Hvilket råderum efterlader EMRK art. 8 og 14 Danmark med på ægtefællesammenføringsområdet?

(6.2014 side 359)


Af lektor, ph.d. Peter Starup, Syddansk Universitet

 

I kølvandet på regeringsskiftet i 2001 vedtoges lov nr. 365/2002, der medførte markante stramninger af betingelserne for ægtefællesammenføring i udlændingelovens (UDL) § 9. Fra både national og international side er disse samt senere stramninger blevet beskyldt for at være i strid med menneskerettighederne. Den foreliggende artikels sigte er en ikke-udtømmende undersøgelse af, hvilket råderum EMRK art. 8 og 14 efterlader Danmark med på ægtefællesammenføringsområdet. Navnlig med henblik på at vurdere, om disse bestemmelser er til hinder for legislative forsøg på at begrænse indvandringen og påvirke ægteskabsmønsteret blandt indvandrere og efterkommere ved brug af standardiserede regler, der som udgangspunkt finder anvendelse på alle og enhver. Det konkluderes, at det ikke kan afvises, at EMRK art. 8 eller diskriminationsforbuddet i EMRK art. 14, jf. art. 8, er til hinder for generelt eller konkret at anvende betingelserne i UDL § 9 i større omfang end antaget af lovgiver. Omvendt er der heller ikke sikre holdepunkter for at antage, at det skulle være tilfældet, og det er i mange tilfælde usikkert, i hvilken udstrækning EMRK art. 14 er til hinder for at forfølge de politiske målsætninger, der har præget området siden 2001.

 

1. Undersøgelsens genstand og tilrettelæggelse

Med lov nr. 365/2002, der bl.a. indsatte krav om alder (24 år), sikkerhedsstillelse, selvforsørgelse og udvidet tilknytning, påbegyndtes et omfattende lovgivningsforløb, der kulminerede med lov nr. 601/2011, der indeholdt de sidste af de successive skærpelser af betingelserne for ægtefællesammenføring i UDL § 9,[1] som blev vedtaget under VK-regeringen. Med lov nr. 418/2012 blev retstilstanden stort set ført tilbage til før lov nr. 601/2011.

En overordnet målsætning har været at begrænse antallet af udlændinge, der kommer til Danmark, med henblik på at få ro til at sikre den nødvendige integration af de udlændinge, som allerede er her, og hjælpe dem ud af det offentlige forsørgelsessystem. Forarbejderne til lov nr. 365/2002 henviser til dystre ledighedsprognoser for 25-64-årige indvandrere og efterkommere fra tredjelande ved uændret beskæftigelses- og indvandringsfrekvens[2] og nævner, at af de indvandrere og efterkommere fra tredjelande, der blev gift i 1994-1999, giftede knap halvdelen sig med en person, der var bosat i udlandet.[3] Flere af skærpelserne i UDL § 9 tager derfor sigte på at ændre ægteskabsmønsteret blandt indvandrere og efterkommere.[4]

»Kanskje den største tillitserklæringen og bevis på fullgod interaksjon mellem ulike etniske og religiøse grupper innen en nasjonalstat, er at vi stifter ekteskap på tvers av egen landbakgrunn eller opprinnelse.«

Citatet stammer fra en norsk undersøgelse af ægteskabsmønstret blandt en række befolkningsgrupper med ikke-vestlig baggrund, hvoriblandt arrangerede ægteskaber oftest er normen i oprindelseslandet.[5] Mens mange vil være enige i citatets præmis, vil der også være mange, der vil opfatte anse præmissen som fornærmende over for dem, som af den ene eller anden grund ikke ønsker at indgå ægteskab med en person fra majoritetsbefolkningen.

Anledningen til stramningerne af flere af betingelserne for ægtefællesammenføring i UDL § 9 har været et udbredt ægteskabsmønster blandt indvandrere og efterkommere fra en række ikke-vestlige lande, hvor man i generation efter generation har hentet en ægtefælle her til landet. I et menneskeretligt perspektiv handler problemstillingen om, hvorvidt et politisk flertal i en konventionsstat legitimt bør kunne forsøge at påvirke ægteskabsmønsteret blandt indvandrere og efterkommere ved brug af standardiserede regler, eller om EMD bør gribe ind over for et sådant »uhæmmet flertalsstyre« og yde beskyttelse til de pågældende mod flertallets overgreb.

I det følgende undersøges det i afsnit 2, i hvilket omfang EMRK art. 8, og i afsnit 3, om EMRK art. 14, jf. art. 8, må antages at være til hinder for legislative forsøg på at begrænse antallet af ægtefællesammenføringer og på adfærdspåvirkning. Til sidst sammenfattes og perspektiveres de i undersøgelsen indvundne konklusioner i afsnit 4.

2.   Er EMRK art. 8 til hinder for standardiserede betingelser for ægtefællesammenføring?

2.1.  Problemstillingen

Selv om en person er fastboende i en konventionsstat, giver EMRK art. 8 ikke vedkommendes ægtefælle en almindelig ret til at optage familielivet i denne stat. Staterne har en generel kompetence til at kontrollere udlændinges adgang til indrejse og ophold, der dog skal iagttage retten til respekt for familieliv efter EMRK art. 8, hvilket i helt særlige tilfælde indebærer en positiv pligt til at indrømme ægtefællesammenføring. I den første dom om ægtefællesammenføring (28. maj 1985), Abdulaziz mod UK (sagsnr. 9214/80; 9473/81; 9474/81) fastslog EMD, at EMRK art. 8 ikke var krænket, da klagerne ikke havde påvist, at der var noget til hinder for, at de kunne etablere familielivet i de lande, hvor de selv eller ægtefællerne var statsborgere, og at der heller ikke var særlige grunde til, at dette ikke kunne forventes af dem (pr. 68).

EMD har i efterfølgende praksis oplistet følgende afvejningskriterier, der er udslagsgivende for, hvornår der foreligger sådanne omstændigheder, at en konventionsstat positivt er forpligtet til at indrømme ægtefællesammenføring: Om familielivet effektivt vil blive brudt; graden af tilknytning til opholdsstaten; om der er uoverstigelige hindringer i vejen for at etablere familielivet i et andet land; om der er sket overtrædelser af opholdsstatens udlændingelovgivning; om der er særlige hensyn at tage til den offentlige orden; og om familielivet blev etableret på et tidspunkt, hvor de pågældende var klar over, at den ene af ægtefællernes opholdsretlige status var af en sådan karakter, at det måtte anses for tvivlsomt, at de ville kunne etablere familielivet i opholdsstaten.[6]

EMD har ikke ekspliciteret disse kriteriers indbyrdes vægtning. Ved første øjekast synes der derfor at skulle foretages en yderst vanskelig og konkret afvejning mellem en række modsatrettede hensyn. I praksis anses opgaven imidlertid for ganske simpel: I den typiske sag om førstegangsansøgning om ægtefællesammenføring, hvor en eller flere af betingelserne i UDL § 9 ikke er opfyldt, har lovgiver antaget, at parret ikke har en berettiget forventning om at kunne etablere familieliv i Danmark. Da parrets tilknytning til Danmark typisk heller ikke er større end til noget andet land, antages graden af tilknytning sædvanligvis heller ikke at spille nogen rolle. Herefter bliver det eneste tilbageværende moment, om der er »uoverstigelige hindringer« i vejen for at etablere familieliv i et andet land.

Lovgiver har fortolket dette kriterium på en sådan måde, at der i praksis reelt kun gøres undtagelse fra de supplerende betingelser i UDL § 9 i følgende to helt afgrænsede typetilfælde: 1) Når den herboende reference er flygtning, og 2) når der er herboende børn involveret. Disse tilfælde, der er grundigt beskrevet i teorien, og hvor Danmark må antages at holde sig på den sikre side af EMD-praksis, vil ikke blive omtalt nærmere. I det følgende undersøges det, om EMD-praksis giver grund til at antage, at kriteriet »uoverstigelige hindringer« medfører mere vidtgående begrænsninger i Danmarks adgang til at gøre brug af standardiserede betingelser for ægtefællesammenføring.

I forarbejderne til lov nr. 365/2002 antog lovgiver, at der efter EMRK art. 8 skal gøres undtagelse fra betingelserne i UDL § 9, når den herboende er flygtning og fortsat risikerer asylrelevant forfølgelse,[7] lider af alvorlig sygdom eller alvorligt handicap, eller har forældremyndighed eller samværsret over mindreårige børn bosiddende i Danmark.[8] Det kunne imidlertid ikke udelukkes, at art. 8 måtte antages at indeholde en videregående pligt til at indrømme ægtefællesammenføring. Retspraksis gav således indtryk af, at det ikke er muligt at henvise et par til at etablere familieliv i et andet land, når hindringerne herfor antager et nærmere bestemt omfang. Herom havde EMD og den nu nedlagte kommission bl.a. anvendt følgende udtryk: »hindringer« (obstacles),[9] »alvorlige hindringer« (serious obstacles),[10] »uoverstigelige hindringer« (insurmountable obstacles)[11] og »særlige vanskeligheder« (problèmes particuliers).[12]

Da EMD aldrig havde fundet, at sådanne hindringer konkret havde været så uoverstigelige, at art. 8 havde været til hinder for at henvise et par til at etablere familieliv i et andet land, kan det ikke undre, at lovgiver meget forsigtigt forudsætter, at det – ud over tilfældene med flygtninge, handicap og herboende børn m.v. – kun i »helt særlige tilfælde« må antages, at det »muligvis reelt« vil krænke art. 8 at afslå ægtefællesammenføring.[13]

2.2.  Polemikken mellem IMR og Integrationsministeriet (2004-2006)

Medfører en given betingelse afslag på sammenføring, kan selve afslaget konkret være i strid med art. 8, hvorefter dispensationspraksis må indrettes i overensstemmelse hermed. Dette er også udgangspunktet for IMR’s analyse i en udredning fra 2004. IMR antager, at administrationen af bl.a. 24-årsreglen smh. m. tilknytningskravet og kravet om økonomisk sikkerhedsstillelse i særlige tilfælde medfører krænkelser af EMRK art. 8.[14] IMR’s kongstanke er, at afslag navnlig vil medføre krænkelser, hvor den herboende er født i Danmark, og hvor ansøgerens hjemland er geografisk og kulturelt langt fra Danmark.[15]

IMR tager udgangspunkt i, at den foreliggende EMD-praksis alene havde omhandlet indvandrere (»settled immigrants«), som efter at have opnået tidsubegrænset opholdstilladelse i opholdsstaten havde indgået ægteskab med en udlænding.[16] Derfor, ræsonnerer IMR, er det ikke sikkert, at resultatet ville blive det samme, hvis der var tale om efterkommere af indvandrere eller etniske danskere.[17] Det er rigtigt, men hvordan kan IMR vide, at resultatet ville blive det modsatte?

