Om strafferetten i et menneskeretligt perspektiv

(5.2014 side 279)


Af lektor, ph.d. Trine Baumbach, Center for offentligretlig regulering og administration, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet

1. Indledning og problemstilling

Det er ikke mange år siden, at den danske nationale strafferet kunne slippe af sted med at leve sit eget »indre liv« forholdsvis uberørt af andre retlige discipliner. Hvis den danske strafferet ville tænke nyt, vendte den sædvanligvis blikket mod de øvrige nordiske lande og til nød Tyskland, men at der skulle findes noget af interesse andre steder, faldt ikke strafferetten ind. Da EU-retten ubønhørligt trængte sig ind på strafferetten, blev den bestemt ikke modtaget med åbne arme.[1]

Da strafferetten i Danmark traditionelt er blevet anset som et rent nationalt anliggende, blev den internationale menneskeret heller ikke mødt med begejstring. Mødet var dog i starten ikke helt afvisende, hvilket bl.a. skyldtes, at menneskeretten via straffeprocessen var blevet præsenteret godt i den forstand, at der ved Menneskerettighedsdomstolen var blevet truffet afgørelser, der udvidede de nationale straffeprocessuelle retsgarantier og dermed øgede beskyttelsen af gerningspersonen.[2] For det andet synes menneskeretten ved første øjekast i relation til den materielle strafferet alene at være sat i verden for at understøtte den tilgang til strafferetten, som teori og praksis havde haft i mange år – nemlig at beskytte gerningspersonen mod statsmagtens overgreb.

Menneskeretten set fra en strafferetlig synsvinkel er imidlertid ikke udelukkende sat i verden for at beskytte borgere, der begår forbrydelser mod andre mennesker, men for at beskytte alle borgere. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har derfor udviklet doktrinen om statens positive forpligtelser. Doktrinen om statens positive forpligtelser hviler på strafferettens område på den erkendelse, at borgernes krænkelser af andre borgeres menneskerettigheder i et moderne demokratisk samfund kan have lige så fatale konsekvenser for ofret som statens krænkelser.

Med denne doktrin blev det ikke helt afvisende møde mellem strafferetten og menneskeretten i dele af teori og praksis til en art affærdigelse af menneskeretten og ikke mindst Menneskerettighedsdomstolens fortolkningsstil og domme.[3] Denne afvisning blev ikke mindre, da menneskerettens forbud mod diskrimination også viste sig at gælde på strafferettens område.

Menneskerettighedernes indflydelse på strafferetten set fra et gerningspersonsperspektiv kan på denne baggrund karakteriseres som den traditionelle synsvinkel. Den består først og fremmest af det menneskeretlige strafferetlige legalitetsprincip, som det har fundet udtryk i konventionens artikel 7 med tilhørende retspraksis fra Menneskerettighedsdomstolen. Herudover består den i de materielle menneskerettigheders betydning for en stats mulighed for at kriminalisere handlinger og undladelser og frem for alt i de materielle menneskerettigheders betydning for den strafferetlige retsanvendelse.

Menneskerettighedernes indflydelse på strafferetten set fra et offerperspektiv kan derimod karakteriseres som den nye synsvinkel. Den består af doktrinen om statens positive forpligtelser og har betydning på kriminaliseringsniveauet såvel som på retsanvendelsesniveauet.

Menneskerettighedernes indflydelse på strafferetten set fra et diskriminationsretligt perspektiv kan karakteriseres som den avantgardistiske synsvinkel. Det diskriminationsretlige perspektiv relaterer sig både til gerningspersoner og til ofre og vedrører både kriminaliseringsniveauet og retsanvendelsesniveauet.

Strafferetten i dag må som følge af statens folkeretlige forpligtelser og i kraft af Menneskerettighedskonventionens inkorporering i dansk ret inddrage menneskerettighederne i den strafferetlige teori og praksis, og dermed anlægge det nødvendige dobbelte perspektiv på strafferetten, således at strafferetten fortolkes og anvendes både ud fra et gerningspersonsperspektiv og ud fra et offerperspektiv. Hertil kommer, at strafferetten bl.a. som følge af Menneskerettighedskonventionens artikel 14 tillige må inddrage et diskriminationsretligt perspektiv på strafferetten.[4]

Nedenfor vil jeg tegne et rids af menneskerettighedernes betydning for den nationale strafferet.[5] Jeg vil således analysere og beskrive menneskerettighedernes betydning for strafferetten såvel ud fra et gerningspersonsperspektiv som fra et offerperspektiv. Endvidere vil jeg fremkomme med nogle betragtninger om menneskerettighedernes betydning for den nationale strafferet ud fra en diskriminationsretlig synsvinkel. Afslutningsvis vil jeg fremkomme med nogle sammenfattende bemærkninger. Forinden vil jeg kort skitsere menneskerettens bærende værdier og give et rids af Menneskerettighedsdomstolens fortolkningsstil samt fremkomme med et par bemærkninger om Konventionens og Menneskerettighedsdomstolens retlig status i dansk ret.

2.   Bærende værdier og Menneskerettighedsdomstolens fortolkningsstil

Verdenserklæringen om menneskerettigheder fra 1948 blev til som en reaktion på alle de rædsler, der blev begået op til og under 2. Verdenskrig. Verdenserklæringen indledes i første sætning med en anerkendelse af »den mennesket iboende værdighed«, ligesom princippet om den menneskelige værdighed nævnes flere gange senere i erklæringens præambel. Hertil kommer, at Verdenserklæringens artikel 1 proklamerer, at alle mennesker er født frie og lige i værdighed og rettigheder.

Den Europæiske Menneskerettighedskonvention blev til på baggrund af Verdenserklæringen, og Menneskerettighedskonventionen indledes da også med at henvise til denne erklæring og dens formål. På denne baggrund kan det uden videre fastslås, at princippet om den menneskelige værdighed er menneskerettens bærende værdi.[6]

Princippet om den menneskelige værdighed er da også et princip, som Menneskerettighedsdomstolen ofte henviser til, og som ikke sjældent er udslagsgivende for Domstolen. Her kan særligt peges på de sager, hvor Domstolen fastslår, at resultatet af en sag »uanset« indholdet af de materielle konventionsbestemmelser ikke må stride mod menneskerettighedskonceptet, hvilket det gør, hvis det er i strid med »the fundamental objectives of the Convention, the very essence of which is respect for human dignity and human freedom«.[7] Det betyder, at princippet ikke bare er bærende i relation til den aktuelle klagers rettigheder, men at det er bærende i forhold til alle menneskers rettigheder. Dette har som konsekvens, at fortolkningen af en borgers rettigheder ikke må medføre, at andre borgeres menneskelige værdighed krænkes.[8]

Menneskerettighedsdomstolen anlægger som bekendt en såkaldt »dynamisk fortolkningsstil«. Fortolkningsstilen har som implikation, at konventionens bestemmelser bliver fortolket i lyset af »present days conditions«, hvorved konventionen bliver anset for et »levende instrument« designet – ikke blot til at beskytte borgerne mod fortidens trusler – men også og frem for alt til at beskytte borgerne mod nutidens overgreb. Menneskerettighedsdomstolen har bl.a. udtalt, at fortolkningen af de enkelte bestemmelser i konventionskomplekset skal være i overensstemmelse »with the general spirit of the Convention itself, an instrument designed to maintain and promote the ideals and values of a democratic society«,[9] og »since the Convention is first and foremost a system for the protection of human rights, the Court must have regard to the changing conditions within the respondent State and within Contracting States generally and respond, for example, to any evolving convergence as to the standards to be achieved. ... It is of crucial importance that the Convention is interpreted and applied in a manner which renders its rights practical and effective, not theoretical and illusory. A failure by the Court to maintain a dynamic and evolutive approach would indeed risk rendering it a bar to reform or improvement.«[10] Fortolkningen af konventionen skal med andre ord følge med tiden og ske i lyset af nutidens menneskesyn, herunder det moderne demokratiske samfunds kvindesyn.

