i overensstemmelse med tysk ret, og at formålet med indgrebene var legitimt, da det handlede om at beskytte børnenes helbred og rettigheder. Det afgørende spørgsmål for EMD var, om indgrebene var nødvendige i et demokratisk samfund.

Domstolen understregede i den forbindelse, at selvom det grundlæggende formål med artikel 8 er at beskytte individet mod vilkårlige handlinger fra offentlige myndigheder, så indeholder den effektive respekt for familielivet også nogle positive forpligtelser for staten. Hvis der er etableret familiemæssige bånd, er staten således forpligtet til at handle på en sådan måde, at disse bånd kan udvikles. Staten er også forpligtet til at træffe positive foranstaltninger, som vil gøre forældre og børn i stand til at blive genforenet på et senere tidspunkt.[16]

I den konkrete sag stillede Domstolen spørgsmålstegn ved, om de tyske myndigheder og domstole i tilstrækkelig grad havde overvejet yderligere støttetiltag som alternativ til det mest ekstreme indgreb, som det var at adskille døtrene fra deres forældre. Domstolen udtalte også, at en anbringelse i princippet skulle betragtes som et midlertidigt indgreb, der skulle ske i overensstemmelse med en ultimativ målsætning om at genforene forældre og børn.[17] Den positive pligt skulle ifølge Domstolen altid balanceres i forhold til barnets interesse og tarv.

Domstolen konkluderede, at indgrebet på trods af de tyske myndigheders og domstoles skønsmargin ikke var proportionalt i forhold til det legitime formål om at sikre børnenes tarv. Der var derfor sket en krænkelse af EMRK artikel 8.[18]

Kutzner v. Tyskland er særligt vigtig af to grunde:

For det første understreger dommen, at retten til familieliv ikke alene indeholder en beskyttelse mod statens illegitime indgreb, men også forpligter staten til positivt at sikre en effektiv respekt for familielivet. Det betyder, at staterne er forpligtet til at iværksætte foranstaltninger, som kan bevare og udvikle de familiemæssige bånd mellem forældre med handicap og deres børn. I forhold til forældre med handicap indebærer det en forpligtelse til at støtte i rollen som forældre i stedet for blot at skride til en fjernelse af børnene.

For det andet skal en tvangsfjernelse af et barn ifølge Domstolen som udgangspunkt ses som en midlertidig foranstaltning.[19] Det indebærer, at staten er underlagt en positiv pligt til at fremme en genforening af familien så hurtigt som muligt, hvis det er i overensstemmelse med barnets tarv. Denne pligt følger også af anden retspraksis fra Domstolen vedrørende artikel 8, som understreger, at formålet med en anbringelse som altovervejende udgangspunkt skal være på sigt at genforene familien.[20]

»State measures which separate parents from their children have to be supported by strong reasons and consistent with the ultimate aim of reuniteing the family in order to be justified under article 8 (2).«[21]

Det indebærer, at der skal være særdeles tungtvejende grunde til at undlade at arbejde for en sådan genforening af familien, efter at en tvangsfjernelse har fundet sted.

Selvom EMRK artikel 8 er udtryk for en klassisk civil rettighed, så indeholder den efter Domstolens praksis positive forpligtelser for medlemsstaterne til at sikre en reel og effektiv respekt for familielivet. Som illustreret i Kutzner-sagen tager Domstolen således også hensyn til socio-økonomiske behov i sin fortolkning af den civile ret til et effektivt familieliv. Ifølge Domstolen er der ikke en præcis skillelinje mellem staternes positive og negative forpligtelser. Domstolen foretager en konkret afvejning i sin vurdering af, hvor langt en stat skal gå for at sikre en konkret person en effektiv ret til familieliv.

I vurderingen af statens positive og negative forpligtelser i forhold til retten til familieliv kan det konkluderes, at Domstolen inddrager både traditionelle civile rettigheder samt sociale rettigheder. Uanset om der er tale om en vurdering af positive eller negative forpligtelser eller begge foretager Domstolen en konkret afvejning mellem det enkelte individs interesser i forhold til mere overordnede samfundshensyn:

»The boundaries between the State’s positive and negative obligations under this provision do not lend themselves to precise definition. The applicable principles are, nonetheless, similar. In both contexts regard must be had to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole ...«[22]

Der er kun begrænset retspraksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, som specifikt omhandler statens positive forpligtelser i forhold til forældre med handicap. En svensk dom illustrerer, at retten til familieliv i EMRK artikel 8 i kombination med beskyttelsen mod diskrimination i EMRK artikel 14 indebærer positive pligter for staten.[23] I den konkrete sag fastslog landsretten for Svealand i Sverige, at Sigtuna Kommune havde gjort sig skyldig i diskrimination i forhold til den svenske diskriminationslovgivning samt krænkelse af Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 8 og 14, da den tvangsfjernede et barn fra et forældrepar, hvor kommunen ikke havde undersøgt moderens forælderevne forud for tvangsfjernelsen. Tilsvarende illustrerer en konkret engelsk sag, at myndighederne har særlige forpligtelser i forhold til forældre med handicap.[24] Sagen omhandlede et engelsk forældrepar med indlæringsvanskeligheder, som blev adskilt fra deres barn i over et år efter barnets fødsel. På baggrund af myndighedernes manglende information til forældrene og forløbets varighed samt med henvisning til retten til en retfærdig rettergang i EMRK artikel 6 og retten til familieliv i EMRK artikel 8 blev parret tilkendt £ 12.000 i kompensation.

3.3.  FN’S Handicapkonvention

3.3.1.  Generelt om Handicapkonventionen

FN’s Handicapkonvention manifesterer et paradigmeskift fra den medicinske til den sociale handicapmodel. Konventionen blev vedtaget af FN’s Generalforsamling i 2006, trådte i kraft i maj 2008 og omfatter alle mennesker med handicap – både med fysiske og psykiske handicap. Det anerkendes i konventionen, at et handicap opstår på grund af et negativt samspil med omgivelserne, hvor fysiske indretninger og fordomme skaber barrierer for, at et menneske med en funktionsnedsættelse kan udfolde sig på lige vilkår med andre.

Handicapkonventionen cementerer et grundlæggende diskriminationsforbud i forhold til personer med handicap. Konventionen omsætter en række allerede gældende menneskerettigheder til rettigheder for personer med handicap og tager højde for de udfordringer, som personer med handicap oplever i det 21. århundrede. Der er tale om både borgerlige og politiske rettigheder samt økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder i samme konvention. Med Handicapkonventionen er det blevet tydeligt, at personer med handicap er rykket ud af en velfærds- og omsorgskultur og ind i en rettighedskultur.[25]

Deltagerstaterne forpligter sig efter konventionens artikel 4 (1) til at sikre og fremme den fuldstændige virkeliggørelse af alle menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder for alle personer med handicap uden nogen form for diskrimination på grund af handicap.[26] Med hensyn til konventionens økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder følger det af konventionens artikel 4 (2), at hver deltagerstat i videst mulig udstrækning inden for de ressourcer, der er til rådighed, skal arbejde for den fremadskridende fulde virkeliggørelse af disse rettigheder uden at berøre de forpligtelser i konventionen, som er umiddelbart gældende.