IMR’s metode består i 1) postulere, at vægtskålen oftere vil tippe til fordel for par, hvor den herboende har boet i Danmark siden sin fødsel, 2) opstille en række tænkte eksempler på ægtefællesammenføringssager, hvor bl.a. 24-årsreglen resulterer i afslag, og 3) på baggrund af frie overvejelser ræsonnere sig frem til, at disse afslag er uproportionale i forhold til bestemmelsens formål om at begrænse risikoen for tvangsægteskaber, skabe et bedre grundlag for integration af udlændinge samt begrænse indvandringen i Danmark.[18]

I et notat af 14. januar 2005 forsøger Integrationsministeriet at tilbagevise IMR’s konklusioner med henvisning til, at EMD kun havde afsagt én dom om ægtefællesammenføring (Abdulaziz), og at almindelige standarder for juridisk metode måtte føre til, at konklusioner vedrørende rækkevidden af konventionsbestemte forpligtelser med hensyn til spørgsmål, som EMD kun i begrænset omfang havde beskæftiget sig med, burde afspejle, at konklusionerne hvilede på en sparsom retspraksis, hvorfor IMR’s konklusioner ikke fandtes at leve op til sådanne standarder.[19] Synspunktet kan tiltrædes. Udredningen giver indtryk af, at IMR mener at kunne gætte, hvad EMD vil komme frem til i en række tænkte eksempler, der ikke har været forelagt som konkrete klagesager.

Den 14. januar 2005 offentliggør IMR et notat, der i både materiel og metodisk henseende stort set fastholdt de synspunkter, der var kommet til udtryk i udredningen. I 2006 fastholder IMR i Hvidbog om ægtefællesammenføring i Danmark, at administrationen af UDL § 9 medfører krænkelser af EMRK art. 8; navnlig hvor den herboende er født i Danmark, og hvor ansøgerens hjemland er geografisk og kulturelt langt fra Danmark. I noget, der ligner et forsøg på at tilvejebringe metodemæssigt belæg for sine konklusioner, hævder IMR, at menneskerettighederne handler om mere end at undgå at krænke »den enkeltes« rettigheder, idet de også handler om at »fremme« den menneskeretlige beskyttelse, så »enhver« kan udøve og nyde sine rettigheder.[20]

Med »den enkelte« og »enhver« må menes herboende personer, som ønsker at etablere familieliv i Danmark med en udenlandsk ægtefælle. Men hvad med den øvrige del af befolkningen? Det er selvfølgelig helt legitimt at være uenig i den måde, hvorpå lovgiver har indrettet reglerne, men rent dogmatisk er et synspunkt om at »fremme« den menneskeretlige beskyttelse aldeles uvedkommende. På en anmodning fra Integrationsministeriet om at uddybe et lignende synspunkt, som IMR tidligere havde fremsat, svarede IMR bl.a., at der i Danmark er udviklet en administrativ praksis, som ikke har familiens reelle mulighed for at leve sammen som »pejlemærke«, og at det, selv om denne tilsidesættelse af princippet om familien som samfundets grundlæggende enhed næppe i sig selv kan anses for en krænkelse, dog er udtryk for, at man ignorerer en menneskeretlig målsætning om, at familien er en beskyttelsesværdig enhed.[21]

Enhver kan have sin helt egen personlige opfattelse af, hvordan ægtefællesammenføringsreglerne bør indrettes, men det nytter selvsagt ikke noget at kritisere myndighederne for ikke at »fremme« en bestemt politisk målsætning. Man savner i øvrigt svar på, hvornår IMR mener, at den menneskeretlige beskyttelse på ægtefællesammenføringsområdet er blevet »fremmet« i »tilstrækkelig grad«, og om man har et særligt politisk program, som man mener lovgiver og myndigheder bør »pejle« efter.

IMR udtaler, at dets menneskeretlige vurderinger og analyser sker med inddragelse af en flerhed af anerkendte menneskeretlige kilder, som hidrører fra såvel FN og Europarådet samt den internationale menneskeretlige litteratur.[22] Så kan det heller ikke undre, at konklusionerne er politiserende.

2.3.  Efterfølgende EMD-praksis

2.3.1.  Omoregie mod Norge

Efter vedtagelsen af lov nr. 365/2002 har EMD i en række sager fundet, at afslag på ægtefællesammenføring ikke har krænket EMRK art. 8, hvoraf alle på nær én har drejet sig om par med samme sproglige og kulturelle baggrund.[23] Kun dom af 31. juli 2008, Omoregie mod Norge (sagsnr. 265/07), skiller sig ud: En etnisk norsk kvinde giftede sig med en nigeriansk statsborger, efter at denne havde fået endeligt afslag på asyl. Han fik afslag på ægtefællesammenføring, idet parret ikke kunne dokumentere evne til selvforsørgelse,[24] og blev udvist med indrejseforbud i 5 år for at have arbejdet og opholdt sig uden fornøden tilladelse (dog med mulighed for at få ophævet indrejseforbuddet i forbindelse med en fornyet ansøgning om ægtefællesammenføring allerede efter 2 år, nogenlunde svarende til UDL § 10, stk. 4).

Med stemmerne 5-2 fandtes indrejseforbuddet ikke at krænke EMRK art. 8, selv om parret havde fået et barn omtrent ½  år inden udvisningen blev effektueret, hvilket skete omtrent 4½  år efter det endelige afslag på asylanmodningen. Flertallet fandt, at kvinden ganske vist kunne forvente at møde visse vanskeligheder og besværligheder, selv om hun tidligere havde tilbragt en periode i Sydafrika, og selv om engelsk er det officielle sprog i Nigeria, men at dette ikke indebar uoverstigelige hindringer for etablering af familieliv i Nigeria. Mindretallet fandt derimod, at den pågældendes lovovertrædelser var af en sådan karakter, at indrejseforbuddet ikke stod mål med de vanskeligheder, parret ville have ved at opretholde familielivet.

Omoregie synes at sætte overliggeren højt, når det kommer til udmøntning af kriteriet »uoverstigelige hindringer«, og at der derfor skal ganske meget til, førend EMRK art. 8 indebærer en pligt til at indrømme ægtefællesammenføring, hvor den herboende er født i Danmark, og hvor ansøgerens hjemland er geografisk og kulturelt langt fra Danmark. Herimod kan indvendes, at Omoregie var en udvisningssag og derfor ikke anvendelig som sammenligningsgrundlag. Sagen var imidlertid en ægtefællesammenføringssag, inden den blev en udvisningssag. Hvis EMD havde ment, at art. 8 var til hinder for at give afslag på ægtefællesammenføring, selv om parret ikke kunne dokumentere evne til selvforsørgelse, ville Norge givetvis være blevet dømt for konventionsbrud.

 

2.3.2.  Hvilken betydning har andre sagsområder for ægtefællesammenføringsområdet?

Om udvisningssager overhovedet er relevante at inddrage ved fastlæggelse af retsstillingen for ægtefællesammenføringssager, er blevet drøftet i teorien. Jonas Christoffersen finder det »temmelig overraskende«, at ministeriets 2005-notat (reaktionen på IMR’s udredning) kun henviser til Abdulaziz, idet der foreligger en del praksis, der belyser betydningen af forskellige familierelationer, dels i relation til familiesammenføring, dels i relation til udvisning.[25] Man bør ikke blive overrasket over embedsværkets til tider noget »målrettede faglighed. Det er dog rimeligt at drøfte, om ikke ministeriet burde have forholdt sig til praksis vedr. børn og udvisning.

I EMD-praksis har kun hensynet til andre børn, der har opnået væsentlig tilknytning til opholdsstaten, udgjort sådanne ekstraordinære omstændigheder, at art. 8 har været krænket i sager om sammenføring med børn.[26] Da der i sådanne sager typisk gives ret til »ægtefællesammenføring«, byggende på en afledt opholdsret fra et eller flere børn, ville det være højst spekulativt, hvis ministeriet havde forsøgt at vride fortolkningsbidrag ud af børneområdet. Det samme gør sig gældende for udvisningsområdet, hvor der er yderligere lodder i vægtskålene: Den begåede kriminalitet mod parrets berettigede forventning om at kunne fortsætte et allerede etableret familieliv i opholdsstaten. Da disse to momenter – sammen med alle de øvrige momenter – skal vejes op imod hinanden, umuliggør det slutninger fra udvisningssager til ægtefællesammenføringssager.

Når den udenlandske ægtefælle er blevet meddelt opholdstilladelse, som det kommer på tale at bringe til ophør – enten i form af bortfald (UDL § 17), inddragelse (UDL § 19), eller udvisning med indrejseforbud (UDL § 32) – er spørgsmålet, om EMRK art. 8 negativt forpligter konventionsstaterne til at undlade at foretage et sådant skridt. Denne vurdering, der ganske vist bygger på de samme afvejningskriterier, som gælder for staternes positive pligt til at meddele førstegangsopholdstilladelse (se ovenfor under 2.1), antager, af de nævnte årsager, imidlertid en helt anden karakter. Et ministerielt notat må vel først og fremmest have konklusiv karakter. Da EMD-praksis uden for ægtefællesammenføringsområdet ikke med fornøden sikkerhed bidrager med væsentlige fortolkningsbidrag, tjener det ingen praktiske formål at redegøre for frugtesløse overvejelser herom.

 

2.3.3.  Amara mod Holland

Afvisningsafgørelse af 5. oktober 2004, Amara mod Holland (sagsnr. 6914/02) har givet anledning til debat. Der var det særlige ved sagen, at EMD anvendte udtrykkene »insurmountable practical obstacles« og »insurmountable objective obstacles«. Integrationsministeriet anvender den noget uheldige oversættelse »uoverstigelige og åbenbare hindringer«, og antager, at dette kriterium har et betydeligt snævrere anvendelsesområde end det af IMR anvendte »geografisk, kulturelt og økonomisk langt fra Danmark«,[27] hvilket ifølge IMR er en alvorlig misforståelse, som fører til, at en effektiv beskyttelse af familieliv ikke er sikret i sager om ægtefællesammenføring.[28]

Amara drejede sig om en marokkansk mand, der fik afslag på sammenføring i Holland med en ægtefælle, der både havde hollandsk og marokkansk statsborgerskab. Afslaget var begrundet i, at han tidligere under ulovligt ophold var blevet idømt 8 måneders fængsel for røveri. Ifølge den hollandske domstol, der havde prøvet afslaget, havde myndighederne foretaget en rimelig afvejning af hensynet til individet over for hensynet til samfundet, og på behørig vis taget i betragtning, at der ikke var noget til hinder for, at familien, hvori der var to fællesbørn, kunne udøve familieliv i Marokko. EMD afviste sagen som åbenbart grundløs i relation til EMRK art. 8.

IMR’s kritik bygger på et synspunkt om, at Amara reelt er en udvisningssag og derfor uvedkommende for ægtefællesammenføringsområdet.[29] En tværministeriel arbejdsgruppe mener omvendt, at der ikke er tale om en udvisningssag, eftersom ansøgeren ikke blev udvist med indrejseforbud, men fik afslag på ægtefællesammenføring.[30] Begge synspunkter har en pointe. Sagen er ikke en typisk ægtefællesammenføringssag, da afslaget ikke bygger på, at referencen og/eller ansøgeren ikke positivt opfyldte en eller flere supplerende betingelser, og ej heller en udvisningssag, da der ikke meddeltes indrejseforbud. I dansk ret ville forholdet skulle bedømmes efter UDL § 10, stk. 2, nr. 3, hvorefter en udlænding ikke, medmindre EMRK art. 8 taler derfor, kan gives opholdstilladelse efter § 9, hvis der foreligger omstændigheder, som kunne medføre udvisning.