Da konventionskomplekset og Menneskerettighedsdomstolens fortolkning og anvendelse af de enkelte bestemmelser bygger på menneskerettighedernes bærende værdier, og da de kontraherende stater også på strafferettens område skal leve op til de forpligtigelser, der følger af konventionen og Domstolens praksis, må den nationale strafferet både i teori og praksis assimilere menneskerettens værdier, ikke mindst princippet om den menneskelige værdighed.

Den Europæiske Menneskerettighedskonvention blev som bekendt ved lov inkorporeret i dansk ret i 1992[11] og er således utvivlsomt en del af gældende dansk ret på lige fod med al anden dansk lovgivning – herunder også straffeloven.

I forbindelse med fremsættelsen af inkorporeringsloven blev følgende fremhævet i forarbejderne:

»Udvalget har således ikke forestillet sig, at domstole og andre retsanvendende myndigheder særlig ofte vil blive stillet over for at skulle tage stilling til en virkelig konflikt mellem en lov- og en konventionsbestemmelse. Formålet med en inkorporering er imidlertid at gøre det klart, at en sådan konflikt erkendes som en mulighed af lovgivningsmagten, og at det er ønsket, at de retsanvendende myndigheder ikke skal føle sig forpligtet til at træffe afgørelser i strid med konventionskomplekset, f.eks. fordi en lov ikke giver en domstol kompetence til at træffe en afgørelse, der kræves efter konventionens artikel 5, eller fordi en lov er formuleret generelt uden at tage hensyn til, at anvendelsen i en konkret situation kan komme strid med f.eks. konventionens artikel 3 eller artikel 8.

Loven skal navnlig danne grundlag for, at domstolene og andre retsanvendende myndigheder løbende kan tage hensyn til nyere praksis fra konventionsorganerne, som lovgivningsmagten ikke har haft adgang til at tage stilling til.

Skulle der være konflikt mellem en ældre lovregel og inkorporeringsloven, vil gennemførelse af inkorporeringsloven indebære, at love, der er ældre end inkorporeringslovens ikrafttrædelsestidspunkt, principielt må vige i kraft af det almindelige lex posterior-princip.

Er en domstol eller en anden retsanvendende myndighed i tvivl om, hvorvidt Folketinget for så vidt angår senere love har villet fravige en konventionsforpligtelse, må stillingtagen hertil ske efter gennemgang af samtlige relevante retskilder, herunder bl.a. navnlig den pågældende lovbestemmelses forarbejder. Har Folketinget ønsket at fravige en konventionsbestemmelse og/eller en bestemt fortolkning heraf, må den senere lovbestemmelse i sådanne tilfælde gå forud for den omhandlede konventionsbestemmelse. De retsanvendende myndigheder og domstole har i disse tilfælde ikke mulighed for at anlægge en folkeretskonform fortolkning af den pågældende lovbestemmelse.

Hvis konflikten beror på, at konventionskomplekset er blevet tillagt en ændret rækkevidde ved konventionsorganernes praksis, er det formentlig af mindre betydning, hvor gammel den danske regel er. Her må det følge af almindelige fortolkningsprincipper om forholdet mellem folkeret og national ret, at domstolene skal søge at hindre, at konflikten bliver reel. Som eksempel kan nævnes, at lovgivningsmagten har tilstræbt at opfylde en konventionsforpligtelse, mens en senere dom fra Menneskerettighedsdomstolen viser, at den fortagne ændring ikke er tilstrækkelig. Folketingets ændring af retsplejelovens § 60 stk. 2 ved lov nr. 386 af 10. juni 1987 og Højesterets bortfortolkning af »alene« ved kendelsen i jydebrødresagen, jf. Ugeskrift for Retsvæsen 1990 13 H ..., illustrerer dette eksempel.«[12]

Det følger af inkorporeringen og af det citerede, at gældende dansk strafferet ikke kan fastlægges korrekt uden at hensynet til menneskerettighederne inddrages i relevant omfang. Menneskerettighederne, sådan som de må fastlægges efter Menneskerettighedskonventionen med tilhørende praksis fra Menneskerettighedsdomstolen, er med andre ord en del af gældende dansk (straffe-) ret.

3.   Beskyttelsen af gerningspersoner – den traditionelle synsvinkel

Som nævnt består den menneskeretlige beskyttelse af gerningspersoner først og fremmest af det menneskeretlige strafferetlige legalitetsprincip, som det har fundet udtryk i konventionens artikel 7 med tilhørende retspraksis fra Menneskerettighedsdomstolen. Herudover består den i de materielle menneskerettigheders betydning for en stats mulighed for at kriminalisere handlinger og undladelser og frem for alt i de materielle menneskerettigheders betydning for den strafferetlige retsanvendelse.

3.1.  Det menneskeretlige strafferetlige legalitetsprincip

Det menneskeretlige strafferetlige legalitetsprincip findes i konventionens artikel 7. Bestemmelsen er sålydende:

»Artikel 7

Ingen straf uden retsregel

Stk. 1. Ingen kan kendes skyldig i et strafbart forhold [criminal offence] på grund af en handling eller undladelse, der ikke udgjorde en forbrydelse [criminal offence] efter national eller international ret [law] på det tidspunkt, da den blev begået. Der kan heller ikke pålægges en strengere straf [penalty] end den, der var anvendelig på det tidspunkt, da lovovertrædelsen [the criminal offence] blev begået.

Stk. 2. Denne artikel er ikke til hinder for, at en person domfældes og straffes for en handling eller undladelse, der på det tidspunkt, da dem blev begået, var en forbrydelse ifølge de af civiliserede nationer anerkendte almindelige retsprincipper.«

Garantien indeholdt i artikel 7 er et essentielt element i retsstatsprincippet – et princip som hele Menneskerettighedskonventionen bygger på. Legalitetsprincippet angår den materielle strafferet og er absolut i den forstand,[13] at der ikke kan derogeres fra det end ikke under krig eller anden offentlig faretilstand, der truer statens eksistens, jf. Menneskerettighedskonventionens artikel 15.[14]

Formålet og hensigten med artikel 7 er at sikre, at ingen bliver genstand for vilkårlig »tiltale, domfældelse eller straf« (»prosecution, conviction or punishment«). For så vidt angår det første led – selve tiltalerejsningen – udgør det ikke nødvendigvis en krænkelse, at tiltale i strid med artikel 7 bliver rejst, blot den tiltalte bliver frifundet (naturligvis under forudsætning af at tiltalen ikke rejses i chikaneøjemed). Dette skyldes, at gældende ret i sidste instans fastlægges af de nationale domstole (og ikke blot af anklagemyndigheden), hvorfor domstolene i vidt omfang er nødt til at få forelagt uafklarede fortolkningsspørgsmål mv. til afgørelse. Til gengæld vil der være tale om en krænkelse, hvis vedkommende i strid med artikel 7 kendes skyldig, også selv om der ikke pålægges straf.[15]

Artikel 7, stk. 1, 1. pkt., indeholder et forbud mod kriminalisering med tilbagevirkende kraft, medens bestemmelsens 2. pkt. indeholder et forbud mod strafskærpelser med tilbagevirkende kraft. Disse to forbud udgør artikel 7’s kerneområde.