Handicapkonventionen indeholder en række grundlæggende principper i artikel 3, som danner en ramme omkring forståelsen af konventionens konkrete rettigheder. Det handler om følgende grundlæggende principper:

–    værdighed og selvbestemmelse

–    ikke-diskrimination

–    effektiv deltagelse og inklusion i samfundslivet

–    tilgængelighed

–    respekt for forskellighed, ligestilling og lige muligheder

–    respekt for børns udviklingsmuligheder

Der er endnu ingen udtalelser i individuelle klagesager fra FN’s Handicapkomité om fortolkningen af den specifikke ret til familieliv og indgreb heri. Tilsvarende har komitéen ikke på nuværende tidspunkt vedtaget en generel anbefaling om Handicapkonventionens artikel 23.

3.3.2.  Retten til familieliv

Handicapkonventionen indeholder bestemmelser, som bredt understøtter retten til familieliv for personer med handicap.[27] Mere konkret fastslår artikel 23 i FN’s Handicapkonvention, at personer med handicap har ret til at indgå ægteskab, være en del af en familie og være forældre på lige fod med andre mennesker.[28]

Forældre med handicap kan have brug for hjælp til at være forældre. Den positive pligt for staten til at iværksætte særlige foranstaltninger og støtte fremgår implicit i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. I Handicapkonventionen er der imidlertid en utvetydig ret for forældre med handicap til at få støtte til at udfylde deres forældrerolle. Det fremgår direkte af artikel 23(2), at:

»Deltagerstaterne skal yde passende bistand til personer med handicap ved disses udførelse af deres pligter som opdragere af børn.«

Formuleringen fremhæver, at personer med handicap skal støttes i udøvelsen af deres forældreansvar og handler dermed om tilgængelighed og selvbestemmelse i overensstemmelse med konventionens grundlæggende principper. Staterne har pligt til at iværksætte en række forskellige foranstaltninger for, at personer med handicap kan få den fulde og lige nydelse af retten til familieliv.

Retten til familieliv i Handicapkonventionen omfatter således både en civil ret til beskyttelse mod statens indgreb og en social økonomisk ret til støtte til at udfylde en forældrerolle. Det er i praksis en meget vidtgående og krævende forpligtelse for staterne, at forældre med handicap har ikke alene en civil ret til beskyttelse af deres familieliv, men også en social ret til støtte og assistance. Forældre med handicap har vidt forskellige behov, som kan gå langt videre end at være beskyttet mod statens indgreb. Støtte til at være forældre handler i praksis om daglig hushjælp, basal pleje af et barn, sporadisk assistance til myndighedskontakt mv.

3.3.3.  Indgreb i retten til familieliv

I visse tilfælde accepteres indgreb i retten til familieliv. Det følger direkte af Handicapkonventionen artikel 23(4), at staterne skal sikre følgende, hvis et barn fx skal adskilles fra sine forældre mod forældrenes vilje:

–    at det sker ved kompetente myndigheder, hvis afgørelser er undergivet retlig prøvelse,

–    at en sådan adskillelse sker i overensstemmelse med gældende lov og praksis, og

–    at en sådan adskillelse er nødvendig af hensyn til barnets tarv.

Tilsvarende slår konventionen fast, at et barn under ingen omstændigheder må adskilles fra sine forældre på grund af, at enten barnet eller den ene eller begge forældre har et handicap.

3.4.  Barnets tarv

Handicapkonventionen fastslår i artikel 23(2), at »barnets tarv altid er af altgørende betydning«. Det gælder også i de tilfælde, hvor et barn adskilles fra sine forældre mod forældrenes vilje, jf. Handicapkonventionens artikel 23(4). Tilsvarende følger det af retspraksis vedrørende Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 8, at barnets tarv er afgørende i Domstolens afvejning. Spørgsmålet om forståelse af barnets tarv er derfor vigtig i konkrete situationer, hvor retten til familieliv og rettighederne for forældre med handicap er i spil.

Bestemmelsen i Handicapkonventionen om barnets tarv og retspraksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol afspejler både Kvindekonventionens artikel 16 og Børnekonventionens artikel 3. Og når man læser Børnekonventionen, er det princippet om barnets tarv, som bedre end noget andet princip indfanger essensen og formålet med Børnekonventionen.[29]

Det vil altid være en konkret vurdering, hvad der er barnets tarv. Det fremgår af Børnekonventionen artikel 3(1), at »I alle foranstaltninger vedrørende børn, hvad enten disse udøves af offentlige eller private institutioner for socialt velfærd, domstole, forvaltningsmyndigheder eller lovgivende organer, skal barnets tarv komme i første række.«

Børnekomiteen har lavet en generel anbefaling No. 14 fra 2013 om fortolkning af det overordnede princip om barnets tarv. Anbefalingen giver nogle konkret anvendelige retningslinjer i forhold til forståelsen af barnets tarv.[30] Komiteen slår her fast, at formålet med det overordnede princip om barnets tarv er at sikre den fulde og effektive nydelse af alle rettighederne i Børnekonventionen.[31] Det er ydermere et formål at sikre en helhedsorienteret udvikling af barnet forstået som både en fysisk, mental, åndelig, moralsk, psykologisk og en social udvikling. En voksen persons vurdering af, hvad der måtte være et konkret barns tarv, kan ikke tilsidesætte forpligtelsen til at sikre alle barnets rettigheder i Børnekonventionen.[32]

Barnets tarv er ikke alene udtryk for et generelt princip. Barnets tarv i Børnekonventionen omfatter følgende tre dimensioner:[33]

–    en materiel rettighed: hvis der skal ske en vurdering af forskellige og evt. modsatrettede interesser, har barnet ret til, at hans eller hendes tarv kommer i første række.

–    et grundlæggende fortolkende retsprincip: hvis en regel kan fortolkes på flere måder, skal man vælge den fortolkning, som mest effektivt tjener barnets tarv.

–    en procedure regel: en vurdering og afgørelse af barnets tarv forudsætter processuelle garantier.

Barnets tarv er således et dynamisk og komplekst begreb, hvis indhold skal afgøres i den enkelte situation efter en konkret vurdering. Hvis der skal træffes en individuel beslutning, skal barnets tarv derfor vurderes og bestemmes i lyset af de særlige forhold, der måtte gælde for det enkelte barn.[34]

Der vil være tilfælde, hvor der er en konfliktsituation mellem forskellige menneskerettigheder. Det kan fx være en konflikt mellem det enkelte barns tarv og rettighederne for barnets psykisk syge forældre. Det kan også være en konflikt mellem bevarelse af familiens enhed og beskyttelse af barnet mod vold og overgreb fra forældrene. I sådanne konfliktsituationer skal man afveje de enkelte elementer over for hinanden, men altid søge at finde løsninger, som er til barnets bedste.[35] Det indebærer, at staterne er forpligtet til at søge en afklaring af, hvad der vil være barnets tarv i konkrete situationer.

»In weighing the various elements, one needs to bear in mind that the purpose of assessing and determining the best interest of the child is to ensure the full and effective enjoyment of the rights recognized in the Convention and its Optional Protocols, and the holistic development of the child.«[36]

Som det også fremgår af Børnekonventionens artikel 9, er familiens enhed af afgørende betydning for barnet. Ofte vil der på den baggrund ikke være en konflikt mellem barnets tarv og forældrenes interesse. I praksis vil de fleste forældre og børn gerne blive sammen, men der kan være stort behov for hjælp til forældrene i forhold til at udfylde deres forældrerolle og ansvar. En eventuel fjernelse af et barn fra forældrene må efter Børnekonventionen kun forekomme som en sidste udvej og kun med det formål at sikre barnets tarv. Før der tages initiativ til fjernelse af et barn, følger det således ikke alene af Handicapkonventionen og Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, men også af Børnekonventionen, at staten skal støtte og hjælpe forældrene i deres forældreevne:

»Before resorting to separation, the State should provide support to the parents in assuming their parental responsibilities, and restore or enhance the family’s capacity to take care of the child, unless separation is necessary to protect the child. [...] Separation may be considered only in cases where the necessary assistance to the family to preserve the family unit is not effective enough to avoid a risk of neglect or abandonment of the child or a risk to the child’s safety.«[37]

Det følger således også af Børnekonventionen, at hvor et barn er fjernet fra sine forældre, så skal staten sikre, at barnet kan bevare sine bånd og relationer til forældre, søskende og andre familiemedlemmer eller personer, som barnet har haft en tæt tilknytning til, medmindre det vil være i strid med barnets tarv.[38] Tilsvarende fremgår direkte af Kutzner-dommen fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol.