I praksis medfører et afslag begrundet i UDL § 10, stk. 2, nr. 3, retsvirkninger, der i alt væsentligt er de samme, som hvis udlændingen var blevet udvist med indrejseforbud. IMR fik vel dermed en lille sejr, men tabte krigen. Som arbejdsgruppen gør opmærksom på, optræder kriteriet »uoverstigelige hindringer« i en række andre sager.[31] Det spiller næppe nogen rolle, om man tilføjer det ene eller andet adjektiv til dette kriterium.[32] Afgørende må være de faktiske omstændigheder i de sager, hvor EMD har haft lejlighed til at udmønte kriteriet i praksis.

 

2.3.4.  Overskygger kriteriet »uoverstigelige hindringer« i urimelig grad de andre afvejningsmomenter?

Som nævnt er EMRK art. 8 aldrig blevet krænket på ægtefællesammenføringsområdet. Fraværet af et analytisk udgangspunkt i form af en krænkelsessag vanskeliggør forsøg på at indkredse bestemmelsens anvendelsesområde. Der findes ganske vist en del praksis, der fastslår, hvornår der ikke foreligger en krænkelse, men heraf kan vanskeligt udledes noget sikkert om de tilfælde, hvor der kunne tænkes at foreligge en krænkelse. Derfor bør det ikke undre, at det i administrativ praksis uden nærmere præcisering blot antages, at kun »helt ekstraordinære tilfælde« kan bevirke, at myndighederne i en kortere eller længere periode ikke vil kunne henvise familier til at udøve familieliv i et konkret land.[33]

Det er et tilbagevendende kritikpunkt, at myndighederne alene inddrager kriteriet »uoverstigelige hindringer« og helt ignorerer de øvrige omtalte afvejningsmomenter.[34] Hertil svarer arbejdsgruppen, at myndighederne i hver enkelt sag foretager en konkret vurdering af samtlige omstændigheder i sagen med udgangspunkt i de kriterier, der efter EMD-praksis skal lægges vægt på.[35] Denne udtalelse er vist en »undskyldelig nødløgn«. Således kan man nok med rette tvivle på, at myndighederne gør sig umage med interesseafvejningen, når der ikke er flygtninge eller børn m.v. involveret. Men hvad skulle myndighederne på den anden side basere en sådan afvejning på, når EMD aldrig har dømt en konventionsstat for ikke at have taget hensyn til, at der forelå sådanne »uoverstigelige hindringer«? Når lovgiver som nævnt – i mangel af sikre holdepunkter – har måttet nøjes med at forudsætte, at det kun i »helt særlige tilfælde« må antages, at det »muligvis reelt« vil krænke art. 8 at afslå ægtefællesammenføring, nytter det ikke noget at kritisere myndighederne for ikke at kaste sig ud i rene spekulationer herom.[36]

3.   Er EMRK 14, jf. art. 8, til hinder for standardiserede betingelser for ægtefællesammenføring?

3.1.  EMD-praksis om ægtefællesammenføring og EMRK art. 14, jf. art. 8

3.1.1.  Abdulaziz mod UK (1985)

Den første dom om ægtefællesammenføring var som nævnt Abdulaziz fra 1985. Den drejede sig om tre kvinder, der var kommet til UK som voksne udlændinge. De indgik efter flere års ophold ægteskab med mænd, som fik afslag på sammenføring. Som nævnt var EMRK art. 8 ikke krænket, da klagerne ikke havde påvist, at der var noget til hinder for, at de kunne etablere familielivet i de lande, hvor de selv eller ægtefællerne var statsborgere.

EMD fastslog dog enstemmigt, at det indebar direkte kønsdiskrimination i strid med EMRK art. 14, jf. art. 8, at fastboende mænd efter britisk ret havde en lempeligere adgang til ægtefællesammenføring end fastboende kvinder. UK forsøgte at begrunde reglen med, at mænds højere erhvervsfrekvens indebar, at det af hensyn til arbejdsmarkedet var nødvendigt at begrænse kvinders ret til at få en udenlandsk ægtefælle til landet. EMD fastslog, at selv om der måtte være en sådan forskel i påvirkningen af arbejdsmarkedet, kunne det ikke retfærdiggøre denne form for forskelsbehandling (pr. 79).

At mænd og kvinder skal stilles ens, siger ikke noget om, hvorvidt andre grupper kan forskelsbehandles. En af klagerne i Abdulaziz var naturaliseret britisk statsborger, men i modsætning til britiske kvinder, der var født i UK, eller havde en forælder, som var født dér, var den pågældende ikke berettiget til ægtefællesammenføring. Der vil utvivlsomt forekomme tilfælde, hvor en naturaliseret statsborger har større tilknytning til et land end en statsborger, som tilfældigvis er født i landet. EMD stillede sig imidlertid tilfreds med, at det »i almindelighed« (in general) ikke vil være sådan, og fandt, at et sådant fødestedskriterium både var sagligt og proportionalt, og udtalte i den forbindelse: »[T]here are in general persuasive social reasons for giving special treatment to those whose link with a country stems for birth within it.« (pr. 88).

Udtalelsen giver reelt ingen konkret vejledning om karakteren af de hensyn, der kan retfærdiggøre generelle betingelser for ægtefællesammenføring med henblik på at begrænse indvandringen. Når EMD var villig til at acceptere et integrationsmæssigt så forholdsvis vilkårligt virkende kriterium som fødested, syntes dommen dog at indrømme konventionsstaterne en ganske betydelig skønsmargin til at fastsætte standardiserede regler på området.

 

3.1.2.  Hode og Abdi mod UK (2012)

Først med dom af 6. november 2012, Hode og Abdi mod UK (sagsnr. 22341/09), fandt EMD igen anledning til at afsige dom om ægtefællesammenføring og EMRK art. 14, jf. art. 8. Sagen drejede sig om en somalisk statsborger, der, efter at have fået asyl i UK, indgik ægteskab med en kvinde, der var statsborger i Djibouti (tidl. Fransk Somaliland). Efter dagældende britisk ret skulle flygtninge, der havde indgået ægteskab før flugten, ikke opfylde supplerende ægtefællesammenføringsbetingelser, hvorimod en række andre grupper af udlændinge blev mødt af krav om bolig og selvforsørgelse. Som de eneste inden for den sidstnævnte gruppe skulle flygtninge, der først havde indgået ægteskab efter flugten, have lovligt ophold i 5 år, inden de blev berettiget til sammenføring. Ved afslaget havde myndighederne vurderet, at der ikke var noget til hinder for, at parret kunne etablere familielivet i Djibouti, hvorfor der givetvis ikke var tale om en krænkelse af EMRK art. 8. EMD forholdt sig ikke hertil, allerede fordi den 5-årige venteperiode i sig selv enstemmigt fandtes at udgøre ulovlig forskelsbehandling i strid med EMRK art. 14, jf. art. 8.

Udlændinge med opholdstilladelse efter UDL §§ 7 og 8 (flygtninge) er, uanset hvornår de indgår ægteskab, berettiget til ægtefællesammenføring, jf. § 9, stk. 1, nr. 1, litra c. Da der således ikke gælder en »venteperiode« for flygtninges ret til ægtefællesammenføring, har Hode og Abdi umiddelbart ikke betydning for dansk ret, jf. dog nedenfor under 3.3.5 om et lovforslag, der vil indføre en 1-årig venteperiode for familie til »krigsflygtninge«.

 

3.1.3.  Biao mod Danmark (2014)
3.1.3.1.  Tilknytningskravet i UDL § 9, stk. 7, og 28-årsreglen

Den seneste sag på området er dom af 25. marts 2014, Biao mod Danmark (sagnr. 38590/10). Sagen omhandlede en person, der var født i 1971 i Togo. Han kom til Danmark i 1993 og blev som 31-årig, efter 9 års ophold, dansk statsborger i 2002. I 2003 giftede han sig med en ghanesisk statsborger, der i 2004 fik endeligt afslag på sammenføring pga. tilknytningskravet (UDL § 9, stk. 7), da ægtefællernes samlede tilknytning til Danmark ikke fandtes at være større end til Ghana.

Ved lov nr. 365/2002 var tilknytningskravet blevet udvidet til også at omfatte herboende danske statsborgere. Ifølge motiverne fordi der erfaringsmæssigt havde været integrationsvanskeligheder i familier, hvor man i generation efter generation havde hentet sin ægtefælle til Danmark fra sit eget eller sine forældres hjemland, og fordi et sådant ægteskabsmønster havde vist sig at fortsætte for en betydelig del af de yngre generationer, selv om de havde opnået dansk statsborgerskab.[37] Ved lov nr. 1204/2003 undtoges herboende referencer, der har haft dansk indfødsret i 28 år, fra tilknytningskravet. Formålet var at sikre udlandsdanskere og unge danskere, som rejser ud og opholder sig en periode i udlandet, sikkerhed for ikke at være afskåret fra at kunne vende tilbage til Danmark med en udenlandsk ægtefælle eller samlever.[38]

 

3.1.3.2.  U.2010.1035H

I U.2010.1035H fandt et flertal på 4 dommere ikke 28-årsreglen i strid med EMRK art. 14, jf. art. 8. De mente, at kriteriet om dansk indfødsret i 28 år havde samme sigte som et krav om fødested, hvilket EMD ikke havde fundet konventionsstridigt i Abdulaziz; nemlig at udskille en gruppe af statsborgere, som ud fra en »generel betragtning« har en varig og stærk tilknytning til et bestemt land. Efter flertallets opfattelse vil det »i almindelighed« være sådan, at en 28-årig, der har haft dansk indfødsret fra fødslen, har en større reel tilknytning til Danmark og indlevelse i det danske samfund, end en 28-årig, der først som ung eller voksen har fået forbindelse til det danske samfund. Om end der kan være tilfælde, hvor en person, der har haft indfødsret i 28 år, reelt har en svagere tilknytning til Danmark, end en person, der har haft indfødsret i kortere tid, bygger 28-årsreglen efter flertallets opfattelse på et objektivt kriterium, der må anses for sagligt begrundet i hensynet til at udpege en gruppe af statsborgere, der ud fra en »generel betragtning« har en sådan tilknytning til Danmark, at ægtefællesammenføring normalt udmønter sig i vellykket integration.