Retbegrebet i artikel 7 er det samme som retbegrebet i resten af konventionen. Det angår både gerningsindholdet og – for første gang eksplicit udtalt i dommen Camilleri v. Malta i 2013[16] – forbrydelsens strafferamme.

Artikel 7, stk. 1, 2. pkt., er alene anvendelig, hvis den idømte sanktion er en følge af en domfældelse, der pålægger strafansvar, og hvis den pågældende sanktion er en straf i konventionens forstand.[17]

Da en af Menneskerettighedsdomstolens primære roller er at sikre borgerne mod arbitrære overgreb fra statsmagtens side, og da Menneskerettighedsdomstolen som nævnt anvender den såkaldte dynamiske fortolkningsstil, der (ny-) fortolker konventionens bestemmelser i lyset af present days conditions, har Domstolen gennem sin case-law indfortolket lex mitior princippet (princippet om den mildeste lov) i artikel 7,[18] ligesom Domstolen har udledt visse fortolkningsbegrænsninger og visse krav af kvalitativ karakter til retsgrundlaget for en straffedomfældelse.

I relation til stk. 1, 1. pkt. skal man være opmærksom på, at bestemmelsen efter Menneskerettighedsdomstolens praksis ikke kun regulerer egentlige straffebestemmelser med tilbagevirkende kraft, men også spørgsmålet om forlængelse af forældelsesfrister og ændrede regler om gentagelsesvirkning mv. i det omfang sådanne regler har indflydelse på den strafferetlige bedømmelse af et forholds strafbarhed.[19] Herudover regulerer bestemmelsen et eventuelt ophør af en objektiv straffrihedsgrund – uafhængigt af om denne var reguleret i lov eller i retspraksis eller på tilsvarende måde. Dette skyldes bl.a., at »lov« i artikel 7 ikke er begrænset til lov i dansk statsretlig forstand, men betyder »ret« og dermed mere bredt henviser til det nationale retsgrundlag.[20]

I relation til stk. 1, 2. pkt., skal man være opmærksom på, at strafbegrebet efter Menneskerettighedsdomstolens praksis er et såkaldt »substantielt« begreb, der indbefatter flere bebyrdende sanktioner end dem man efter dansk ret vil anse som straffe (og andre retsfølger af den strafbare handling, jf. straffelovens § 31 og kapitel 9).[21]

For så vidt angår de fortolkningsbegrænsninger, som Domstolen har udledt af artikel 7, har Domstolen adskillige gange udtalt, at »the criminal law must not be extensively construed to an accused's detriment, for instance by analogy.«[22] Det er ikke uden videre klart, hvordan Domstolen definerer begrebet analogi, og hvor langt forbuddet mod at domfælde på baggrund af en analogi rækker, men det må imidlertid lægges til grund, at ikke enhver udvidende fortolkning er i strid med de begrænsninger, som Domstolen har udledt af artikel 7. Dette skyldes frem for alt, at Domstolen anerkender, at langt de fleste materielle straffebestemmelser må undergives fortolkning for at kunne finde anvendelse i praksis, og at nogle sager må være »prøvesager«. Det afgørende er typisk, om der indfortolkes en helt ny forbrydelse, eller om der alene er tale om, at en allerede eksisterende forbrydelses anvendelsesområde udvides.[23] Som Ross har påvist, er der ikke nogen principiel forskel mellem simpel udvidende fortolkning og analogi, og analytisk er der derfor ikke tale om to forskellige fortolkningsvarianter. Undertiden bruges sondringen til at inddele udvidelserne i beskedne udvidelser og mere vidtgående udvidelser.[24] Det synes som om, at Menneskerettighedsdomstolen gør brug af en tilsvarende sondring, således at vidtgående udvidelser (kaldet analogi) er forbudt, medens mere begrænsede udvidelser, hvis fortolkningen er forudsigelig og forenelig med forbrydelsens væsen, er tilladt.[25]

For så vidt angår de kvalitative krav til retsgrundlaget (hjemlen) for en straffedomfældelse har Domstolen i mange sager udtalt, at en forbrydelse og dens strafferamme »must be clearly defined in law«.[26] Dette krav om »clearly defined in law« relaterer sig imidlertid ikke alene til straffebestemmelsens ordlyd, men til forudsigeligheden af den endelige fortolkning af det relevante retsgrundlag. Domstolen anfører nemlig altid følgende som »eftersætning« til det just citerede:

»This condition is satisfied where the individual can know from the wording of the relevant provision and, if need be, with the assistance of the courts’ interpretation of it, what acts and omissions will make him liable.«[27]

I forbindelse med forudsigelighedsvurderingen har Domstolen i en del sager anerkendt, at retsgrundlaget godt kan leve op til forudsigelighedskravet, selvom klager foruden retspraksis må inddrage andet tilgængeligt juridisk materiale eller gøre brug af juridisk bistand – blot den pågældende derved bliver i stand til i rimeligt omfang at foruddiskontere de strafferetlige konsekvenser af påtænkte handlinger eller undladelser.[28]

At Domstolen ikke stiller et krav om klarhed, men om forudsigelighed, skyldes frem for alt, at Domstolen som sagt anerkender, at langt de fleste straffebestemmelser må fortolkes, før de kan finde anvendelse i praksis, og at den strafferetlige retsanvendelse må holde trit med samfundsudviklingen, ligesom det er ønskeligt at undgå unødig rigiditet.

Som anført stiller Menneskerettighedsdomstolen kun et krav om »rimelig« forudsigelighed. Dette skyldes ikke i første omgang hensynet til, at strafferetten kan holde trit med samfundsudviklingen, men også og mere fundamentalt, at Domstolen anerkender, at straffebestemmelser i et moderne samfund ikke altid kan formuleres kasuistisk, og at en straffebestemmelses anvendelsesområde i reglen først kan fastlægges mere præcist gennem retspraksis, hvorved tvivlsomme punkter afklares. Det er imidlertid et krav, at resultatet af denne afklaring er forenelig med forbrydelsens væsen og ligger inden for det forudsigeliges område.[29] Domstolen formulerer det ofte på følgende måde:

»In consequence of the principle that laws must be of general application, the wording of statutes is not always precise. One of the standard techniques of regulation by rules is to use general categorisations as opposed to exhaustive lists. That means that many laws are inevitably couched in terms which, to a greater or lesser extent are vague, and their interpretation and application depend on practice. Consequently, in any system of law, however clearly drafted a legal provision may be, including a criminal law provision, there is an inevitable element of judicial interpretation. There will always be a need for elucidation of doubtful points and for adaptation to changing circumstances. Again, whilst certainty is highly desirable, it may bring in its train excessive rigidity and the law must be able to keep pace with changing circumstances ...