3.5.  Konklusion – retten til at være forældre

Retten til familieliv er en grundlæggende civil menneskeret, som indebærer en ret til at gifte sig og stifte familie og til at bestemme antallet af børn og intervallerne imellem børnene uden indblanding fra staten. Retten til at være forældre må konkluderes at udgøre en menneskeret udledt af denne menneskeret til familieliv. Det fremgår direkte af Handicapkonventionen og implicit af retspraksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol. Alle mennesker har ret til at være forældre. Det gælder også mennesker med handicap.

Retten til familieliv og herunder retten til at være forældre er ikke afgrænset til en traditionel civil rettighed om beskyttelse mod statens indgreb. Den indeholder også en række sociale og økonomiske aspekter. I realiteten er der tale om et overlap mellem civile og politiske rettigheder på den ene side og sociale og økonomiske rettigheder på den anden side. Det følger både af FN’s Handicapkonvention og af praksis vedrørende Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. I vid udstrækning er det gennem retspraksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, at retten til familieliv har fået sine klare konturer.[39] Der er mange eksempler på, at Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol i konkrete sager har benyttet den såkaldte integrerende metode og har inddraget socio-økonomiske behov og rettigheder i sin bedømmelse af den klassiske civile ret til familieliv.[40]

Det fastslås direkte i Handicapkonventionen, at staterne har en positiv forpligtelse til at støtte og hjælpe i rollen og ansvaret som forældre. I overensstemmelse med de grundlæggende principper i Handicapkonventionen vil det være afgørende, at staterne iværksætter særlige foranstaltninger og tilstrækkelig hjælp, så forældre med handicap fuldt, effektivt og reelt kan udfylde deres forældrerolle og nyde deres ret til at være forældre. Forældre med handicap har således en ret til at få hjælp til at være forældre og til at udføre deres pligter som omsorgspersoner og opdragere af børn. Staternes forpligtelse følger også mere implicit af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention samt af Børnekonventionen, hvis overordnede formål er at beskytte barnet og fremme barnets tarv.

I visse tilfælde vil indgreb i retten til familieliv kunne accepteres. Det følger både af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og af FN’s Handicapkonvention. Det vil dermed også i visse tilfælde være acceptabelt at foretage indgreb i retten til at være forældre for mennesker med handicap. Det gælder fx, hvis et barn i en konkret situation er i fare for misrøgt eller overgreb og derfor skal fjernes fra sine forældre. Hensynet til barnets tarv vil kunne tilsidesætte forældrenes behov og interesser. Barnets bedste er det centrale udgangspunkt. Man kan derfor anskue barnets bedste som en integrerende faktor i relationen mellem de civile og politiske menneskerettigheder på den ene side og de økonomiske og sociale menneskerettigheder på den anden side.[41] Med andre ord vil hensynet til barnets bedste typisk nødvendiggøre, at der sker en inddragelse af både civile og politiske rettigheder samt af økonomiske og sociale rettigheder.

Traditionelt har man et lavere niveau af forventninger og krav til staterne, når der er tale om sociale og økonomiske rettigheder, som skal opfyldes progressivt. Det menneskeretlige fælles udgangspunkt om barnets bedste gør det imidlertid vanskeligt at begrunde disse forskelle i forventningsniveauet til medlemsstagerne. Praksis viser også, at Den Europæiske Menneskerettighedskonvention har opgivet at sondre skarpt mellem de forskellige typer af rettigheder, og at Domstolen i stedet fortolker retten til familieliv i lyset af faktiske forhold, herunder sociale og økonomiske forhold. I dag er fortolkningen af retten til familieliv dynamisk, og retten til familieliv har i det hele taget bevæget sig langt over i den socio-økonomiske sfære.[42] Der er et tæt samspil og i mange tilfælde et overlap mellem den traditionelle civile ret til familieliv og den sociale ret til kompensation og konkret støtte til at være forældre for forældre med handicap.

Retten til familieliv og princippet om familiens enhed er grundlæggende inden for menneskeretten. Det afspejler også virkeligheden, hvor der i mange tilfælde i praksis reelt ikke er en konflikt mellem barnets og forældrenes interesser: ofte ønsker hverken barn eller forældre adskillelsen – i hvert fald ikke den fulde adskillelse. Som illustreret af Kutzner-dommen og anden retspraksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol er det statens ansvar at sikre, at barnet kan bevare sine bånd og relationer til familien og andre nærtstående. Det gælder også i de tilfælde, hvor det har været nødvendigt at fjerne barnet fra forældrene.

Denne forpligtelse gælder ikke, hvis en bevarelse af relationen mellem barn og forældre vil være i strid med barnets tarv. Den sidste del af konklusionen illustrerer, hvor vanskeligt det er at komme med præcise anvisninger på, hvornår et indgreb i retten til familieliv er i overensstemmelse med de internationale menneskerettigheder. I sidste ende vil det altid være en konkret og individuel vurdering og afvejning med fokus på det enkelte barns tarv.

Tilbage er imidlertid den vigtige forpligtelse, som staterne er underlagt i forhold til at forebygge at indgreb i retten til familieliv bliver nødvendige. Den i praksis afgørende forpligtelse for staterne er således at yde konkret og rettidig støtte til forældre med handicap, så de kan udfylde deres forældrerolle og varetage deres ansvar som forældre. På den måde kan det forebygges, at det på et senere tidspunkt bliver nødvendigt med tvangsadoptioner, tvangsfjernelser og andre alvorlige indgreb i retten til familieliv.

Retten til at være forældre for forældre med handicap omfatter således ikke alene en beskyttelse mod uretmæssige indgreb, men også en ret til i forhold til staten af få sig tilført økonomiske og andre ressourcer, der i praksis gør det muligt at udfylde en forældrerolle.

4.   Hvordan er status i dansk ret af retten til at være forældre

Den Europæiske Menneskerettighedskonvention er inkorporeret i dansk ret og kan selvstændigt påberåbes for og anvendes af danske myndigheder og domstole. Inkorporeringen har gjort myndighedernes pligt til at anvende konventionen mere tydelig og må antages at have givet en i praksis bedre beskyttelse af konventionens rettigheder.

Andre menneskerettighedskonventioner som FN’s Handicapkonventionen er ikke inkorporeret i dansk ret. Den danske regering afviste senest i november 2014 at indarbejde seks FN-konventioner om menneskerettigheder i dansk lovgivning, som et flertalt i regeringens inkorporeringsudvalg ellers havde anbefalet at inkorporere.[43]

I den juridiske litteratur henvises typisk til fortolknings-, formodnings- og instruktionsreglen, når status for ikke-inkorporerede menneskerettighedskonventioner bliver beskrevet. Efter disse regler kan internationale konventioner anvendes af og påberåbes for danske domstole og myndigheder, så Danmark undgår at komme i konflikt med sine folkeretlige forpligtelser.