Et mindretal på 3 dommere lagde derimod afgørende vægt på, at 28-års reglen rammer to grupper af danske statsborgere vidt forskelligt: Personer, der erhverver indfødsret ved fødslen, skal blot være 28 år for ikke at være omfattet af tilknytningskravet, hvorimod personer, som først senere i livet naturaliseres, skal vente yderligere 28 år. Mindretallet mente ikke, at den førstnævnte gruppe af danske statsborgere, som måske endog ikke på noget tidspunkt har boet i Danmark, ud fra en »generel betragtning« kunne siges at have en stærkere tilknytning til Danmark end personer, som efter ophold i Danmark i en årrække har erhvervet indfødsret. Mindretallet anså derfor 28-årsreglen for at krænke EMRK art. 14, jf. art. 8.

Som begrundelse for ikke at tillægge de centrale præmisser i Abdulaziz afgørende betydning, henviser mindretallet til, at en forskelsbehandling, der er baseret på varigheden af et statsborgerskab, ikke kan sidestilles med en forskelsbehandling der er baseret på fødested. Det er korrekt, at sådanne kriterier ikke uden videre kan sidestilles, men deraf kan mindretallet jo ikke udlede, at 28-årsreglen strider mod art. 14, jf. art. 8. Tværtimod synes det britiske fødestedskriterium netop at være mere restriktivt end 28-årsreglen. Som også flertallet bemærker, var det til opfyldelse af fødestedskravet endog tilstrækkeligt, at en af den pågældende persons forældre var født i UK. Da den britiske regel dermed i endnu større omfang kunne tænkes at føre til vilkårlig forskelsbehandling, måtte formodningen netop være, at 28-årsreglen kunne anses for lovlig ud fra princippet om det mindre i det mere.

I den forfatningsretlige teori drøftes, om domstolene kan og bør påtage sig en retspolitisk rolle i form af en »selvstændig« fortolkning af EMRK, dvs. uden sikkert belæg i EMD-praksis.[39] Jens Elo Rytter nævner mindretallets votum i U.2010.1035H som et af flere eksempler på, at dommere ved Højesteret har nået til resultater, som næppe med sikkerhed kunne siges at følge af hidtidig EMD-praksis.[40] Han mener, at domstolene kan og bør gøre mere end blot at håndhæve, hvad der direkte eller med stor sikkerhed følger af EMD-praksis, og at Danmarks forpligtelser går videre end til blot at undgå at blive dømt ved EMD.[41] Han nævner mindretallets votum som eksempel på, at (en del af) Højesteret har fundet det nødvendigt at »sige fra«, og konstaterer – tilsyneladende med begejstring – at der undertiden synes at gælde en anden retskildelære for Højesteret end for underinstanserne.[42] Omvendt gør Jørgen Steen Sørensen gældende, at domstolene bør holde fast i klare politiske tilkendegivelser i bl.a. EMRK-loven om ikke at påtage sig en større retspolitisk opgave ved at tilsidesætte dansk ret i medfør af EMRK, når det ikke med en betydelig grad af sikkerhed må antages, at EMD ellers vil statuere krænkelse.[43] Efter hans opfattelse gemmer der sig i mindretallets votum et spørgsmål af betydelig rækkevidde: Lovgivningsmagten havde jo selv for nylig indgående overvejet forholdet til EMRK. »Er tanken«, spørger han så, »at lovgivningen ikke desto mindre skal forstås med forbehold for, at domstolene kunne have en anden vurdering end regering og Folketing – uanset at der altså ikke er tale om en forfatningsretligt relevant begrænsning af lovgivningsmagtens kompetence?«[44]

 

3.1.3.3.  Biao

I Biao fastslog EMD ligesom i U.2010.1035H med stemmerne 4-3, at afslaget ikke krænkede EMRK art. 14, jf. art. 8. Flertallet mente, ligesom flertallet i Højesteret, at 28-årsreglen som generel regel var sagligt begrundet i hensynet til at udpege en gruppe af statsborgere, der ud fra en generel betragtning har en sådan vedvarende og langvarig tilknytning til Danmark, at deres ægtefæller normalt oplever en vellykket integration i det danske samfund (pr. 106).

Biao adskilte sig fra de tidligere ægtefællesammenføringssager, der havde været forelagt EMD, fordi den drejede sig om direkte forskelsbehandling mellem danske statsborgere på baggrund af, hvornår de har opnået statsborgerskab. Ifølge Den Europiske Konvention om Statsborgerret (ESK) art. 5, stk. 2, skal enhver kontraherende stat følge princippet om ikke at forskelsbehandle sine statsborgere, uanset om de har erhvervet indfødsret ved fødslen eller efterfølgende. Den danske version giver indtryk af, at bestemmelsen er af absolut karakter. Den engelske version fastslår imidlertid blot, at staterne »shall be guided« af princippet om ligebehandling. Der er ingen grund til at tro, at de hensyn, der kan føre til fravigelse af ligebehandlingsprincippet i ESK art. 5, stk. 2, adskiller sig fra de hensyn, der kan retfærdiggøre forskelsbehandling omfattet af EMRK art. 14, jf. art. 8. Det er derfor heller ikke overraskende, at flertallet og mindretallet i Biao var uenige om betydningen af ESK art. 5, stk. 2.[45]

Som det vil være fremgået, er EMD-praksis om ægtefællesammenføring og EMRK art. 14, jf. art. 8, yderst spinkel. I det følgende gøres et ikke-udtømmende forsøg på at behandle en række af de generelle momenter og konkrete problemstillinger, som må antages at være relevante i en undersøgelse af, hvilket råderum disse bestemmelser efterlader Danmark med på ægtefællesammenføringsområdet.

3.2.  Konkret eller abstrakt prøvelse?

UDL § 9-betingelserne er politisk tænkt som standardiserede regler, der skal finde anvendelse på alle og enhver (uden forskel pga. køn, race, farve, sprog, religion, politisk overbevisning m.v.), og ikke fraviges, selv om det er oplagt, at de konkret medfører resultater, som ingen mening giver i forhold til deres formål.

Man kunne tænke sig EMRK art. 8 og 14 anvendt som værn mod afslag på ægtefællesammenføring, når den udslagsgivende betingelse konkret ikke tjener noget formål, og/eller når den i almindelighed må antages at have større negative end positive konsekvenser. En sådan vej har UK Supreme Court bevæget sig ind på: I UK blev aldersgrænsen for ægtefællesammenføring i 2008 hævet til 21 år. I Quila v Sec of State for the Home Dept [2011] UKSC 45, fandt UK Supreme Court med stemmerne 4-1, at to afslag på ægtefællesammenføring udgjorde krænkelser af EMRK art. 8. Flertallet lagde navnlig vægt på, at der ikke var tale om tvang i de to ægteskaber, og at 21-årsreglen generelt måtte antages at føre til afslag i så stort et antal sager, hvor ægteskabet var indgået frivilligt, at det ikke stod mål med det forholdsvis begrænsede antal sager, hvor reglen måtte antages at forhindre tvang (pr. 59).

Lord Brown, der udgjorde mindretallet, henviste til det veletablerede princip om, at EMRK ikke bør tillægges et mere vidtgående indhold, end der er belæg for i EMD-praksis, og udtalte i forlængelse heraf: »In a sensitive context such as that of forced marriages it would seem to me not merely impermissible but positively unwise for the courts yet again to frustrate government policy except in the clearest of cases« (pr. 97).

Lord Browns votum stemmer bedst overens med en forudsætning om, at domstolene ikke bør påtage sig en retspolitisk rolle med afsæt i EMRK.[46] Flertallet anlægger derimod en meget selvstændig fortolkning, der bygger på godtkøbsbetragtninger samt mindretalsdissenser og fejlslutninger fra EMD-praksis. Domme af denne karakter har givetvis øget den stigende politiske modstand mod EMRK i UK.

Dommens udfald skyldes formentlig, at fokus helt ensidigt var på tvangsægteskaber. I et sådant lys giver flertallets begrundelser bedre mening. 24-årsreglen i UDL § 9 forfølger herudover også hensynet til at begrænse indvandringen, ændre ægteskabsmønsteret blandt indvandrere og efterkommere og mindske risikoen for arrangerede ægteskaber, der har til formål at udløse familiesammenføring.[47]

Mange vil sikkert hævde, at dommen er ganske uproblematisk, og at man i UK vel bare kan vedtage en lov, der indfører 21-årsreglen på ny – nu med angivelse af en række hensyn, der rækker videre end at forhindre tvangsægteskaber. Det endte imidlertid med, at 21-årsreglen helt blev ophævet, og at det nu tilsyneladende anses for konventionsstridigt at indføre en sådan regel.

Eksemplet fra UK viser, at det kan have vidtrækkende konsekvenser, hvis domstolene anser konkrete afslag på ægtefællesammenføring for at udgøre krænkelser. Selv om den generelle regel, der begrundede afslaget, i princippet stadig består, kan reglens anvendelsesområde blive begrænset i et sådant omfang, at der reelt ikke er noget tilbage. Hvis 24-årsreglen i Danmark kun skulle finde anvendelse, når der konkret er mistanke om tvang, ville den reelt være indholdsløs, da der i forvejen er hjemmel til at meddele afslag i sådanne tilfælde, jf. UDL § 9, stk. 8.

EMRK art. 14, jf. art. 8, er som nævnt blevet anvendt til generelt at underkende betingelser for ægtefællesammenføring (kønskriteriet i Abdulaziz og venteperioden i Hode og Abdi). Omvendt anså flertallet i Biao det ikke for deres opgave at foretage en abstrakt vurdering af 28-årsreglens generelle lovlighed, men udelukkende at vurdere, om det konkrete afslag stred mod art. 14, jf. art. 8 (pr. 103). Udgangspunktet herfor måtte ifølge flertallet være situationen, da Integrationsministeriet i 2004 stadfæstede Udlændingeservices afslag (pr. 104). Flertallet tillagde det afgørende betydning, at referencen på det tidspunkt ganske vist havde stærk tilknytning til Danmark, men at han også havde stærk tilknytning til Togo og Ghana. Henset endvidere til, at han alene havde været dansk statsborger i to år, at de kommunikerede på et andet sprog, og at ægtefællen ingen tilknytning havde til Danmark, ud over ægteskabet med referencen, fandtes deres samlede tilknytning til Danmark utvivlsomt ikke at være større end til et andet land (pr. 105).

At flertallet ikke blåstempler 28-årsreglen som sådan, men frikender Danmark med en så konkret begrundelse, må indebære, at det ikke kan udelukkes, at det gældende tilknytningskrav i UDL § 9, stk. 7, smh. m. den nugældende 26-årsregel, kan resultere i krænkelser af EMRK art. 14, jf. art. 8, og at risikoen for sådanne krænkelser vil øges, hvis tilknytningskravet på ny skærpes.[48]

Som bemærket af Niels Fenger[49] er krænkelsesrisikoen muligvis særlig latent, eftersom to af de fire dommere i flertallet (Lorenzen og Lemmens) i et obiter dictum hæftede sig ved, at 28-årsreglen rammer to grupper af danske statsborgere vidt forskelligt, og tilsluttede sig de betænkeligheder, den daværende menneskerettighedskommissær Álvaro Gil-Robles havde udtrykt i et brev af 15. oktober 2004 til den danske regering; nemlig at 28-årsreglen udsætter naturaliserede danske statsborgere for en »urimelig begrænsning« (excessive restriction), idet de – i modsætning til dem, der erhverver indfødsret ved fødslen – skal opfylde et restriktivt tilknytningskrav eller vente yderligere 28 år på ikke at være omfattet af dette krav (pr. 99-102).