The role of adjudication vested in the courts is precisely to dissipate such interpretational doubts as remain ... Moreover, it is a firmly established part of the legal tradition of the States party to the Convention that case-law, as one of the sources of the law, necessarily contributes to the gradual development of the criminal law ... Article 7 of the Convention cannot be read as outlawing the gradual clarification of the rules of criminal liability through judicial interpretation from case to case, provided that the resultant development is consistent with the essence of the offence and could reasonably be foreseen ...«[30]

På baggrund af en analyse af Domstolens praksis synes forudsigelighedskravet ikke at relatere sig til den konkrete tiltaltes mulighed for at foruddiskontere de strafferetlige konsekvenser af en given handling. Forudsigelighedskravet kan nærmere siges at have abstrakt karakter, hvor bl.a. karakteren af det aktuelle retsgrundlag, retsområdet og retsgrundlagets adressater indgår i bedømmelsen.[31]

3.2.  De materielle menneskerettigheder

Også de materielle menneskerettigheder yder gerningspersoner beskyttelse. Dette gælder både på kriminaliseringsniveauet og på retsanvendelsesniveauet.

Beskyttelsen på kriminaliseringsniveauet kan kort formuleres som et forbud for staterne mod at kriminalisere handlinger, som borgerne (altid) efter Konventionen og Menneskerettighedsdomstolens praksis har en menneskeret til at begå.[32]

Dudgeon v. the United Kingdom[33] angik en homoseksuel mand fra Nordirland, der klagede over, at homoseksuelle aktiviteter mellem myndige personer, der havde givet deres samtykke, var kriminaliseret i Nord Irland. Uanset at den irske regering erklærede, at man ikke agtede at anvende lovgivningen i fremtidige tilfælde (og heller ikke havde gjort det i de seneste år), udgjorde kriminaliseringen et indgreb i klagers ret til privatliv. Selve eksistensen af straffebestemmelsen var nemlig et problem, idet en gældende lovbestemmelse kan blive bragt i anvendelse hvornår, det skal være. Når indgrebet vedrører intimsfæren (privatlivet efter artikel 8), skal der være særdeles gode grunde for, at staten kan gøre indgreb. Kriminaliseringen kunne derfor ikke legitimeres i henhold til artikel 8, stk. 2, som nødvendig (forstået som »a pressing social need«) i et demokratisk samfund af hensyn til samfundets moral, netop fordi det ikke havde skadet den moralske standard i Nord Irland, at loven ikke havde været anvendt i de foregående år, og fordi den manglende anvendelse heller ikke havde skabt et folkeligt krav om strengere gennemtvingelse af loven. Det forhold, at andre borgere kan blive chokeret, stødt eller foruroliget af, at nogle udøver homoseksuelle aktiviteter, er ikke i sig selv nok til en kriminalisering. Det var derfor i strid med artikel 8, at der i Nordirland fandtes en sådan kriminalisering, og Domstolen stillede krav om abstrakt normopfyldelse.[34]

Som det fremgår af domsreferatet må der ikke i national ret findes straffebestemmelser, der kriminalisere adfærd, som borgerne altid er berettiget til at udøve. Staten kan i den forbindelse ikke henholde sig til historisk betingede begrundelser for ikke at ophæve en sådan straffebestemmelse, idet staten er forpligtet til at sørge for, at straffelovgivningen som sådan er i overensstemmelse med borgernes menneskerettigheder. Staten må naturligvis heller ikke indføje nye materielle straffebestemmelser, der kriminalisere handlinger, som borgerne har en menneskeret til at begå.[35]

Grundsætningen om, at staten ikke må kriminalisere adfærd, som borgerne efter Konventionen og Menneskerettighedsdomstolens praksis altid har en menneskeret til at udøve, har afsmittende konsekvenser for den strafferetlige retsanvendelse. Det betyder i forenklet form, at hvis en straffebestemmelse sprogligt ikke kan formuleres anderledes end, at den både omfatter adfærd, som borgerne har en menneskeret til at udøve, og anden adfærd, skal straffebestemmelsen fortolkes eller anvendes således, at den kun finder anvendelse på den adfærd, som borgerne ikke har en menneskeret til at udøve.[36]

3.2.1. Ytringsfrihed som eksempel

Artikel 10 beskytter, som det vides, den enkeltes ret til ytringsfrihed. Bestemmelsen beskytter imidlertid også borgernes informationsfrihed – altså retten til at modtage information – ligesom bestemmelsen beskytter den enkeltes ret til at forhold sig tavs.[37] Artikel 10 omfatter både den formelle og den materielle ytringsfrihed.[38]

Ytringsfriheden er ikke begrænset til ytringer, der er med til at udvikle det demokratiske samfund, om end sådanne ytringer udgør kernen i ytringsfrihedsbeskyttelsen.

Efter bestemmelsen har »enhver« ret til ytringsfrihed. Særlige grupper har efter Domstolens praksis i kraft af deres virke i det demokratiske samfund imidlertid en udvidet ytringsfrihed. Det gælder f.eks. journalister og pressen, politikere, andre samfundsdebattører og kunstnere.

Journalisters og pressens udvidede ytringsfrihed er begrundet i pressens samfundsrolle som »fjerde statsmagt« eller »public watchdog« og dermed i pressens pligt til at sikre befolkningen information om vigtige samfundsforhold og i pressens pligt til at kontrollere magthaverne på befolkningens vegne. Politikeres og samfundsdebattørers udvidede ytringsfrihed er begrundet i, at politikerne er demokratiets inkarnation, og at disse og samfundsdebattørernes rolle er at sætte relevante politiske problemer under debat til gavn for det demokratiske samfund.[39] I forlængelse heraf følger den udvidede kunstneriske ytringsfrihed, der er begrundet i, at kunstens vigtigste opgave i et ytringsfrihedsperspektiv er at sætter problemer under debat og at provokere, således at faste grundantagelser eller vedtagne beslutninger kan tages under fornyet overvejelse. Tænk f.eks. på Yahya Hassans samfundsrevsende digtsamling »Digte« om digterens opvækst i Danmark med vold, svigt og kriminalitet, der skabte betydelig debat om samfundsrelevante emner. Den udvidede kunstneriske ytringsfrihed gælder, uanset om man konkret synes, at der er tale om god eller dårlig kunst. Uden en samfundsrevsende kunst har samfundet en tendens til at gå i stå og måske ligefrem at blive formørket.[40]

Ytringsfrihedens omfang er af Domstolen beskrevet på følgende måde:

»Subject to paragraph 2 ... it is applicable not only to »information« or »ideas« that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb; such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no »democratic society«.«[41]

Ytringsfriheden efter artikel 10, stk. 1, er ikke absolut. Således fremgår det af bestemmelsens stk. 2, at der kan gøres indgreb i ytringsfriheden, hvis indgrebet har hjemmel i lov og er nødvendigt i et demokratisk samfund af hensyn til et af de legitime hensyn opregnet i stk. 2, f.eks. den nationale sikkerhed, den offentlige tryghed og orden samt andres gode navn og rygte eller rettigheder.[42] I en strafferetlig kontekst er det værd at hæfte sig ved, at det indgår som en del af prøvelsen, om straffen er proportionel.[43]

Angår sagen politiske taler og debatter om emner af samfundsmæssig interesse, har Domstolen gentagne gange udtalt, at der alene er et lille råderum for indgreb efter stk. 2,[44] og at staten derfor kun nyder en begrænset »margin of appreciation« i disse tager.