Den Europæiske Menneskerettighedskonvention indgår relativt ofte i danske retssager. Men der er få sager, hvor domstolene direkte har vurderet danske myndigheders overholdelse af Handicapkonventionen. Der er en enkelt trykt dom, hvor Handicapkonventionen blev påberåbt og anvendt. I denne sag statuerede Højesteret ganske kort, at en kvinde med handicap ikke var berettiget til betaling for tandlægebehandling, og at Handicapkonventionen ikke kunne føre til andet resultat.[44] I en konkret sag ved Folketingets Ombudsmand havde Klagenævnet for Vidtgående Specialundervisning konkluderet, at dansk ret stemmer overens med kravene i Handicapkonventionen.[45] Folketingets Ombudsmand var enig i, at dansk ret var i overensstemmelse med kravene i Handicapkonventionen, og afviste i denne sag at indlede en egentlig ombudsmandsundersøgelse. Ombudsmanden bemærkede blandt andet, at undervisning af børn på specialskoler ikke er i strid med Handicapkonventionen, og at retten til inklusion i konventionen ikke indebærer, at børn har et retskrav på at blive undervist i almindelige folkeskoler.[46] I andre retssager og administrative afgørelser, som det har været muligt at finde, fremgår det, at både domstolene og Ankestyrelsen har afvist at tage selvstændigt stilling til, om konventionen i konkrete tilfælde har været overholdt. Der er i stedet givet udtryk for, at »vi anser serviceloven for overensstemmende med Handicapkonventionen«,[47] og at »adskillelsen fra forældrene på grundlag af servicelovens regler kan ikke anses for at være i strid med FN’s konvention om rettigheder for personer med handicap«.[48]

Det af regeringen nedsatte inkorporeringsudvalg har i sin betænkning fra 2014 foretaget en gennemgang af praksis omkring anvendelsen af udvalgte ikke-inkorporerede menneskerettighedskonventioner i dansk ret. Ifølge udvalget viser gennemgangen, at FN-konventionerne kan påberåbes for og anvendes af danske domstole med henblik på en konventionskonform fortolkning af dansk lovgivning, hvis lovgivningen rummer plads for en sådan fortolkning.[49]

I forhold til retten til at være forældre er det den positive forpligtelse til at støtte forældre med handicap og dermed især kommunernes administration af lovgivningen, der i praksis skaber udfordringer. I modsætning til Den Europæiske Menneskerettighedskonvention kan Handicapkonventionen ikke påberåbes direkte for de kommunale myndigheder. Handicapkonventionen er imidlertid mere præcis i sine positive forpligtelser end Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Det er derfor relevant at se specifikt på Handikapkonventionens retsstilling i dansk ret. Instruktionsreglen beskriver, hvordan administrative myndigheder skal forholde sig, når de på et skønsmæssigt grundlag skal træffe afgørelser, hvor en international forpligtelse kan have betydning for udnyttelsen af en administrativ beføjelse. Reglen indebærer, at de regler, som en administrativ myndigheds virke baserer sig på, så vidt muligt bør fortolkes, så de er i overensstemmelse med Handicapkonventionen og andre folkeretlige forpligtelser.[50]

Generelt udgør menneskerettighedskonventionerne relevante fortolkningshensyn, som skal inddrages ved fortolkningen og anvendelsen af dansk ret. En menneskerettighedskonvention vil imidlertid ikke kunne udgøre et selvstændigt retsgrundlag for en offentlig myndigheds afgørelser i forhold til private. Det betyder, at en konvention ikke vil kunne give borgerne en materiel rettighed, der har økonomiske konsekvenser for det offentlige, og som ikke i øvrigt er hjemlet i dansk lovgivning.[51] Med andre ord, hvis en borger efterspørger en positiv handlepligt eller en ydelse fra det offentlige, som ikke har noget grundlag i dansk lovgivning, men alene støttes på en bestemmelse i en menneskerettighedskonvention, så vil myndighederne som udgangspunkt være meget tilbageholdende med at tage krav om en sådan ydelse til følge.[52] Det gælder, uanset om det kravet støtter sig på den inkorporerede Europæiske Menneskerettighedskonvention eller på ikke-inkorporerede menneskerettighedskonventioner.

Hvis den positive handlepligt derimod har et vist grundlag i dansk lovgivning kan konventionen inddrages i fortolkningen og anvendelsen af den danske lovgivning. I disse situationer skal konventionen ifølge formodnings- og fortolkningsreglen så vidt muligt inddrages.[53] Der findes som ovenfor nævnt en enkelt trykt dom omkring anvendelsen af FN’s Handicapkonvention, hvor Højesteret afviste, at serviceloven gav sagsøger ret til dækning af udgifter til tandbehandling.[54] Sagsøger havde en meget sjælden sygdom, som gjorde hende særligt udsat for karies. Højesteret gik ikke ind i en nærmere analyse af forpligtelserne i FN’s Handicapkonvention over for personer med handicap og statuerede ganske kort, at hverken FN’s Handicapkonvention eller princippet om ligebehandling af handicappede kunne føre til andet resultat.

I september 2014 tiltrådte Danmark tillægsprotokollen til Handicapkonventionen. Det betyder, at borgere i Danmark fremover kan klage til FN’s Handicapkomite over krænkelse af konventionen.

For så vidt angår status i dansk ret af økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder versus borgerlige og politiske rettigheder konkluderer regeringens inkorporeringsudvalg i sin 2014-betænkning, at de traditionelle forskelle mellem rettighedstyperne ikke er afgørende for rettighedernes anvendelse i dansk ret.[55] Udvalget går således ikke ind i en nærmere diskussion om, hvorvidt der er en væsentlig forskel mellem civile og politiske rettigheder på den ene side og økonomiske, sociale eller kulturelle rettigheder på den anden side. Konklusionen må forstås som et opgør med den almindelige præmis om, at socio-økonomiske rettigheder er formuleret i mål/middel kategorier og er ressourcekrævende, mens civil-politiske rettigheder er præcist formuleret og omkostningsfri at gennemføre. Ifølge udvalget er det således ikke relevant for anvendeligheden af en konventionsbestemmelse i dansk ret, om den tilhører den ene eller anden rettighedstype.

Konventioners egnethed i forhold til inkorporering i dansk ret handler om de enkelte menneskerettigheders egnethed i forhold til at blive anvendt af danske myndigheder. Inkorporeringsudvalget konkluderer, at programerklæringer og andre bestemmelser der fremstår som vage og upræcise, eller hvis anvendelse forudsætter et betydeligt skøn generelt er mindre egnede.[56] Derimod betragtes rettigheder, der ud fra et indholdsmæssigt synspunkt fremstår ubetingede og tilstrækkeligt præcise, som egnede. Det er denne type rettigheder, der i praksis egner sig til danske domstoles og myndigheders fortolkning og anvendelse af dansk ret.

Både generelle og specifikke bestemmelser kan anvendes af danske domstole og myndigheder. Det gælder særligt, når der er retspraksis fra et kontrolorgan, som præciserer indholdet af den pågældende bestemmelse.