De to øvrige dommere i flertallet (Raimondi og Spano) kunne ikke tilslutte sig en sådan abstrakt kritik af de danske regler. Efter deres opfattelse bør prøvelsen begrænses til en konkret vurdering af, om der foreligger en krænkelse (pr. 1-4).

3.3.  Generaliserende stereotyper og indirekte racediskrimination

Mange vil sikkert hævde, at flere af de supplerende betingelser for ægtefællesammenføring i UDL § 9 er udtryk for indirekte forskelsbehandling pga. race eller etnicitet. Racetemaet var fremme i Abdulaziz: Et mindretal i den nu nedlagte kommission havde anset en række i udgangspunktet etnisk neutrale regler (bl.a. de omtalte kriterier vedr. køn og fødested) for at have en indirekte racediskriminerende virkning. Dette afviste EMD imidlertid enstemmigt med henvisning til, at selv om stramningerne i de britiske familiesammenføringsregler navnlig tog sigte på at begrænse den omfattende indvandring fra de tidligere kolonier og Pakistan, og selv om de dermed i mindre grad påvirkede hvide end farvede, kunne de ikke karakteriseres som værende racistiske (policies of a purely racist nature) (Abdulaziz, pr. 85).

Med henvisning hertil fandt flertallet i Biao (pr. 91), at 28-årsreglen var udtryk for forskelsbehandling pga. »andet forhold« (other status). Flertallet afviste, at 28-årsreglen var udtryk for forskelsbehandling på grundlag af race eller etnisk oprindelse (pr. 90), med henvisning til, at det var forudsat i forarbejderne til lov nr. 1204/2003, der indsatte 28-årsreglen, at herboende udlændinge, der er født og opvokset her i landet eller kommet hertil som mindre børn og har haft deres opvækst her i landet, i almindelighed er undtaget fra tilknytningskravet efter 28 års lovligt ophold.[50]

Mindretallet anså 28-årsreglen for at forskelsbehandle pga. national oprindelse og indirekte at udgøre et »etnisk kriterium i ikke-racistisk forstand« (pr. 13 og 15), og afviste, at denne forskelsbehandling udgjorde et anerkendelsesværdigt formål, med henvisning til, at det bagvedliggende tilknytningskrav bygger på og forstærker en stereotyp opfattelse, som var kommet til udtryk i forarbejderne til lov nr. 365/2002, nemlig at integrationen er særlig vanskelig i de familier, hvor man i generation efter generation henter sin ægtefælle til Danmark fra sit eget eller sine forældres hjemland. (pr. 16).

En betingelse, der i særlig grad rammer etnisk skævt, er UDL § 9, stk. 8, 2. pkt., hvorefter det som altovervejende hovedregel anses for tvivlsomt, om ægteskabet er indgået efter begge parters eget ønske, hvis det er indgået mellem nærtbeslægtede eller i øvrigt nærmere beslægtede. Bestemmelsen, der typisk betegnes »fætter/kusine-reglen«, selv om dens anvendelsesområde er bredere og rammer ægtefæller, der har fælles oldeforældre,[51] indebærer, at der i ægteskaber mellem nærtbeslægtede ofte gives afslag på sammenføring. Dette følger af § 9, stk. 8, 1. pkt., hvorefter der ikke gives opholdstilladelse efter § 9, stk. 1, nr. 1, såfremt det må anses for tvivlsomt, om ægteskabet er indgået eller samlivsforholdet er etableret efter begge parters eget ønske. Formålet med formodningsreglen stk. 8, 2. pkt., er bl.a. at hjælpe unge, der er i fare for at blive tvunget ind i et ægteskab med en nærtbeslægtet.[52] Kan parterne godtgøre, at ægteskabet er indgået efter eget ønske, gives der ikke afslag. Frivillighed kan bl.a. godtgøres ved et længerevarende og indgående bekendtskab – udover det, der følger af selve slægtskabsforholdet – forud for ægteskabets indgåelse, en egenhændig planlægning af brylluppet eller samliv forud for indgåelsen af ægteskabet.[53] Da en sådan adfærd netop kolliderer med normen for ægteskabsindgåelse blandt visse etniske minoriteter, hvoriblandt der endvidere ofte indgås ægteskab mellem nærtbeslægtede, er sådanne minoriteter i særlig grad udsat for afslag, også selv om tvang ikke konkret er på tale.

3.4.  Det relevante tidspunkt for prøvelsen af et afslags overensstemmelse med EMRK art. 14 smh. m. art. 8

Ifølge U.2007.1115H er bevisbedømmelsen undergivet sædvanlig domstolsprøvelse i sager om afslag på ægtefællesammenføring, der er begrundet i formodningsreglen i UDL § 9, stk. 8, 2. pkt. Dermed kan der tages hensyn til nye oplysninger, herunder om forhold, som først er indtruffet efter den endelige administrative afgørelse, hvorved risikoen for konventionskrænkelse i en vis udstrækning begrænses. Omvendt har Højesteret i andre sagstyper fastslået, at det relevante grundlag for domstolsprøvelsen er forholdene på tidspunktet for den endelige administrative afgørelse, jf. U.2008.2516H og U.2010.1912H (vedr. tilknytningskravet i UDL § 9, stk. 7) og U.2010.1590H (vedr. integrationsvurderingen af børn i UDL § 9, stk. 16).

EMD-praksis herom er uklar. I Biao fastslog flertallet som nævnt, at lovligheden af afslaget måtte bero på situationen, da den endelige administrative afgørelse blev truffet i 2004. Omvendt mente mindretallet, at situationen på tidspunktet for EMD’s behandling af sagen måtte være afgørende (pr. 25ff.). Der kan sågar argumenteres for, at ansøgningstidspunktet efter omstændighederne kan være det relevante vurderingstidspunkt i familiesammenføringssager.[54]

Når en vurdering af en klage baseres på situationen på tidspunktet for EMD’s behandling af sagen, er konventionsstaterne nødt til at foruddiskontere mulige fremtidige scenarier, hvilket i sagens natur er vanskeligt. Det forekommer ikke hensigtsmæssigt, at en konventionsstat kan dømmes for konventionsbrud for at have truffet en afgørelse, der på afgørelsestidspunktet var lovlig.[55] I Biao hæftede mindretallet sig bl.a. ved, at klagerne havde to børn, der begge havde erhvervet dansk indfødsret ved fødslen. Ifølge mindretallet befandt disse børn sig i et dilemma mellem at fortsætte familielivet med begge forældre uden for Danmark, eller at udvikle tættere bånd til Danmark gennem opvækst dér, uden moderens tilstedeværelse (pr. 5). På tidspunktet for domsafsigelsen befandt familien sig i Sverige (pr. 28). Ifølge mindretallet indebar det en krænkelse af EMRK art. 14, jf. art. 8, at de var blevet sat i en sådan ulykkelig (unfortunate) situation (pr. 33).

Mindretallets votum kan give indtryk af, at Danmark – bortset fra proforma-reglen i UDL § 9, stk. 9 – ikke kan gøre brug af de supplerende betingelser i UDL § 9 i sager om opholdstilladelse til ægtefæller til danske statsborgere, når der er mindreårige danske børn involveret, da man jo ikke kan vide, om den herboende forælder og børnene måtte beslutte sig for at forlade Danmark. En sådan fortolkning af EMRK art. 14, jf. art. 8, ville have vidtrækkende konsekvenser. Ikke engang EU-Domstolen har villet gå så vidt: Sag C-34/09, Zambrano, kunne give indtryk af, at TEUF art. 20 afstedkom en sådan retsstilling, men efterfølgende praksis, navnlig sag C-256/11, Dereci, har vist, at det alligevel ikke var tilfældet.[56]

3.5.  Forskelsbehandling på baggrund af den herboendes nationalitet, opholdsgrundlag, beskæftigelse m.v.

3.5.1.  Indledende bemærkninger

Udgangspunktet må være, at reale hensyn kan begrunde, at herboende personer ikke har samme adgang til ægtefællesammenføring, og at der efter omstændighederne kan sondres efter deres nationalitet og opholdsgrundlag m.v.

EU-retten indebærer en markant favorisering af vandrende unionsborgere, der i medfør af opholdsdirektivet (2004/38) er berettiget til familiesammenføring i Danmark på betingelser, som er betydeligt lempeligere end de betingelser, som efter UDL § 9 skal opfyldes af danske statsborgere og tredjelandsborgere, der ikke er omfattet af EU-retten. EMD har i to sager udtalt, at det er objektivt og rimeligt begrundet i henhold til EMRK art. 14, jf. art. 8, at EU-landene forskelsbehandler unionsborgere og tredjelandsstatsborgere mht. udvisning, idet EU udgør en »særlig retsorden« (special legal order).[57] Udtalelsen omfatter formentlig opholdsrettigheder helt generelt, da EMRK art. 14, jf. art. 8, ellers ville underminere hele EU-samarbejdet om fri personmobilitet.

Visse grupper af de udlændinge, der har opholdstilladelse efter UDL §§ 9 a (erhvervsområdet), 9 i (studerende) og 9 k (praktikanter), er i medfør af UDL §§ 9 m og 9 n berettiget til ægtefællesammenføring i Danmark på betingelser, som er betydeligt lempeligere end de betingelser, som efter UDL § 9 skal opfyldes af danske statsborgere hhv. tredjelandsborgere, der ikke er omfattet af disse ordninger.[58] Om denne forskelsbehandling strider mod EMRK art. 14, jf. art. 8, kan i sagens natur ikke besvares med henvisning til en særlig retsorden.

Spørgsmålet ses kun at have været (indirekte og sporadisk) berørt i Hode og Abdi, hvor det fandtes at udgøre et lovligt hensyn at give bestemte grupper af udlændinge en tilskyndelse til at komme til landet i form af en ret til at medbringe ægtefæller (pr. 53). Som nævnt kunne dette hensyn dog ikke begrunde, at flygtninge, der indgik ægteskab efter flugten, som den eneste gruppe var underlagt en 5-årig venteperiode. Det blev tilsyneladende tillagt betydelig vægt, at en tilsvarende betingelse ikke gjaldt for en række andre persongruppers ret til ægtefællesammenføring, bl.a. flygtninge, som havde indgået ægteskab før flugten, og udlændinge med tidsbegrænset opholdstilladelse på erhvervs- og studieområdet (pr. 53-54). Der er dog ikke sikre holdepunkter for at antage, at dommen medfører en generel pligt til at sidestille udlændinge med opholdstilladelse på erhvervs- og studieområdet med andre herboende udlændinge og danske statsborgere i ægtefællesammenføringsmæssig henseende. Hvis det var tilfældet, ville Danmark stå i et pinagtigt dilemma mellem enten at skulle nedtone ambitionerne på erhvervs- og studieområdet væsentligt (alene tilknytningskravet ville typisk afskære tilrejsende udlændinge fra at lade sig ledsage af deres ægtefæller) eller at opgive alle ambitioner om at regulere den indvandring, der sker via ægtefællesammenføring efter UDL § 9 (kun selvforsørgelseskravet og proforma-reglen ville bestå).