Om prøvelsen efter artikel 10, stk. 2, har Domstolen bl.a. udtalt følgende:

»The adjective »necessary«, within the meaning of Article 10 § 2, implies the existence of a »pressing social need«. The Contracting States have a certain margin of appreciation in assessing whether such a need exists, but it goes hand in hand with European supervision, embracing both the legislation and the decisions applying it, even those given by an independent court. The Court is therefore empowered to give the final ruling on whether a »restriction« is reconcilable with freedom of expression as protected by Article 10.«[45]

Den fremgår af Domstolens praksis, at den tillægger det stor betydning, om de nationale domstole substantielt har bedømt den konkrete sag i henhold til den relevante menneskeret[46] – i denne sammenhæng artikel 10.

Den danske straffelovs bestemmelser om freds- og ærekrænkelser (kapitel 27) er gode eksempler på bestemmelser, der skal fortolkes og anvendes således, at borgerne ikke bliver straffet for ytringer, som de efter Menneskerettighedskonventionens artikel 10 med tilhørende domspraksis fra Domstolen har en menneskeret til at fremkomme med. Højesterets dom gengivet i U 2003.2044 H (om Pia Kjærsgaards racistiske synspunkter) illustrerer dette. Efter en traditionel strafferetlig bedømmelse skulle der være sket domfældelse – hvilket også skete i byretten og i landsretten – men under henvisning til ytringsfriheden efter artikel 10 og Menneskerettighedsdomstolens praksis skete der frifindelse i Højesteret.

Siden Menneskerettighedsdomstolens dom i sagen Jersild v. Denmark[47] er de danske domstole i stigende grad blevet opmærksomme på, at straffesager, der har et menneskeretligt perspektiv, ikke alene skal underkastes en traditionel dansk strafferetlig bedømmelse, der i hovedsagen er en hjemmelsprøvelse, men også skal prøves i overensstemmelse med Menneskerettighedsdomstolens prøvelseskoncept.[48]

Denne prøvelsespligt gælder naturligvis ikke kun i sager, der relaterer sig til ytringsfriheden, men i alle sager, der relaterer sig til en af de materielle menneskerettigheder – det være sig privatlivet, religionsfriheden eller en af de andre materielle menneskerettigheder. Kun sådan sikres det, at gerningspersonens menneskerettigheder ikke bliver krænket.

Som nævnt er menneskerettighederne efter konventionen med tilhørende retspraksis fra Menneskerettighedsdomstolen ikke alene indstiftet for at beskytte borgere, der har begået forbrydelser mod andre, men for at beskytte alle borgere. Det betyder bl.a., at hensynet til gerningspersonens menneskerettigheder ikke er de eneste menneskeretlige hensyn, der skal tages, jf. straks nedenfor.

4.   Beskyttelsen af ofre – den nye synsvinkel

Da menneskerettighederne bygger på princippet om den menneskelige værdighed, og da de er indstiftet for at beskytte alle borgerne mod menneskeretskrænkelser – også krænkelser begåede af den ene borger mod den anden – har den af Menneskerettighedsdomstolens udviklede doktrin om statens positive forpligtelser også implikationer for strafferetten. Domstolen har udviklet doktrinen på baggrund af en formålsfortolkning af Konventionen og navnlig under henvisning til bestemmelsen i artikel 1, om at »De høje kontraherende parter skal sikre [min kursivering] enhver person under deres jurisdiktion de rettigheder og friheder, som er nævnt i denne konventions afsnit 1«.[49] Denne doktrinudvikling må ses som en naturlig følge af Domstolens fortolkningsstil og herunder af Domstolens dogme om, at fortolkningen af konventionskomplekset skal ske i lyset af »present days conditions« og ikke kun skal yde en teoretisk beskyttelse af borgerne mod krænkelser, men også en praktisk og effektiv beskyttelse.

Doktrinen om statens positive forpligtelser har implikationer for alle aspekter af konventionskompleksets rettigheder og friheder og alle retlige og faktiske relationer mellem staten og borgerne. I en strafferetlig kontekst relaterer doktrinens forpligtelser sig til menneskerettighedskrænkelser, der efter konventionen må anses for forbrydelser. Doktrinen har på strafferettens område således et offerperspektiv.

De fleste af Konventionens bestemmelser er formuleret som en »negativ« forpligtelse, altså som en forpligtelse til ikke at gøre indgreb i borgernes rettigheder (eller dog kun at gøre indgreb, hvis visse strenge betingelser er opfyldt). Konventionens bestemmelser er således formuleret efter et klassisk koncept. En »positiv« forpligtelse kan defineres som det modsatte af en negativ forpligtelse, nemlig som en forpligtelse for staten til at foretage proaktive skridt eller træffe visse (aktive) foranstaltninger for at beskytte individerne under statens jurisdiktion mod konventionskrænkelser fra andre borgeres side.[50]

Det er kun staten, der er pligtsubjekt efter Konventionen, jf. artikel 1, hvilket i relation til de positive forpligtelser betyder, at det kun er staten og ikke den private – i en strafferetlig kontekst gerningspersonen, der er den egentlige årsag til hele sagens opståen – der kan gøres ansvarlig for en menneskerettighedskrænkelse.[51] Der er således ikke nogen direkte horisontal virkning mellem private i relation til Konventionen. Det udgør derfor ikke en krænkelse af eksempelvis gerningspersonens artikel 7-rettigheder, hvis Domstolen – på trods af statens manglende straffelovgivning vedrørende et bestemt begået forhold – fastslår, at ofret har været udsat for en menneskerettighedskrænkelse, som efter konventionen udgør en forbrydelse, og som gerningspersonen derfor burde have været straffet for, hvis betingelserne herfor i øvrigt var opfyldt. Domstolens afgørelse er nemlig en afgørelse efter folkeretten og ikke efter den nationale strafferet,[52] og Domstolens dom i sagen har også kun den indklagede stat som adressat. Domstolens dom kan i reglen heller ikke danne retligt grundlag for en national nykriminalisering med tilbagevirkende kraft med heraf følgende straffedomfældelse af gerningspersonen, da en sådan vil være i strid med Konventionens artikel 7.[53] Med andre ord kan Domstolen alene tage stilling til statens ansvar i anledning af det passerede, og den egentlige gerningspersons rolle i sagen er alene at være den bagvedliggende årsag til, at statens positive forpligtelser efter Konventionen overhovedet er blevet aktiveret.

Statens positive forpligtelser i relation til strafferetten kan opdeles i 3 typetilfælde, nemlig de legislative positive forpligtelser (adækvat (straffe)lovgivning), de præventive operationelle positive forpligtelser (statens faktuelle pligt til at søge at forhindre at en forbrydelse bliver begået) og endelig de processuelle positive forpligtelser (efterforsknings- og retsforfølgningspligt). Typetilfældene er ikke klart adskilte, og en sag kan medføre ansvar vedrørende mere end en af forpligtelserne.