På baggrund af Handicapkonventionen og retspraksis efter Den Europæiske Menneskerettighedskonvention må menneskeretten til et »effektivt« familieliv og herunder støtten til at være forældre for forældre med handicap siges at være udtryk for en ubetinget og præcis rettighed. Retten til familieliv og herunder til støtte til at være forældre kan således påberåbes for danske administrative myndigheder og domstole, som har pligt til at inddrage denne ret, når der træffes afgørelser efter dansk ret. Menneskeretten til familieliv indeholder både den civile ret til familieliv og den socio-økonomiske ret til konkret støtte, og det betyder, at kommunale sagsbehandlere eksempelvis kan være nødsaget til at gå på tværs mellem forskellige retsområder. I praksis kan det være en udfordring, da det ofte vil kræve sagsbehandling på tværs af forskellige forvaltninger.

5.   Dansk ret – Rettigheder for forældre med handicap

5.1.  Familieret og socialret

Et forældreskab indeholder mindst to parter: et barn og en mor og/eller far. Det offentlige og i første omgang familiens kommune skal varetage både barnets og forældrenes interesser. Disse interesser er i mange tilfælde sammenfaldende men kan også være modstridende. Konkrete familiesager stiller høje krav til kommunale medarbejderes faglighed og etik.[57] Det vil ikke altid være muligt at finde løsninger, som tilgodeser barnets og forælderens behov på samme tid, og i reelle konfliktsituationer vil barnets tarv være det vigtigste og mest tungtvejende.

Når vi taler om retten til familieliv er der i dansk ret en tradition for at skelne mellem to retsområder; familieret og socialret. Familieretten handler kort sagt om forældremyndighed, bopæl, samvær mv., hvilket er reguleret i forældreansvarsloven. Socialretten, der primært er reguleret i serviceloven, handler om undersøgelse, foranstaltninger og støtte, anbringelse af børn mv. Inden for de to retsområder hersker der traditionelt en forskellig forforståelse af forældrene og deres rolle:

»I familieretten forstås forældrene som selvbestemmende. Det er dem, der sammen skal skabe rammerne for barnets familieliv. De er kun begrænset af hinanden, og der er kun en sag ved statsforvaltningen, hvis én af forældrene ønsker det. I kommunen under socialretten er det anderledes. Her er blikket mere indgående, for så vidt som kommunen ikke stiller sig tilfreds med forældrenes enighed omkring barnets bedste, men i videre udstrækning selvstændigt forholder sig til barnets velfærd. Dette indebærer, at forældrene ikke i samme grad kan ses som selvbestemmende.«[58]

I forhold til forældre med handicap indeholder den danske sociallovgivning konkrete bestemmelser om hjælp til voksne personer med handicap. Formålet med disse voksenbestemmelser er med udgangspunkt i kompensationsprincippet at afhjælpe eller begrænse konsekvenserne af den enkelte persons nedsatte funktionsevne. Der er ingen bestemmelser, som særligt er målrettet forældrerollen.

Endvidere indeholder den danske sociallovgivning bestemmelser om hjælp til børn med særlige behov. Disse børnebestemmelser er målrettet børn og deres familier, som har brug for særlig støtte til at sikre børnenes opvækstvilkår.

I praksis kan der være en konflikt mellem barnets og forælderens behov. I disse tilfælde kan det have afgørende betydning for en sags udfald, om myndighederne tager udgangspunkt i sociallovgivningens voksenbestemmelser om støtte til personer med handicap eller i børnebestemmelserne om støtte til børn.

5.2.  Hjælp til forældre med handicap – socialrettens voksenregler

Der fremgår ikke specifikt af den danske sociallovgivning, at man som forælder med handicap har ret til kompensation i forhold til at kunne varetage sin forældrerolle. Dermed er der heller ikke en sådan eksplicit forpligtelse for kommunerne. Der er imidlertid ikke noget til hinder for, at kommunerne yder den hjælp, som gør det muligt for en forælder med handicap at varetage sin forældrerolle.

Serviceloven indeholder en række såkaldte voksenbestemmelser med vejledninger, som mere generelt præciserer kommunernes forpligtelser i forhold til voksne med handicap.

Voksenbestemmelserne i serviceloven hviler på 4 handicappolitiske grundprincipper, som er afgørende for forståelsen af myndighedernes pligter over for voksne, og herunder forældre med handicap. Principperne handler om ligebehandling, kompensation, sektoransvarlighed og solidaritet. De har siden begyndelsen af 1980’erne dannet fundament for dansk handicappolitik og er beskrevet i den danske regerings seneste handicappolitiske handlingsplan fra efteråret 2013.[59]

Serviceloven indeholder som nævnt ingen specifikke regler om hjælp og støtte til forældre med handicap i forhold til deres forældreevne og udvikling af forældrekompetencer. Det fremgår imidlertid af serviceloven og af ovenfor beskrevne kompensationsprincip, at mennesker med handicap har en generel og selvstændig ret til kompensation for deres nedsatte funktionsevne.

Servicelovens § 1 beskriver lovens overordnede målsætning:

»Formålet med denne lov er

1)   at tilbyde rådgivning og støtte for at forebygge sociale problemer,

2)   at tilbyde en række almene serviceydelser, der også kan have et forebyggende sigte, og

3)   at tilgodese behov, der følger af nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller særlige sociale problemer.

Stk. 2. Formålet med hjælpen efter denne lov er at fremme den enkeltes mulighed for at klare sig selv eller at lette den daglige tilværelse og forbedre livskvaliteten. [...]«

Med bestemmelsen fastsættes det generelle formål med ydelser og indsatser efter serviceloven. Forebyggelse er et væsentligt mål. Det fremgår af vejledningen til serviceloven, at forebyggelseselementet skal indgå i forbindelse med tilrettelæggelsen af generelle tilbud og ved tildeling af konkrete ydelser, som skal tilgodese behov, der følger af nedsat funktionsevne.[60] Tilsvarende skal forebyggelseselementet indgå i forbindelse med rådgivning.

Servicelovens § 81 angiver det specifikke formål med indsatsen over for voksne:

»Kommunalbestyrelsen skal tilbyde en særlig indsats til voksne med nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller med særlige sociale problemer. Formålet med indsatsen er

1)   at forebygge, at problemerne for den enkelte forværres,

2)   at forbedre den enkeltes sociale og personlige funktion samt udviklingsmuligheder,

3)   at forbedre mulighederne for den enkeltes livsudfoldelse gennem kontakt, tilbud om samvær, aktivitet, behandling, omsorg og pleje, og

4)   at yde en helhedsorienteret indsats med servicetilbud afpasset efter den enkeltes særlige behov i egen bolig, herunder i botilbud efter lov om almene boliger mv. eller i botilbud efter denne lov.«

Selvom der ikke er specifikke regler i serviceloven om retten til kompensation for forældre med handicap, er lovens formålsbestemmelser og grundlæggende handicappolitiske principper udtryk for, at forældre med handicap kan modtage hjælp til at være forældre og udvikle deres forældrekompetencer, hvis de har behov for det.

Endelig er der en række bestemmelser i serviceloven, som beskriver hvilken konkret hjælp mennesker, herunder forældre, med handicap kan modtage. Der kan være tale om følgende støtte:

–    personlig og praktisk hjælp i form af hjemmehjælp (servicelovens § 83)

–    socialpædagogisk bistand (servicelovens § 85)

–    personlig assistance (BPA-hjælperordning efter servicelovens § 96)

–    merudgifter (servicelovens § 100)

–    hjælpemidler (servicelovens §§ 112 og 113)

5.3.  Børns behov for støtte og beskyttelse – socialrettens børneregler

I familier, hvor en eller begge forældre har et handicap, vil kommunens umiddelbare fokus i praksis ofte være barnet og barnets tarv. Det indebærer, at en eventuel indsats for familien typisk vil tage udgangspunkt i servicelovens børnebestemmelser. Den praktiske tilgang vil i mange tilfælde være, at man undersøger forældrenes forældrekompetence og herefter yder en særlig støtte til barnet.