Et lignende dilemma kunne tænkes at opstå i relation til den fravigelse af 24-årsreglen og tilknytningskravet, der bl.a. sker, når den herboende ægtefælle varetager en beskæftigelse, som er omfattet af den efter UDL § 9 a, stk. 2, nr. 2, fastsatte positivliste.[59] Fravigelsen skyldes hensynet til det danske samfunds interesse i at fastholde herboende arbejdskraft.[60]

3.5.2.  »Venteperioden« i UDL § 9, stk. 1, nr. 1, litra d

Hode og Abdi smh. m. UDL §§ 9 m og 9 n giver anledning til at overveje, om EMRK art. 14, jf. art. 8, er til hinder for »venteperioden« i UDL § 9, stk. 1, nr. 1, litra d, hvorefter herboende tredjelandsstatsborgere (flygtninge undtaget, jf. litra c) skal have haft tidsubegrænset opholdstilladelse i mere end de sidste 3 år for at være berettiget til ægtefællesammenføring. Der er ikke sikre holdepunkter herfor. Det må navnlig kunne tillægges betydning, at venteperioden antages at tjene integrationsmæssige hensyn og modvirke proformaægteskaber,[61] og at udlændinge, der er omfattet af § 9, stk. 1, nr. 1, litra d, ikke er kommet til Danmark pga. forfølgelse, men typisk som familiesammenførte efter UDL §§ 9, 9 m, 9 n, eller efter EU-reglerne.

 

3.5.3.  Venteperiode for herboende »krigsflygtninge«

I løbet af 2014 er der sket en markant stigning i antallet af asylansøgere. Lovforslag nr. L 72/2014 foreslår derfor indført en midlertidig beskyttelsesstatus til udlændinge, hvis behov for beskyttelse har bagrund i en særlig alvorlig situation i hjemlandet i forbindelse med en væbnet konflikt eller lignende. Sådanne »krigsflygtninge« foreslås meddelt en opholdstilladelse med henblik på midlertidigt ophold, som i første omgang kan forlænges efter 1 år og herefter efter 2 år fra tidspunktet for en eventuel forlængelse, i hvilken forbindelse det vil blive vurderet, om vedkommende fortsat har behov for beskyttelse. Medmindre helt særlige grunde gør sig gældende, skal krigsflygtninge først kunne få familiesammenføring, hvis den midlertidige opholdstilladelse efter 1 år forlænges.[62]

Umiddelbart forekommer det uforeneligt med fortolkningen af EMRK art. 14, jf. art. 8, i Hode og Abdi at forskelsbehandle på baggrund af den herboendes opholdsgrundlag som »krigsflygtning«, selv om der kun er tale om en etårig venteperiode. Også EMRK art. 8 synes umiddelbart at stille sig i vejen, da forholdene i hjemlandet netop er til hinder for, at krigsflygtninge kan henvises til at etablere familielivet dér.

Men da der ikke findes EMD-praksis om familiesammenføring for krigsflygtninge, kan ingen med sikkerhed vide, om ordningen er holdbar. Justitsministeriet antager dog, at der er grund til at tro, at EMD vil anse den offentlige interesse i at opretholde en effektiv immigrationskontrol, jf. hensynet til »landets økonomiske velfærd«, der er nævnt i EMRK art. 8, stk. 2, for at indgå med så afgørende vægt i proportionalitetsafvejningen, at afslag normalt ikke vil være i strid med EMRK art. 8.[63] Justitsministeriet antager endvidere, at krigsflygtninge ikke befinder sig i en situation, der kan sammenlignes med situationen for flygtninge, der er individuelt forfulgt, hvorfor begrænsningen i adgangen til familiesammenføring for krigsflygtninge efter Justitsministeriets opfattelse ikke rejser spørgsmål i forhold til EMRK art. 14, jf. art. 8.[64]

Det er vel rigtigt, at krigsflygtninge, der er på flugt fra generelle forhold i hjemlandet, i almindelighed må antages at have et mere midlertidigt beskyttelsesbehov end individuelt forfulgte flygtninge, og derfor også en mere perifer tilknytning til Danmark. Det forekommer dog langt fra givet, at EMD vil acceptere den implicitte præmis, som ordningen bygger på, nemlig at væbnede konflikter, der giver anledning til asyl pga. vilkårlige overgreb på civile, i almindelighed kan formodes at være ophørt efter et år.

IMR er enigt med Justitsministeriet i, at EMD-praksis ikke giver grundlag for at hævde, at den foreslåede ordning er uproportional, eftersom der er mulighed for familiesammenføring efter UDL § 9 c, stk. 1 (»ganske særlige grunde«). IMR’s eneste bekymring er, om lovforslagets beskrivelse af, hvornår »ganske særlige grunde« antages at give adgang til familiesammenføring, er tilstrækkelig rummelig til at kunne omfatte de situationer, der i praksis vil kunne opstå, navnlig i tilfælde af opsplittede familier med yngre børn. Det kan undre, at IMR slet ikke udtrykker skepsis over for ordningens generelle beskaffenhed. Da der under alle omstændigheder er hjemmel til at meddele opholdstilladelse efter UDL § 9 c, stk. 1, forholder IMR sig reelt helt ukritisk til en ordning, der efter manges opfattelse hviler på et tvivlsomt grundlag.

3.6.  Forskelsbehandling på baggrund af ansøgerens nationalitet

Kun i et enkelt, nu ophævet, tilfælde har UDL § 9 sondret efter ansøgerens nationalitet: Ved lov nr. 601/2011 indsattes § 9, stk. 31, der bemyndigede integrationsministeren til at fastsætte nærmere regler om, at ansøgere med statsborgerskab i visse lande skulle være undtaget fra den dagældende indvandringsprøve (danskprøve på lavt niveau og vidensprøve om Danmark og det danske samfund). Fastlæggelsen skulle ske på grundlag af en vurdering af, at der var tale om lande, hvis samfundsforhold havde lighed med Danmark, og hvortil Danmark havde etableret tættere forbindelser. Bemyndigelsen udmøntede sig i bkg. nr. 780/2011, der fritog statsborgere fra Australien, Canada, Israel, Japan, New Zealand, Schweiz, Sydkorea og USA fra indvandringsprøven, og blev ophævet ved bkg. nr. 471/2012, hvilket var forudsat i lov nr. 418/2012, der erstattede indvandringsprøven med et krav om bestået danskprøve som betingelse for fortsat ophold for ægtefællesammenførte (nugældende UDL § 9, stk. 30).

Var den tidligere ordning konventionsstridig? Forarbejderne til lov nr. 601/2011 antog, at det var objektivt og rimeligt begrundet i henhold til EMRK art. 14, jf. art. 8, at statsborgere fra bestemte lande ikke skulle bestå indvandringsprøven. Dels fordi de pågældende lande skulle udvælges på grundlag af en række saglige kriterier. Dels fordi der var tale om lande, hvis samfundsforholds ligeartethed med Danmark antoges at medføre, at statsborgere derfra ud fra en »generel vurdering« måtte antages at have grundlag for at opnå kendskab til og respektere det danske samfunds værdier og opnå et kendskab til det danske sprog.[65]

De nævnte lande, hvis statsborgere var fritaget fra indvandringsprøven, blev udvalgt ud fra tre kumulative kriterier: 1) I gruppen af lande med et meget højt udviklingsniveau efter FN’s Human Development Index, 2) OECD-medlemskab, og 3) omfattet af EU’s regler om visumfritagelse.[66]

EMD har aldrig haft anledning til at vurdere, om denne type ordninger er i strid med EMRK art. 14, jf. art. 8. I Abdulaziz udtalte EMD, at det ikke udgør racediskrimination at favorisere personer fra lande, som konventionsstaterne har »særligt tætte relationer« med (pr. 84), og i de omtalte udvisningssager, at favorisering af vandrende unionsborgere kunne begrundes med henvisning til EU som en »særlig retsorden«. Disse sager, der i motiverne anføres som begrundelse for ordningens lovlighed,[67] angik imidlertid andre forhold, så man kunne ikke være sikker på ikke at krænke art. 14, jf. art. 8.

IMR konkluderede, at ordningen med »stor sandsynlighed« ville blive underkendt af EMD, fordi den byggede på generaliserende stereotyper, der ikke umiddelbart kunne forbindes til bestemte lande, ligesom det ikke kunne antages, at statsborgere i bestemte lande var så homogene, som regeringen syntes at forudsætte.[68]

Det er let at påvise svagheder ved ordningen: Hvorfor skulle en japansk statsborger være bedre til at lære dansk end en statsborger fra et land, hvor sproget tilhører den indoeuropæiske sprogæt? Og kunne man eksempelvis ikke forestille sig en australsk statsborger, der vil have sværere ved at integrere sig i Danmark end en statsborger fra Niger? (det i efteråret 2014 lavest rangerede land i FN-indekset). Det kunne man selvfølgelig sagtens. Der er imidlertid givetvis også mange, som vil mene, at det afgørende vel må være, om en sådan ordning ud fra en generel betragtning formår at udpege en gruppe af lande, hvorfra ansøgere om ægtefællesammenføring normalt oplever en vellykket integration i det danske samfund.

Ifølge IMR taler det imod ordningens forenelighed med EMRK art. 14, art. 8, at kun et mindretal blandt konventionsstaterne (Nederlandene og Tyskland) har indført indvandringsprøver med lignende undtagelser.[69] Mange vil sikkert undre sig over, hvad en sådan retspolitisk harmoniseringsiver skal gøre godt for, og mange vil nok mene, at migrationsmønstrene i konventionsstaterne ikke antager en så homogen karakter, som synspunktet synes at forudsætte. Mange vil givetvis også mene, at man føjer spot til skade ved at hævde, at ordningens udformning med stor sandsynlighed er i strid med menneskerettighederne, da det jo var de selv samme menneskerettigheder, der fik lovgiver til at gøre krumspring, frem for blot at håndplukke en række lande.

Ingen kunne sige noget sikkert om, hvordan EMD ville se på ordningen. Efterfølgende har Biao vist, at EMD tilsyneladende er splittet i opfattelsen af »generaliserede stereotyper« og »generelle betragtninger«. Det er i øvrigt tankevækkende, at dommerflertallet i Biao var fra vestlige velfærdsstater (Danmark, Belgien, Island og Italien), mens mindretallet var fra Ungarn, Litauen og Montenegro.