4.1.  De legislative positive forpligtelser

Hovedforpligtelsen efter doktrinen om statens positive forpligtelser på strafferettens område er statens legislative positive forpligtelser.[54]

Staten er som nævnt ansvarlig for sin indre retstilstand, men staten afgør i udgangspunktet selv, hvordan et givent forhold skal reguleres. Domstolens overordnede krav til staterne er, at de finder en fair balance mellem hensynet til samfundet (hvad samfundet skal beskæftige sig med) og hensynet til enkeltindividet. Ved udfindelsen af denne balance nyder staten en vis margin of appreciation, som dog er undergivet Menneskerettighedsdomstolens prøvelse. Er der imidlertid tale om, at fundamentale værdier og essentielle aspekter menneskelivet er på spil, stiller Menneskerettighedsdomstolen direkte krav om, at staten kriminaliserer det pågældende forhold. Dette krav til staterne skyldes dogmet om effektiv rettighedsbeskyttelse og en heraf afledt folkeretlig ret for ofret til (også) strafferetligt at få anerkendt den krænkelse, vedkommende ved forbrydelsen har været udsat for.

Det fremgår således af Menneskerettighedsdomstolens praksis, at bl.a. forsætligt drab, vold, voldtægt og andre seksuelle krænkelser og menneskehandel skal være kriminaliseret, idet sådanne forbrydelser sætter fundamentale værdier og essentielle aspekter af menneskelivet på spil og udgør krænkelser af artikel 2 (retten til livet), artikel 3 (forbud mod tortur mv.), artikel 4 (forbud mod slaveri og tvangsarbejde mv.) og artikel 8 (retten til privatliv og herunder fysisk og psykisk integritet).[55] Domstolen har i flere sager også udtalt sig meget konkret om, hvordan forbrydelsens gerningsindhold skal se ud.[56]

Det fremgår af Menneskerettighedsdomstolens praksis, at staten efter artikel 8 også har en positiv forpligtelser til at beskytte borgenes renomme, hvis krænkelsen har en vis alvor, da ry, rygte og ære også er beskyttet af artikel 8 om privatliv. Beskyttelsesomfanget skal for så vidt angår denne type krænkelse fastlægges i lyset af borgernes ret til ytringsfrihed.[57]

Hvor den nedre grænse for statens kriminaliseringsforpligtelser går, kan endnu ikke angives. Dette skyldes, at Domstolen ikke har udviklet en generel teori, ligesom statens positive forpligtelser – analogt med de negative forpligtelser – udvikler sig i takt med »present days conditions«.

For lande som Danmark, hvor de her nævnte forbrydelser allerede er kriminaliseret, kan de legislative positive forpligtelser synes at være uden betydning. En sådan tilgang overser imidlertid, at de legislative positive forpligtelser ikke blot er formelle, men derimod substantielle, og at statens straffebestemmelser skal have et anvendelsesområde, der korresponderer med Menneskerettighedsdomstolens retspraksis. Ofret har et folkeretligt krav på strafferetligt at få anerkendt den krænkelse, som vedkommende ved forbrydelsen har været udsat for. Endvidere skal de nationale domstole anvende de pågældende straffebestemmelser loyalt i forhold til Menneskerettighedsdomstolens praksis. De nationale domstole kan dermed ikke fortolke og anvende de nationale straffebestemmelser på en måde, så beskyttelsesniveauet er lavere, end Menneskerettighedsdomstolen har fastslået, at det skal være. Staten kan f.eks. ikke slippe delvis uden om sin kriminaliseringsforpligtelse efter artikel 2 ved at have alt for vidtgående nødværgeregler,[58] ligesom statens ikke kan omgå kriminaliseringskravet vedrørende voldtægt ved i praksis at stille krav om en eller anden form for aktiv modstand fra ofrets side eller andre tilsvarende »omgåelseskrav«.[59] Selv om Menneskerettighedsdomstolen ikke har udtalt sig eksplicit om forsætskravet ved f.eks. voldtægt, må det på baggrund af Domstolens praksis antages, at forsætskravet vedrørende denne forbrydelse skal være på samme niveau, som forsætskravet er efter andre forbrydelser. Gerningspersoner i disse sager skal derfor ikke bedømmes efter en særlig »undermålermålestok«, der hviler på en anakronistisk opfattelse af »kønssædeligheden«.[60]

4.2.  De præventive operationelle positive forpligtelser

Hvis staten har opfyldt sine legislative positive forpligtelser, lever staten i udgangspunktet op til Menneskerettighedsdomstolens doktrin om statens positive forpligtelser af betydning for strafferetten.

Ud fra et effektivitetssynspunkt fraviges dette udgangspunkt dog, hvis statens ved præventive operationelle foranstaltninger havde en særlig anledning til at søge at forhindre, at en forbrydelse blev begået.

En præventiv operationel forpligtelse kan defineres, som en pligt til aktivt at beskytte en person eller flere personer mod at blive udsat for en alvorlig forbrydelse, f.eks. ved at »uskadeliggøre« den mistænkte, ved at sætte en livvagt på ofret, ved at udlevere en overfaldsalarm eller ved at iværksætte en anden relevant og rimelig foranstaltning under hensyn til truslens karakter, sagens øvrige omstændigheder og myndighedernes ressourcer.

I forenklet form kan det angives som krav for at statens præventive operationelle positive forpligtelser bliver udløst, at statens vidste eller burde have vidst, at der var en konkret risiko for, at en borger ville begå et alvorligt overgreb mod en anden borger, og at det – rimeligt vurderet – kan fastslås, at staten inden for dens magtområde forsømte at træffe foranstaltninger, som kunne forventes at ville minimere eller fjerne denne risiko.[61]

Statens præventive operationelle positive forpligtelser relaterer sig ikke til resultatet, men til om myndighederne traf de nødvendige og relevante foranstaltninger med henblik på at søge at forhindre krænkelsen (obligation of means). Staten kan ikke undgå ansvar ved at anføre, at det ikke er bevist, at relevante foranstaltninger ville have forhindret overgrebene.

I Opuz v. Turkey, hvor staten havde forsøgt sig med ovennævnte argumentation, anførte Domstolen følgende:

»Having regard to the foregoing, the Court finds that the local authorities could have foreseen a lethal attack by ... [the perpetrator]. While the Court cannot conclude with certainty that matters would have turned out differently and that the killing would not have occurred if the authorities had acted otherwise, it recalls that a failure to take reasonable measures which could have had a real prospect of altering the outcome or mitigating the harm is sufficient to engage the responsibility of the State ...«[62]

Statens præventive operationelle positive forpligtelser relaterer sig først og fremmest til de situationer, hvor en konkret person mistænkes for at ville begå et alvorligt overgreb på en anden konkret person, men forpligtelsen kan også række videre til personer, der generelt er truet, og til en mere general beskyttelse af befolkningen mod farlige personer.[63]

4.3.  De processuelle positive forpligtelser

Ud fra det samme effektivitetsprincip som ved de præventive operationelle positive forpligtelser, har domstolens fastslået, at staten e.o. har processuelle positive forpligtelser, når en borger har begået en forbrydelse mod en anden borger.[64] Menneskerettighedsdomstolens tankegang synes at bygge på det synspunkt, at borgerne ikke har megen glæde af en straffelovgivning, hvis den ikke implementeres i praksis. Begrundelsen for denne del af doktrinen skal således findes i hensynet til ofret og dennes ret til at få anerkendt det alvorlige overgreb, som vedkommende ved forbrydelsen har været udsat for, men også mere generelt af hensyn til retshåndhævelsen og til borgernes generelle tillid til retssystemet.[65]