På den baggrund er der risiko for, at kommunen ikke får undersøgt, om det vil give mening at hjælpe forældrene efter servicelovens voksenbestemmelser. Som beskrevet ovenfor er tilgangen efter voksenbestemmelserne, at forældrene skal kompenseres for deres funktionsnedsættelse, så de med praktisk støtte, hjælpemidler mv. bliver i stand til at leve så »normalt« som muligt og på den måde også bliver i stand til at løfte deres forældreopgave. Kommunens fokus på børnebestemmelserne kan have den konsekvens for forældre med handicap, at de oplever, at kommunen sætter spørgsmål ved deres rolle og evne som forældre. Med andre ord oplever forældre med handicap, at der bliver ydet hjælp og særlig støtte til deres børn, fordi de som forældre ikke er i stand til at varetage deres opgaver og ansvar som forældre.[61]

Barnets Reform fra 2009 trådte i kraft den 1. januar 2011. Reformen fastslår, at det i overensstemmelse med de internationale menneskerettighedskonventioner altid er barnets tarv, som skal være i centrum for det sociale arbejde i kommunerne. Det afspejler sig i servicelovens § 46, som er formålsbestemmelsen i børneafsnittet i serviceloven (børnebestemmelserne). Fokus er at give støtte til barnet for at sikre barnets bedste i overensstemmelse med FN’s børnekonvention. I en konfliktsituation mellem forældre og børn er det blevet tydeliggjort med Barnets Reform, at barnets tarv skal veje tungest.[62]

Mere konkret kan kommunen iværksætte følgende konkrete tiltag for at hjælpe et barn:

–    børnefaglig undersøgelse (servicelovens § 50)

–    forældreevne-undersøgelse/forældrekompetenceundersøgelse (med afsæt i servicelovens § 46)

–    støtteforanstaltninger med forældrenes samtykke: ophold i dagtilbud, praktisk og pædagogisk støtte i hjemmet, familiebehandling, døgnophold for både barn og forælder, aflastningsordning, fast kontaktperson, anbringelse, praktikophold og anden hjælp (servicelovens § 52)

–    tvangsfjernelse og tvangsmæssig anbringelse (servicelovens § 58)

Den absolut mest indgribende foranstaltning i forhold til forældre med handicap og deres barn er adoption uden samtykke. Tvangsadoption er reguleret i adoptionslovens § 9 og kan i konkrete tilfælde sættes i værk af en kommune, hvis forældrene er uden forældreevne. Mulighederne for at tvangsadoptere børn blev udvidet som led i Barnets Reform fra 2009. Som nævnt i indledningen til denne artikel har regeringen fremsat lovforslag om en yderligere lempelse af betingelserne for at bortadoptere børn uden forældres samtykke.

6.   Opsamling og analyse

6.1.  Menneskerettighederne og retten til famililiv

Alle mennesker har ret til et effektivt familieliv. Retten indebærer en beskyttelse mod statens indgreb, og de internationale menneskerettighedskonventioner stiller strenge krav til indgreb i retten til familieliv for forældre med handicap. Ud over den traditionelle civile beskyttelse indeholder de internationale menneskerettigheder en forpligtelse for staterne til at støtte i rollen og ansvaret som forældre. Både Handicapkonventionen, Børnekonventionen og praksis efter Den Europæiske Menneskerettighedskonvention understreger vigtigheden af staternes positive forpligtelser i forhold til at sikre et effektivt familieliv. Forældre med handicap har ret til at få hjælp til at udføre deres pligter som omsorgspersoner og opdragere af børn. Menneskeretten til familieliv omfatter således en menneskeret til at være forældre.

I de tilfælde hvor et barn er fjernet fra sine forældre, følger det også af menneskerettighedskonventionerne, at staterne skal sikre, at barnet kan bevare sine bånd og relationer til familien og andre nærtstående. Denne forpligtelse indebærer, at staterne også under en anbringelse af et barn skal sikre, at forældrene modtager hjælp, så de kan udfylde deres rolle som forældre.

Retten til et effektivt familieliv, herunder retten til at være forældre, indebærer således både en civil ret til beskyttelse og en social-økonomisk ret til hjælp og støtte. Når det handler om retten til familieliv, sondrer hverken Handicapkonventionen, Børnekonventionen eller praksis efter Den Europæiske Menneskerettighedskonvention skarpt mellem civile rettigheder på en ene side og social-økonomiske rettigheder på den anden side. Begge rettighedstyper er indeholdt i retten til familieliv og i retten til at være forældre. Det afgørende er barnets bedste, som går på tværs og således er et centralt udgangspunkt for menneskeretten til familieliv, uafhængigt af hvilket retsområde der mere konkret er tale om.[63]

6.2.  Dansk lovgivning om retten til familieliv

Både den familieretlige forældreansvarslov og den socialretlige servicelov indeholder garantier mod uretmæssige indgreb i familieliv. Tilsvarende indeholder adoptionsloven garantier mod uretmæssige tvangsadoptioner. Hvorvidt den danske lovgivning opfylder konventionernes strenge krav i relation til beskyttelse mod indgreb i familielivet, er imidlertid ikke genstand for nærmere undersøgelse i denne artikel.

De internationale menneskerettigheder skelner ikke mellem forskellige retsområder i forhold til at sikre barnets bedste inden for retten til familieliv. I Danmark er retten til familieliv reguleret i både familieretten og socialretten, og opfattelsen af barnets bedste er ikke altid den samme inden for de to retsområder. Der er en mere indgribende forståelse af barnets bedste i socialretten, end hvad der er tilfældet i familieretten. Inden for socialretten er der skrappere krav omkring tilsyn, helhedsvurderinger og foranstaltninger, end hvad der er tilfældet inden for familieretten, hvor forældrene anses som mere selvbestemmende. Selvom hensynet til barnets bedste understreges i både forældreansvarsloven og i serviceloven, er der ikke samme detaljerede og indgribende regulering af barnets bedste i de to love. Det bør derfor med udgangspunkt i konventionernes krav give anledning til nærmere undersøgelse, om hensynet til barnets bedste er tilstrækkeligt tilgodeset i de danske retsgarantier og i den danske beskyttelse mod indgreb i familielivet.

I relation til den danske stats positive forpligtelse til at hjælpe forældre med handicap i deres forældrerolle sigter serviceloven ikke direkte på at kompensere forældre med handicap. Loven rummer masser af muligheder for at kompensere, men fokus ligger på forældrenes behov som selvstændige individer og ikke på deres behov som forældre. Det fremgår ikke direkte, at de forskellige voksenforanstaltninger kan anvendes i forhold til forælderens barn/børn. Ligeledes fremgår det ikke direkte i loven, at BPA-hjælper-ordningen kan omfatte pasning og omsorg i forhold til borgerens børn. Det beskrives heller ikke i vejledningerne til loven, at kommunerne skal kompensere og støtte i forældrerollen, før der fx. gribes til en tvangsfjernelse. Denne kompensationsforpligtelse er i modsætning hertil klart beskrevet i vejledningen til reglerne om tvangsadoption.[64]

6.3.  Administrativ praksis om retten til familieliv

Som beskrevet er det åbent for fortolkning, om og i hvilket omfang der i serviceloven er en ret til hjælp til at udøve forældreopgaver for en person med handicap. Dette betyder, at der er risiko for stor forskel på sagsbehandlingen og dermed for divergens i udkommet af konkrete sager om støtte til forældre med handicap i de enkelte kommuner.[65] Under den gældende retstilstand er der risiko for, at de kommunale forvaltninger overser, at der efter servicelovens voksenbestemmelser er mulighed for at yde forskellige former for kompensation til forældre med handicap som støtte til varetagelse af deres forældreopgaver.