Det er forholdsvis harmløst at forskelsbehandle på baggrund af ansøgerens nationalitet, når det kun drejer sig om en indvandringsprøve. Hvis statsborgere fra en række udvalgte lande også fritages for andre, mere indgribende betingelser for ægtefællesammenføring, vil de givetvis være vanskeligere at begrunde.[70]

4.   Sammenfatning og perspektivering

Med lov nr. 365/2002 begav Danmark sig ud i menneskeretligt stort set ukendt terræn. Det stærkeste præjudikat var en EMD-dom helt tilbage fra 1985 (Abdulaziz), der syntes at indrømme en ganske betydelig skønsmargin til at indføre generelle betingelser for ægtefællesammenføring med henblik på at begrænse indvandringen generelt og også i en vis udstrækning at favorisere den oprindelige befolkning, jf. EMD’s enstemmige accept af fødestedskriteriet.

Den spinkle retspraksis afholdt imidlertid ikke IMR fra, i perioden 2004-2006, stædigt at hævde, at flere af skærpelserne ville medføre afslag i strid med EMRK art. 8 og art. 14, jf. art. 8. Den foreliggende artikel har redegjort for, hvordan disse synspunkter i vid udstrækning byggede på et yderst spinkelt grundlag, og reelt var retspolitik, støttet på rene gisninger om, hvordan EMD ville dømme i fremtidige klagesager. I de senere år har IMR udtalt sig mindre skråsikkert.

EMD-praksis synes ved første øjekast at indebære, at EMRK art. 8 skal fortolkes som et almindeligt »rimelighedsprincip« i sager om førstegangsansøgning om ægtefællesammenføring. Retspraksis indeholder således en række afvejningskriterier og krydshenviser mellem sager om førstegangsopholdstilladelse, inddragelse og udvisning. Det er derfor besnærende at tro, at der i hver enkelt sag skal foretages en konkret og individuel helhedsvurdering af, om det er »rimeligt« at give afslag på ægtefællesammenføring, og at der navnlig kan hentes fortolkningsbidrag fra den omfattende udvisningspraksis. Som det vil være fremgået, er der ikke støtte i retspraksis for en sådan opfattelse. Det må konkluderes, at EMD har fortolket kriteriet »uoverstigelige hindringer« på en sådan måde, at det forekommer velbegrundet, at der i administrativ praksis kun er gjort undtagelse fra de supplerende betingelser i UDL § 9 i de to afgrænsede typetilfælde, hvor den herboende er flygtning eller hvor der er herboende børn involveret. I hvert fald indtil videre. Ingen kan jo vide, om EMD en dag måtte finde på at statuere krænkelse uden for disse tilfælde. Navnlig Omoregie, hvor referencen var etnisk norsk, tyder på, at EMD i givet fald vil sætte overliggeren højt.

De supplerende betingelser for ægtefællesammenføring i UDL § 9 er politisk tænkt som standardiserede regler, der skal finde anvendelse på alle og enhver, uanset om de pågældende ægtefæller er omfattet af »målgruppen«. Derved undgås dels (direkte) forskelsbehandling mellem forskellige grupper og dels at skulle ud i en konkret og individuel helhedsvurdering af, om det er »rimeligt« at give afslag. Forløbet fra UK med Quila viser, at det kan have en stor praktisk betydning, hvis EMRK art. 8 bliver anvendt til at statuere »konkret retfærdighed«. Når EMD har ladet forventningssynspunktet slå så kraftigt igennem, er det måske netop for ikke at åbne for en ladeport.

For så vidt angår EMRK art. 14, jf. art. 8, har lovgiver – ikke overraskende – antaget, at de supplerende betingelser i UDL § 9 ikke udgør ulovlig forskelsbehandling i strid med de i EMRK art. 14 oplistede kriterier (køn, race, farve, sprog, religion, politisk eller anden overbevisning, national eller social oprindelse, tilhørsforhold til et nationalt mindretal, formueforhold, fødsel eller ethvert andet forhold). Det springende punkt synes at være, om konventionsstaterne kan udforme standardiserede regler, som bygger på generaliserende stereotyper om grupper af udlændinge og deres herboende ægtefæller. Den seneste dom på området (Biao mod Danmark fra 2014) tyder på, at EMD er splittet i dette spørgsmål.

Den 8. september 2014 godkendte et udvalg på 5 af Storkammerets dommere i henhold til EMRK art. 43, stk. 2, en anmodning om henvisning af Biao til Storkammeret. 17 dommere skal behandle sagen på ny ved en mundtlig forhandling i Strasbourg den 1. april 2015. Det er stadig i betydeligt omfang uklart, om ægtefællesammenføringsbetingelser skal udsættes for en konkret eller abstrakt prøvelse. Ligeledes er det uklart, om de relevante forhold for prøvelsen af et afslags overensstemmelse med EMRK art. 14, jf. art. 8, er forholdene på tidspunktet for 1) den endelige administrative afgørelse, 2) domstolsprøvelsen, eller 3) prøvelsen ved EMD.

Endvidere er det uklart, hvilken rolle det spiller, at der anvendes forskellige betingelser for ægtefællesammenføring for forskellige persongrupper. Hode og Abdi tyder på, at det ved vurderingen efter EMRK art. 14, jf. art. 8, tillægges betydning, at bestemte persongrupper har en særlig lempelig adgang til ægtefællesammenføring. I forlængelse heraf skal nævnes, at mindretallet i U.2010.1035H tog i betragtning, at erhvervelse af dansk statsborgerskab ved naturalisation i almindelighed bl.a. var betinget af bopæl i Danmark i mindst 9 år, kendskab til det danske sprog og samfund, og selvforsørgelse. Det kunne derfor efter mindretallets opfattelse ikke lægges til grund, at personer, der er født som danske statsborgere og har været danske statsborgere i 28 år, men som ikke er opvokset i Danmark og måske ikke på noget tidspunkt har haft bopæl i Danmark, ud fra en generel betragtning har en stærkere tilknytning til Danmark end personer, som efter indrejse til og ophold i Danmark i en årrække har opnået dansk statsborgerskab. Det er for så vidt et glimrende (retspolitisk) synspunkt, der dog har som konsekvens, at naturalisationsreglerne så at sige bliver »taget som gidsel« af 28-årsreglen. I jo større omfang lovligheden af betingelserne for ægtefællesammenføring står i et indbyrdes afhængighedsforhold, desto større usikkerhed er der om retsstillingen, og desto oftere vil konventionsstaterne kunne blive stillet i pinagtige dilemmaer.

Mens EMRK art. 8 generelt ikke må antages at være til hinder for at forfølge de politiske målsætninger, der har præget ægtefællesammenføringsområdet siden 2001, da bestemmelsen som nævnt har betydning i særlige typetilfælde, hvor der gøres undtagelse fra betingelserne i UDL § 9, giver EMD-praksis kun i begrænset omfang svar på, om EMRK art. 14, jf. art. 8, er til hinder for at forfølge sådanne politiske målsætninger.

De successive skærpelser af UDL § 9 har utvivlsomt bidraget til at nedbringe antallet af ægtefællesammenføringer. Målsætningen om at ændre ægteskabsmønsteret blandt indvandrere og efterkommere, der bl.a. er blevet forfulgt med 24-årsreglen og tilknytningskravet, er formentlig også i nogen udstrækning blevet opfyldt. En undersøgelse fra 2009, der er foretaget af Rockwoll Fonden, tyder på, at skærpelserne har haft en betydelig effekt på ægteskabsfrekvensen blandt unge med indvandrerbaggrund i Danmark.[71]

På trods af de nævnte usikkerhedsmomenter, må den overordnede konklusion være, at EMD har været imødekommende over for de konventionsstater, der måtte ønske at begrænse antallet af ægtefællesammenføringer. I de to eneste sager, hvor der har været statueret forskelsbehandling i strid med EMRK art. 14, jf. 8, har der været tale om kønsdiskrimination (Abdulaziz) og en venteperiode rettet mod en bestemt gruppe (Hode & Abdi). Danmark var dog i Biao tæt på at blive dømt (4-3), og det kan udelukkes, at det gældende tilknytningskrav i UDL § 9, stk. 7, smh. m. den nugældende 26-årsregel kan resultere i krænkelser af EMRK art. 14, jf. art. 8. Det kan ikke afvises, at EMRK art. 14, jf. art. 8, er til hinder for generelt eller konkret at anvende betingelserne i UDL § 9 i større omfang end antaget af lovgiver. Kravet om økonomisk sikkerhedsstillelse (UDL § 9, stk. 4), selvforsørgelseskravet (UDL § 9, stk. 5) og boligkravet (UDL § 9, stk. 6) holder formentlig vand, mens der er grund til større skepsis, når det kommer til formodningsreglen (UDL § 9, stk. 8, 2. pkt.).

Mange lægfolk (og sikkert også en del jurister) bilder sig ind, at det er en rent juridisk vurdering, om betingelserne for ægtefællesammenføring i UDL § 9 strider mod EMRK art. 14, jf. art. 8. Det er også det indtryk, man umiddelbart får, når man læser EMD-praksis. Senest i Biao er der et voldsomt mylder af henvisninger til tidligere afsagte domme, hvilket giver indtryk af, at resultatet hviler på solide juridiske overvejelser. Går man imidlertid de pågældende domme nærmere efter i sømmene, finder man efterhånden ud af, at de stort set uden undtagelse intet som helst har med 28-årsreglen at gøre, og at resultatet under alle omstændigheder ikke lader sig udlede af tidligere praksis.

For så vidt angår direkte forskelsbehandling pga. køn, race, religion m.v., kan EMD i det mindste støtte sig til et retskildemæssigt grundlag i ordlyden. Dette udelukker dog ikke, at EMD kan blive nødt til at tage stilling til spørgsmål af politisk karakter, jf. drøftelserne om forskelsbehandling på baggrund af ansøgerens nationalitet. Bevæger man sig ud over de retlige, sproglige og kulturelle fællesskaber (f.eks. EU og Norden), kræver det en nærmere begrundelse at forskelsbehandle. Går man ovenikøbet skridtet videre og åbner for, at EMRK art. 14, jf. art. 8, kan forbyde indirekte forskelsbehandling pga. sådanne kriterier eller blot forskelsbehandling pga. »andre forhold«, er EMD blevet overladt den endelige vurdering af vigtige værdiprioriteringer, der ellers besluttes af Folketinget. Det er rimeligt i det mindste at drøfte, om dette er hensigtsmæssigt.[72] Det er mindst lige så rimeligt at være skeptisk over for tanken om, at de danske domstole kan og bør kunne sætte demokratiet ud af spil, når der ikke engang er sikkert belæg for, at EMD vil gøre det.[73]

Efter manges opfattelse er stramningerne af betingelserne for ægtefællesammenføring i UDL § 9 udtryk for et flertalsstyres overgreb mod minoritetsgrupper, som EMD slet ikke har grebet ind mod i tilstrækkelig grad. Andre mener, at det er en ejendommelig ordning, at den politiske holdning hos en tilfældig dommer fra en tilfældig konventionsstat kan blive udslagsgivende på et så vigtigt politisk område som ægtefællesammenføringsretten, hvor der i Danmark efterhånden er opbygget en betydelig konsensus. Men sådan er spillets regler jo nu engang indrettet.


 

[1].    Justitsministeriets lovbkg. nr. 1021 af 19. september 2014.