De processuelle positive forpligtelser indeholder dels et efterforskningskrav og dels et retsforfølgningskrav. Disse krav relaterer sig mestendels til sager, hvor der er begået grovere integritetskrænkelser. For så vidt angår mindre grove forhold har staten ikke nødvendigvis pligt til at efterforske og retsforfølge gerningspersonen, men staten har pligt til at efterleve sine egne processuelle regler. Det har som konsekvens, at hvis en forbrydelse f.eks. skal påtales efter regler om privat påtale, skal det være muligt for ofret at gennemføre en sådan proces.[66]

5.   Forbuddet mod diskrimination – den avantgardistiske synsvinkel

Det har aldrig været og er ikke comme il faut i dansk strafferet at anlægge et diskriminationsperspektiv i forskningen og retsanvendelsen under henvisning til, at straffebestemmelserne gælder for alle uafhængig af køn, race, farve, sprog, religion, politisk eller anden overbevisning, national eller social oprindelse, tilhørsforhold til et nationalt mindretal, formueforhold, fødsel eller ethvert andet forhold.

Som bekendt har Danmark ikke bare ratificeret, men tillige inkorporeret Menneskerettighedskonventionen og derved forpligtet sig til ikke at diskriminere i strid med konventionens artikel 14.

Menneskerettighedsdomstolen har gennem sin praksis fastslået, at diskriminationsforbuddet er udtryk for et demokratisk ideal, og at forbuddet således er et af de fundamentale principper for demokratiet og for retsstaten.[67]

Artikel 14 er ikke et selvstændigt diskriminationsforbud, idet bestemmelsen alene kan påberåbes i sammenhæng med en af de selvstændige materielle rettigheder eller friheder, der er beskyttet i konventionen med tilhørende protokoller (en hovedbestemmelse).[68] Det følger af Domstolens praksis, at det afgørende for artikel 14’s anvendelse er, om den konkrete sags faktum er omfattet af en af hovedbestemmelserne. Det er ikke et krav, at den pågældende hovedbestemmelse er krænket, blot faktum er omfattet af den.[69]

Efter Domstolens praksis forbyder artikel 14 både direkte og indirekte diskrimination. Domstolens definition lyder i reglen som følger:

»The Court has established in its case-law that discrimination means treating differently, without an objective and reasonable justification, persons in relevantly similar situations ... It has also accepted that a general policy or measure that has disproportionately prejudicial effects on a particular group may be considered discriminatory notwithstanding that it is not specifically aimed at that group ... And that discrimination potentially contrary to the Convention may result from a de facto situation ...«[70]

Til ovennævnte definition skal lægges, at vold mod kvinder, fordi de er kvinder, herunder vold i hjemmet (gender based violence), efter Domstolens praksis er »en form for diskrimination« omfattet af artikel 14. Når denne vold er blevet inddraget under diskriminationsbegrebet, skyldes det frem for alt, at denne type af vold i særlig grad eliminerer kvinders mulighed for at nyde rettigheder og friheder på lige fod med mænd, idet krænkelserne fastholder kvinder i en underordnet rolle både i hjemmet og i samfundet i almindelighed.[71]

Det er afgørende at gøre sig klart, at der godt kan foreligge diskrimination, selv om den diskriminerende aktør, f.eks. en national domstol, ikke havde forsæt til at diskriminere. Til gengæld er der et krav om kausalitet mellem den ringere behandling og det usaglige kriterium, hvilket artiklen ekspliciterer ved at angive, at forskelsbehandlingen skal være sket »på grund af« et ulovligt kriterium.

Domstolens prøvelse i diskriminationssager indeholder 4 elementer, hvoraf det første element er omtalt ovenfor (sagens faktum skal være omfattet af en af konventionens hovedbestemmelser). Dernæst skal det godtgøres, at forskelsbehandlingen er sket på grund af et ulovligt kriterium eller har haft en særlig negativ effekt i forhold til personer med et af de ulovlige kriterier. For det tredje skal der være tale om forskelsbehandling i sammenlignelige situationer, hvorved der skal kunne identificeres en gruppe, der er blevet behandlet bedre end klager, og som er i en sammenlignelig situation. Der er således ikke nok, at en gruppe føler sig dårligt behandlet på grund af et ulovligt kriterium, hvis de ikke kan henvise til en anden gruppe, der ikke besidder det pågældende kriterium, og som er blevet behandlet bedre eller ikke er blevet berørt af f.eks. en regulering.[72] Endelig for det fjerde må forskelsbehandlingen ikke kunne retfærdiggøres. Kan den det, fordi den er sagligt begrundet og opfylder proportionalitetskravet, foreligger der ikke diskrimination.

Hverken lovens indhold[73] eller retsanvendelsen må være diskriminerende. På retsanvendelsesniveauet skal her særligt fremhæves, at de retsanvendende myndigheder ansvarsmæssigt og straffastsættelsesmæssigt skal fortolke og anvende straffelovgivningen uden skelen til, om gerningspersonen eller ofret er bærer af et af de ulovlige kriterier. F.eks. må danske domstole ikke fortolke eller anvende straffelovens racismeparagraf (§ 266 b) forskelligt alt efter, om det er en person fra en etnisk minoritet eller majoritet, der er gerningsperson, eller om det er etniske minoriteter eller majoriteter, der udsættes for truende, forhånende eller nedværdigende udtaleler, ligesom straffen skal fastsættes »diskriminationsneutralt« og således i overensstemmelse med de almindelige regler om fastsættelse af straf.

6.   Afrunding og perspektiv

I nogle sager vil hensynet til gerningspersonens menneskerettigheder kollidere med hensynet til ofrets menneskerettigheder. Her må de krydsende menneskerettigheder afbalanceres over for hinanden under respekt for menneskerettens bærende værdi – princippet om den menneskelige værdighed. Udgangspunktet for denne afbalancering må – da det ene menneskes menneskerettigheder ikke a priori har prioritet over for det andet menneskes menneskerettigheder – tages i de krydsende menneskerettigheders grundsubstans.[74] Den ultimative målestok vil imidlertid altid være det bærende princip om den menneskelige værdighed, hvorved resultatet af en sag – uanset de enkelte menneskerettigheder – ikke må krænke dette princip.[75]

Menneskerettighedskonventionen med tilhørende praksis fra Menneskerettighedsdomstolen er i kraft af inkorporeringen en del af gældende dansk ret, og dermed også i relevant omfang en del af gældende dansk strafferet. Det har som konsekvens, at en straffedomfældelse skal iagttage kravene indeholdt og udledt af artikel 7 i konventionen og ikke må være i strid med gerningspersonens materielle menneskerettigheder. Det har endvidere som konsekvens, at staten også skal leve op til sine forpligtelser efter doktrinen om statens positive forpligtelser, ligesom hverken straffelovgivningen eller retsanvendelsen må krænke konventionens artikel 14 om forbud mod diskrimination.