I familier, hvor en eller begge forældre har et handicap, sker det i praksis, at kommunen stiller spørgsmålstegn ved forældrenes rolle og evne som forældre. I disse sager vil kommunen typisk tage udgangspunkt i servicelovens børnebestemmelser om særlig støtte til barnet, der har brug for støtte til at sikre sine opvækstvilkår. Konsekvensen er, at forældrene kan efterlades med det indtryk, at der ydes hjælp til familien, fordi de ikke kan varetage deres opgave som forældre.[66] Forældrene oplever også, at fokus flyttes væk fra det, som er væsentligt for dem; nemlig at deres funktionsnedsættelse betyder, at de har brug for hjælp til at kunne varetage deres forældreopgave.

I de konkrete sager, som beskrives i starten af denne artikel, er forældrenes kompensationsbehov ikke afdækket, før der foretages en forældrekompetence-undersøgelse. Forældrenes handicap får derfor unødigt stor betydning. Der er ikke selvstændigt fokus på deres forældreevner, som de ville se ud, hvis forældrene var blevet kompenseret for deres handicap. På den måde ligestilles de ikke med forældre uden handicap.

Sag A er et tilsyneladende enkeltstående eksempel på, at domstolene har understreget en forpligtelse for kommunen til at lave en forudgående kompensationsundersøgelse. Byretten nedsætter genbehandlingsfristen for en tvangsfjernelse fra 2 til 1 år med følgende begrundelse: »Der er herved lagt vægt på, at der ikke er foretaget en kompensationsundersøgelse, forinden forældreevneundersøgelsen blev iværksat, samt at [forældrene] efter det oplyste ikke har modtaget sagkyndig støtte og hjælp til at drage omsorg for [barnet]. Endvidere er det tillagt betydning, at samværet med [barnet] efter det oplyste har udviklet sig positivt, samt at der er en fin kontakt imellem ham og forældrene. Der bør derfor foretages en kompensationsundersøgelse, hvorefter [forældrenes] forældreevne på ny må vurderes.«[67]

Efter instruktionsreglen skal kommunerne sikre retten til et effektivt familieliv, herunder retten til at være forældre, når der træffes afgørelser efter dansk ret. Spørgsmålet er, hvor langt forpligtelsen til at sikre et effektivt familieliv går i praksis? Forvaltningens afvejning mellem de forskellige hensyn skal foretages ud fra den enkelte sags konkrete omstændigheder, og efter de internationale menneskerettigheder er det afgørende hensyn barnets bedste. Barnets bedste er en materiel rettighed for det enkelte barn, men barnets bedste udgør også et tungtvejende fortolkningsprincip og en processuel garanti.

Menneskerettighederne understreger, at uanset om en konkret konflikt handler om indgreb i samvær, anbringelse eller støtte til et effektivt familieliv, så skal staten med samme intensitet tage udgangspunkt i barnets bedste. Efter menneskerettighederne skal den konkrete vurdering i familiesager derfor gå på tværs og omfatte både civile beskyttelseshensyn og sociale behov – og derfor i praksis dermed både forskellige retsområder og forskellige forvaltninger.

Det er vigtigt, at kommunerne i disse sager er opmærksomme på:

–    at man ved at støtte forældrene også støtter børnene

–    at det ofte er til barnets bedste at støtte forældrene i deres forældrerolle og forældreopgaver

–    at der i praksis i mange tilfælde ikke er en konflikt mellem børnenes og forældrenes interesser – begge ønsker at få hjælp til at få familien til at fungere og blive sammen.

Tilbage er derfor at understrege den vigtige menneskeretlige forpligtelse i forhold til positivt at kompensere forældre med handicap og dermed forebygge, at indgreb i retten til familieliv bliver nødvendige. Den i praksis afgørende forpligtelse for de danske kommuner er således at yde konkret og rettidig støtte til forældre med handicap i deres forældrerolle, så det ikke bliver nødvendigt med tvangsfjernelser og andre alvorlige indgreb i retten til familieliv. Den foreslåede lempelse af adgangen til tvangsadoption understreger vigtigheden af konkret og rettidig støtte til forældre med handicap.

I mange sager ville det sandsynligvis være gået anderledes, hvis kommunerne i tide havde sat ind med konkret tilpasset hjælp og støtte. En rettidig og målrettet kompensation til forældrene med handicap, så de bedre kunne udfylde deres forældrerolle og varetage deres forældreansvar, ville måske have forhindret, at det i konkrete tilfælde gik så galt som det gjorde – med store ofre for både børn og forældre.

7.   Konklusion

Retten til et effektivt familieliv, og herunder retten til at være forældre indebærer en civil ret til beskyttelse mod indgreb og en social-økonomisk ret til hjælp og støtte. Barnets bedste er et centralt udgangspunkt for menneskeretten til familieliv, uafhængigt af hvilket retsområde der mere konkret er tale om. I Danmark er retten til familieliv reguleret i både familieretten og socialretten, og opfattelsen af barnets bedste er ikke altid den sammen inden for de to retsområder. Det bør derfor undersøges nærmere, om hensynet til barnets bedste er tilstrækkeligt tilgodeset i den danske lovgivning, der beskytter mod uretmæssige indgreb i familielivet.

Det følger af de internationale menneskerettigheder, at forældre med handicap har ret til støtte til at være forældre, og at danske myndigheder har pligt til at sikre, at denne ret virkeliggøres. Der er i Danmark aktuelt behov for en skærpelse af retssikkerheden og en mere gennemskuelig retstilstand på dette område. Domstolene og Ankestyrelsen synes at være tilbageholdende med at tage selvstændigt stilling til, om konventionerne i konkrete tilfælde har været overholdt. Dette understreger behovet for en eksplicit forpligtelse i lovgivningen til som beskrevet i de internationale menneskerettigheder med udgangspunkt i barnets bedste at kompensere forældre med handicap i forhold til deres behov som forældre – og ikke alene i forhold til deres behov som voksne personer.

Både retssikkerhed og gennemskuelighed vil blive styrket, hvis Socialministeriet udarbejder en bekendtgørelse om »hjælp og støtte til forældre, der på grund af handicap har behov for hjælp eller særlig støtte til at være forældre.« Bekendtgørelsen kan tage udgangspunkt i de bestemmelser og muligheder for hjælp til forældre med handicap, som allerede findes i serviceloven og i dens tilknyttede vejledninger. Hensigten er, at det eksplicit fremgår, at forældre med handicap i overensstemmelse med de internationale menneskerettigheder har ret til hjælp og støtte til at varetage deres forældrerolle.


 

[1].   L 121 Forslag til lov om ændring af adoptionsloven, lov om social service, Forældreansvarsloven og lov om retssikkerhed og administration på det sociale område (Lempelse af betingelserne for adoption uden samtykke m.v.). Fremsat den 28. Januar 2015: http://www.ft.dk/samling/20141/lovforslag/L121/som_fremsat.htm  – dok

[2].   Nærværende artikel tager afsæt i en større rapport fra Institut for Menneskerettigheder om »Ret til at være forældre«. Denne artikels forfatter var medforfatter på rapporten fra Institut for Menneskerettigheder og takker Instituttet for støtte til i denne artikel at arbejde videre med rapportens problemstillinger. Christine Bendixen, Pia Justesen, Maria Ventegodt Liisberg og Susanne Munck, Ret til at være forældre, Institut for Menneskerettigheder (2014), 84 sider.