[2].    LF 152/2002, s. 29.

[3].   Ibid., s. 30.

[4].   Ibid., s. 31.

[5].   Human Rights Service (HRS), Ekteskapsmønster blant utvalgte grupper – Nasjonalt og Oslo, N-1-2014, s. 3. (Tilgængelig på rights.no).

[6].   Senest i dom af 25. marts 2014, Biao mod Danmark (sagsnr. 38590/10), pr. 53.

[7].   LF 152/2002, s. 33-34 og 66-67.

[8].   Ibid.

[9].   Abdulaziz (pr. 68); afg. af 30.6.1993, Hahfaz (sagsnr. 20598/92); af 22.10.1998, Patel (sagsnr. 35693/97); og af 23.3.1999, Pejcinoski (sagsnr. 33500/96).

[10]. Afg. af 14.12.1998, Khanam (sagsnr. 14112/88).

[11]. Afg. af 24.11.1998, Mitchell (sagsnr. 40447/98); af 22.6.1999, Ajayi (sagsnr. 27663/95); og af 5.9.2000, Solomon (sagsnr. 44328/98).

[12]. Afg. af 9.11.2000, Shebashov (sagsnr. 50065/99).

[13]. LF 152/2002, s. 34.

[14]. IMR, Ægtefællesammenføring i Danmark – udredning nr. 1 (2004), s. 59 og 64-65.

[15]. Ibid., s. 64-65.

[16]. Ibid., s. 59.

[17]. Ibid., s. 60.

[18]. Ibid., s. 60 ff.

[19]. Integrationsministeriets notat af 14.1.2005, s. 6 og 13.

[20]. IMR, Hvidbog (2006), s. 4.

[21].   IMR’s svar på anmodningen er gengivet i det tværministerielle 2006-notat, s. 5.

[22]. IMR’s 2005-notat, s. 3.

[23]. Se bl.a. afg. af 8.6.2003, Afonso og Antonio (sagsnr. 11005/03); af 2.12.2004, Yuusuf (sagsnr. 42620/02); af 11.4.2006, Useinov (sagsnr. 61292/00); af 6.7.2006, Priya (sagsnr. 13594/03); og dom af 26.4.2007, Konstatinov (sagsnr. 16351/03).

[24]. Dommen er uklar på dette punkt. Ifølge pr. 15 opfyldte han ikke en betingelse om at have tilstrækkelige forsørgelsesmidler. Ifølge § 25 i den dagældende udlendingsforskrift (nr. 1028 af 1.12.1990) kunne forsørgelsesevne imidlertid godtgøres af indtægter fra begge ægtefæller, hvilket jo er noget helt andet.

[25]. Jonas Christoffersen, »Ægtefællesammenføring«, EU-ret & menneskeret, nr. 6 (2004), s. 273 (277).

[26]. Louise Halleskov Storgaard, »Artikel 8 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og familiesammenføring med børn«, EU-ret & Menneskeret, nr. 5 (2006), s. 264 (278).

[27]. Integrationsministeriets notat af 14.1.2005, s. 15.

[28]. IMR’s notat af 14.1.2005, pkt. 2.2. Kritikken bakkes op af Jonas Christoffersen, »Forvaltningsretlig transparens:

        Om familiesammenføring i praksis«, Juristen, nr. 2 (2006), s. 43.

[29]. IMR’s notat af 14.1.2005, pkt. 2.2.

[30]. Notat om IMR’s Hvidbog om ægtefællesammenføring (2006), s. 40-41.

[31]. Ibid.

[32]. Tilsvarende Louise Halleskov Storgaard, op.cit. (fn. 26), s. 274, om EMD-praksis på området for sammenføring med børn.

[33]. Integrationsministeriets notat af 26.1.2007 om rækkevidden af EMRK art. 8 i familiesammenføringssager, hvor ansøger kommer fra et land, hvor de generelle forhold afviger væsentligt fra vestlige standarder, s. 3.

[34]. Se bl.a. IMR’s notat af 14.1.2005, pkt. 3.3.

[35]. Notat om IMR’s Hvidbog om ægtefællesammenføring (2006), s. 40-41.

[36]. Modsat Jonas Christoffersen, op.cit. (fn. 25), s. 37, der kritiserer, at en anmodning om aktindsigt ikke mundede ud i en afdækning af administrativ praksis på konkrete områder, der på forhånd kunne anses for »menneskeretligt interessante«.

[37]. LF 152/2002, s. 31.

[38]. LF 6/2003, pkt. 2.

[39]. Se bl.a. Jens Vedsted-Hansen, »Menneskerettighedskonventioner som bestanddel af landets indre retsorden«, i Hartig Danielsen (red.), Max Sørensen 100 år (2013), s. 263 ff.

[40]. Jens Elo Rytter, »Dansk-europæisk menneskerettighedsbeskyttelse – om en fredelig forfatningsretlig revolution«, Juristen, nr. 6/7 (2010), s. 187 ff. (191-192).

[41]. Ibid., s. 192.

[42]. Ibid., s. 194.

[43]. Jørgen Steen Sørensen, »Danske domstoles fortolkning af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention – en kommentar til professor, ph.d. Jens Elo Rytter«, Juristen, nr. 9 (2010), s. 251 ff. (255).

[44]. Ibid., s. 256.

[45]. Om baggrunden for ESK art. 5, stk. 2, se Eva Ersbøll, »Det lige statsborgerskab«, Juristen, nr. 4 (2010), s. 121-127, og samme, »Biao v. Denmark: discrimination among citizens?«, EUI Working Paper RSCAS 2014/79 (tilgængelig på eudo-citizenship.eu).

[46]. I den toneangivende britiske dom R (Ullah) v Special Adjudicator [2004] UKHL 26, udtalte Lord Bingham: »The duty of national courts is to keep pace with the Strasbourg jurisprudence as it evolves over time: no more but certainly no less« (pr. 20). I R (on the application of Al-Skeini) v Ministry of Defence [2007] UKHL 26, gav Lord Brown denne udtalelse et principielt twist med vendingen: »No less but certainly no more« (pr. 106).

[47]. LF 152/2002, s. 12 og 30.

[48]. Ved lov nr. 601/2011 blev det gældende tilknytningskrav skærpet. Efter det nye, såkaldte »skærpede« tilknytningskrav skulle der fremover som altovervejende hovedregel kun gives tilladelse til ægtefællesammenføring, når parrets samlede tilknytning til Danmark ikke blot var større, men væsentlig større end ægtefællernes samlede tilknytning til et andet land, jf. nærmere herom Peter Starup, Grundlæggende udlændingeret I (2012), s. 139 ff. Lov nr. 418/2012 tilbageførte tilknytningskravet til det nugældende og nedsatte 28-årsreglen til en 26-årsregel.

[49]. Niels Fenger, »Er antidiskriminationsretten ved at gå for langt«, Juristen, nr. 3-4 (2014), s. 107 ff. (116).

[50]. LF 6/2003, s. 8 og 10.

[51]. Notat af 16. oktober 2009 om praksis efter bestemmelsen i udlændingelovens § 9, stk. 8, s. 5.

[52]. LF 6/2003, pkt. 3.

[53]. LF 6/2003, bemærkningerne til § 1, nr. 2.

[54]. Se hertil Louise Halleskov Storgaard, op.cit. (fn. 26), s. 274, der drøfter de vanskeligheder, der er knyttet til, at EMD anvender forskellige vurderingstidspunkter i sager om sammenføring med børn.

[55]. Se også Louise Halleskov Storgaard, ibid.

[56]. Se nærmere herom Bassah Khalaf, »Sag C-34/09, Zambrano og familiesammenføring«, EU-ret & Menneskeret, nr. 1 (2014), s. 15-25.

[57]. Dom af 18.2.1991, Moustaquim mod Belgien (sagsnr. 12313/86), pr. 49, og dom af 7.9.1996, C mod Belgien (sagsnr. 21794/93), pr. 38.

[58]. Se nærmere herom Peter Starup, Grundlæggende udlændingeret I (2012), s. 269 ff. hhv. 288 f.

[59]. Se Integrationsministeriets notat af 26. maj om anvendelse af henholdsvis 24 års kravet, jf. udlændingelovens § 9, stk. 1, nr. 1, og tilknytningskravet, jf. § 9, stk. 7, navnlig hvor den herboende ægtefælle eller samlever har en særlig erhvervsmæssig tilknytning til Danmark.

[60]. LF 104/2012, s. 33.

[61]. LF 257/1992 (FT 1991-92, tillæg A, sp. 6216).

[62]. LF 72/2014, s. 3.

[63]. LF 72/2014, s. 17.

[64]. Ibid.

[65]. Betænkning afgivet af Udvalget for Udlændinge- og Integrationspolitik den 24. maj 2011 (LF 168/2010-11), s. 5.

[66]. Ibid., s. 4.

[67]. Ibid., s. 4-5.

[68]. Brev fra IMR af 23. maj 2011 vedr. ministerens ændringsforslag til L 168/2010-11 (bilag 12), s. 8.

[69]. Ibid., s. 6.

[70]. I forarbejderne til lovforslag nr. L 44/2014 om ændring af indfødsretsloven, hvori det foreslås, at alle udlændinge, der bor i Danmark, ikke længere vil skulle løses fra deres oprindelige statsborgerskab for at blive danske statsborgere, overvejes en række alternative modeller, der i forskellig udstrækning tillader borgere fra bestemte (grupper af) lande at blive dobbelte statsborgere, således at der for disse borgeres vedkommende ikke stilles krav om løsning, når de opnår dansk statsborgerskab. For flere af modellernes vedkommende vurderes det at være usikkert, om der kan fremføres de fornødne objektive og saglige grunde til, at en sådan særbehandling ikke må antages at stride mod EMRK art. 14, jf. art. 8. Se hertil Justitsministeriet, Arbejdsgrupperapport om dobbelt statsborgerskab (2014), s. 80 ff.

[71]. Marie Louise Schultz-Nielsen og Torben Tranæs, »Ægteskabsmønstret for unge med indvandrerbaggrund: Konsekvenser af ændringer i udlændingeloven i 2000 og 2002«, Rockwoll Fondens Forskningsenhed, Arbejdspapir 22 (2009), s. 37.

[72]. Se hertil Niels Fenger, op.cit. (fn. 49), s. 144 ff.

[73]. Også i britisk ret har man diskuteret domstolenes rolle i fortolkningen af EMRK. Se bl.a. Po Jen Yap, »A Taxonomy of Constitutional Arguments«, Statute Law Review (2013), s. 1 ff., Brenda Hale, »Argentoratum Locutum: Is Strasbourg of the Supreme Court Supreme«, Human Rights Law Review, nr. 1 (2012), s. 65 ff., Philip Sales, »Strasbourg Jurisprudence and the Human Rights Act: A response to Lord Irvine«, Public Law, nr. 2 (2012), s. 253, og K.D. Erwing, »The Human Rights Act and Parliamentary Democracy«, The Modern Law Review, Vol. 62 (1999), s. 79 ff.