[3].   Sagerne er uddrag fra eksempelsamlingen i rapporten »Ret til at være forældre«. Se Christine Bendixen, side 47 ff.

[4].   Separationsresolutionen: Preparation of Two Draft International Covenants on Human Rights, UN General Assembly, Resolution No 543 (VI) of 1952. Se: http://www.un.org/documents/ga/res/6/ares6.htm

[5].   Vienna Declaration and Programme of Action, Adopted by the World Conference on Human Rights in 1993, par. 5:      http://www.ohchr.org/en/professionalinterest/pages/vienna.aspx

[6].   Ida Elisabeth Koch, Danmarks nationale og internationale forpligtelser, i Nell Rasmussen (red.), Menneskerettigheder i socialt arbejde, Nyt Judidisk Forlag (2013), side 24.

[7].   Ida Elisabeth Koch, side 24.

[8].   Grabenwarter, European Convention on Human Rights – Commentary, C.H. Beck (2014), side 193.

[9].   Grabenwarter, side 185.

[10]. David Björgvinsson, The Protection of the Rights of Persons with Disabilities in the Case Law of the European Court of Human Rights, side 152, in Oddny Mjöll Arnardóttir and Gerard Quinn (eds), The UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities – European and Scandinavian Perspectives (2009).

[11]. Case of Juppala v. Finland (Application no. 18620/03) of 2 December 2008, par. 41 og 42.

[12]. Annette Kronborg og Idamarie Leth Svendsen, Retten til familieliv – for børn og forældre, i Nell Rasmussen (red.), Menneskerettigheder i socialt arbejde, Nyt Judidisk Forlag (2013), side 78.

[13]. Annette Kronborg og Idamarie Leth Svendsen, side 88.

[14]. Case of Kutzner v. Germany (Application no. 46544/99) of 26 February 2002.

[15]. Case of Kutzner, par. 58 og 59.

[16]. Case of Kutzner, par. 61.

[17]. Case of Kutzner, par. 76.

[18]. Case of Kutzner, par. 82.

[19]. Grabenwarter side 194 og 196.

[20]. Case of K.A. v. Finland (Application no. 27751/95) of 14 January 2003, par. 138.

[21]. Grabenwarter, side 211.

[22]. Case of Kutzner, par. 62.

[23]. SVEA HOVRÄTT, Dom 2014-04-11, T 5095-13: https://lagen.nu/dom/rh/2014:20

[24]. Family Court at Leicester of 29 October 2014. Case no.: LE14CO 0441: http://www.bailii.org/ew/cases/EWFC/HCJ/2014/38.html

[25]. Caroline Harnacke and Sigrid Graumann, Core Principles of the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities: An Overview, in Joel Anderson and Jos Philips (eds), Disability and Universal Human Rights: Legal, Ethical, and Conceptual Implications of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities, SIM special 35 (2012), side 33.

[26]. Institut for Menneskerettigheders beskrivelse af denne forpligtelse: http://www.menneskeret.dk/emner/handicap/forstaa-konvention/indledning/artikel-4-generelle-forpligtelser/imr-artikel-4

[27]. COFACE (Confederation of Family Organisations in the European Union), The Family Dimension of the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities (March 2012): http://coface-eu.org/en/upload/07_Publications/CofaceDisability CRPD book en.pdf

[28]. Institut for Menneskerettigheders beskrivelse af indholdet af Handicapkonventionens artikel 23: http://www.menneskeret.dk/emner/handicap/forstaa-konvention/privatliv/artikel-23-respekt-hjemmet-familien/imr-artikel-23

[29]. Jan C.M. Willems, Principles and Promises in the Convention on the Rights of the Child and the Convention on the Rights of Persons with Disabilities, in Lisa Waddington, Gerard Quinn and Eilionoir Flynn (Eds), European Yearbook of Disability Law (Vol. 3) (2012), side 70.

[30]. Committee on the Rights of the Child, General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interest taken as a primary consideration, 29 May 2013: http://www.refworld.org/docid/51a84b5e4.html

[31]. Committee on the Rights of the Child, General comment No. 14 (2013), par. 4.

[32]. Committee on the Rights of the Child, General comment No. 13 (2011) on the right to protection from all forms of violence, 18 April 2011, par. 61.

[33]. Committee on the Rights of the Child, General comment No. 14 (2013), par. 6.

[34]. General comment No. 14 (2013), par. 32.

[35]. General comment No. 14 (2013), par. 33.

[36]. General comment No. 14 (2013), par. 82.

[37]. General comment No. 14 (2013), par. 61 og 63.

[38]. General comment No. 14 (2013), par. 65.

[39]. Ida Elisabeth Koch, side 28.

[40]. Ida Elisabeth Koch, side 31.

[41]. Annette Kronborg og Idamarie Leth Svendsen, side 91.

[42]. Ida Elisabeth Koch, side 32.

[43]. Regeringens beslutningsforslag om at tiltræde den valgfri protokol til FN’s konvention om barnets rettigheder (november 2014). Se: http://www.ft.dk/samling/20141/almdel/REU/bilag/53/index.htm

[44]. UfR 2012.284 H.

[45]. FOB 2009-18-1.

[46]. FOB 2009-18-1.

[47]. Case G, udtalelse fra Ankestyrelsen i byretsdom af 22. maj 2013 i Christine Bendixen m.fl., Ret til at være forældre, side 69.

[48]. Case C, rettens begrundelse og afgørelse i byretsdom af 20. december 2013 i Christine Bendixen m.fl., Ret til at være forældre, side 56.

[49]. Justitsministeriet, Betænkning om inkorporering mv. inden for menneskeretsområdet, Betænkning nr. 1546 (2014), side 77.

[50]. Justitsministeriet, side 36.

[51]. Justitsministeriet, side 41.

[52]. Justitsministeriet, side 42-43.

[53]. Justitsministeriet, side 42.

[54]. UfR 2012.284 H.

[55]. Justitsministeriet, side 96.

[56]. Justitsministeriet, side 110.

[57]. DUKHsen, Nr. 17 – april 2009, side 3.

[58]. Annette Kronborg og Idamarie Leth Svendsen, side 73.

[59]. Det Centrale Handicapråd, Dansk Handicappolitiks grundprincipper (September 2005), side 6 ff. Regeringen, Handicappolitisk handlingsplan 2013 – et samfund for alle (oktober 2013), side 9: http://sm.dk/arbejdsomrader/handicap

[60]. Vejledning nr. 12 af 15/02/2011 om servicelovens formål og generelle bestemmelser i loven (Vejledning nr. 1 til serviceloven), side 3.

[61]. DUKHsen, Nr. 17 – april 2009, side 6.

[62]. Servicestyrelsen, Håndbog om Barnets Reform (2011), side 12-13: http://shop.socialstyrelsen.dk/products/handbog-om-barnets-reform

[63]. Annette Kronborg og Idamarie Leth Svendsen, side 91.

[64]. Vejledning nr. 9312 af 28/06/2013 om Frigivelse af Børn til National Adoption, Del III, Kapitel 11.3.

[65]. DUKHsen, Nr. 17 – april 2009, side 10-11.

[66]. DUKHsen, Nr. 17 – april 2009, side 6.

[67]. Case A, byretsdom af 18. marts 2009 i Christine Bendixen m.fl., Ret til at være forældre, side 51.