Menneskerettighedsdomstolens fortolkningsstil er dynamisk, hvorfor de menneskeretlige implikationer for strafferetten endnu ikke kan siges at være færdigudviklet. Men i kraft af Domstolens efterhånden righoldige praksis kan de overordnede implikationer for strafferetten angives. Som påvist er strafferetten ikke mere et rent nationalt anliggende, og både teori og praksis må derfor tage imod de anvisninger, der kommer fra den internationale menneskeret. Dette skal ikke kun ske, fordi Danmark folkeretligt er forpligtet hertil, og fordi den europæiske menneskeret i kraft af inkorporeringen af Menneskerettighedskonventionen er gældende dansk ret, men også fordi en anderledes strafferet udgør en krænkelse af borgernes menneskerettigheder og er i strid med princippet om den menneskelige værdighed.


 

 

[1].      Se nærmere Trine Baumbach, Strafferetten og EU, i Trine Baumbach og Peter Blume (red.), Retskildernes kamp. Forholdet mellem national offentlig ret og udefra kommende ret, 2012, s. 49 ff.

[2].      Se f.eks. Hauschildt v. Denmark (app.no. 10486/83), Grand Chambers (Plenary) dom af 24. maj 1989 om retten til en fair trial ved en upartisk domstol (dømt af dommere, der tidligere under sagen havde truffet beslutning om varetægtsfængsling, artikel 6) og Unterpertinger v. Austria (app.no. 9120/80), dom af 24. november 1986 og Asch v. Austria (app.no. 12398/086), dom af 26. april 1991. Se vedrørende sidstnævnte Peter Garde, Fra Unterpertinger til Asch. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis om bevisførelse i straffesager, Juristen 1992, s. 341-360.

[3].      Se f.eks. Vagn Greve, Internationaliseringens betydning for den nationale strafferet, Nordisk Tidsskrift for Kriminalvidenskab 2010, s. 121 og Gorm Toftegaard Nielsen, Hvad er »menneskerettigheder«?, i Jonas Christoffersen, Menneskerettighedsdomstolen – 50 års samspil med dansk ret og politik, 2009, s. 79ff.

[4].      Se nærmere Trine Baumbach, Kønsligestilling i strafferetten – en overset retlig problemstilling, Ugeskrift for Retsvæsen 2009, s. 259 ff., samme, Vold mod kvinder – hvor hårdt skal der straffes?, Juristen 2010, s. 167 ff, samme, Hvor er kønnet i dansk strafferet? Om det manglende retlige kønsperspektiv, i Svensson, Eva-Maria m.fl. (red.), På vei. Kjønn og rett i norden, 2011, s. 298 ff., og samme, Discrimination against Women in the Field of Criminal Law. Particularly on Gender-based Violence, I Nielsen, Ruth m.fl. (red.), Scandinavian Women's Law in the 21st Century, 2012, s. 169 ff.

[5].      Se for en udførlig behandling, Trine Baumbach, Strafferet og menneskeret, 2014.

[6].      Se nærmere Trine Baumbach, Strafferet og menneskeret, 2014, s. 30 ff.

[7].      Jf. S.W. v. the United Kingdom (app.no. 20166/92), dom af 22. november 1995, pr. 44 og C.R. v. the United Kingdom (app.no. 20190/92), dom af 22. november 1995, pr. 42. Se også Pretty v. the United Kingdom (app.no. 2346/02), dom af 29. april 2002, pr. 65 og Tyrer v. the United Kingdom (app.no. 5856/72), dom af 25. april 1978, pr. 33.

[8].      Se også Opuz v. Turkey (app.no. 33401/02), dom af 9. juni 2009, pr. 147, hvor Domstolen udtaler, at en gerningspersons rettigheder ikke kan fortrænge et offers ret til livet og til fysisk og mental integritet.

[9].      Se f.eks. Zengin v. Turkey (app.no. 1448/04), dom af 9. oktober 2007, pr. 55.

[10].    Se f.eks. Christine Goodwin v. the United Kingdom (app.no. 28957/95), dom af 11. juli 2002, pr. 74, og Scoppola v. Italy (No. 2) (app.no. 10249/03), Grand Chambers dom af 17. september 2009, pr. 104. Se om sidstnævnte dom Trine Baumbach, The Notion of Criminal Penalty and the Lex Mitior Principle in the Scoppola v. Italy Case, Nordic Journal of International Law 80, 2011, s. 125-142.

[11].    Jf. lov 285/1992 om Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Se nu lovbekendtgørelse 750/1998 med senere ændringer.

[12].    Jf. lovforslagets almindelige bemærkninger, pkt. 4.3.1 om retsvirkningerne af en inkorporering (lov 285/1992).

[13].    Se dog artikel 7, stk. 2, vedrørende handlinger eller undladelser, der ikke nationalt var kriminaliseret på gerningstidspunktet, men som på det tidspunkt, hvor de blev begået, var forbrydelser »ifølge de af civiliserede nationer anerkende almindelige retsprincipper«. Stk. 2 vil blive forbigået i det følgende.

[14].    Se om artikel 15 Peer Lorenzen, Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Art. 10-59 samt Tillægsprotokollerne, 3. udg., 2011, s. 1001 ff.

[15].    Jf. Peer Lorenzen, Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer (art. 1-9), 3. udg., 2011, s. 628.

[16].    Jf. Camilleri v. Malta (app.no. 42931/10), dom af 22. januar 2013, pr. 35. Se om dommen Trine Baumbach, Det strafferetlige legalitetsprincip – i straffeloven og i Menneskerettighedskonventionen. Om begrænset udvidende fortolkning og forudsigelighed, TfK 2013.105 ff.

[17].    Se nærmere Trine Baumbach, Det strafferetlige legalitetsprincip. Hjemmel og fortolkning, 2008, s. 235 ff. og 244 ff.

[18].    Se for en kritisk analyse heraf Trine Baumbach, The Notion of Criminal Penalty and the Lex Mitior Principle in the Scoppola v. Italy Case, Nordic Journal of International Law, 2011, s. 125 ff.

[19].    Se nærmere Trine Baumbach, Det strafferetlige legalitetsprincip. Hjemmel og fortolkning, 2008, s. 365 ff.

[20].    Se nærmere Trine Baumbach, Det strafferetlige legalitetsprincip. Hjemmel og fortolkning, 2008, s. 234 ff.

[21].    Se f.eks. Üner v. the Netherlands (app.no. 46410/99), dom af 18. oktober 2006. Se også Trine Baumbach, Det strafferetlige legalitetsprincip. Hjemmel og fortolkning, 2008, s. 244 ff.

[22].    Se f.eks. Kokkinakis v. Greece (app.no. 14307/88), dom af 25. maj 1993, pr. 52 og Huhtamäki v. Finland (app.no. 54468/09), dom af 6. marts 2012, pr. 42.

[23].    Se f.eks. S.W. v. the United Kingdom (app.no. 20166/92), dom af 22. november 1995, pr. 44 og C.R. v. the United Kingdom (app.no. 20190/92), dom af 22. november 1995, pr. 42.

[24].    Jf. Alf Ross, Om ret og retfærdighed. En indførelse i den analytiske retsfilosofi, 1953, s. 175 f.

[25].    Se nærmere Trine Baumbach, Strafferet og menneskeret, 2014, s. 137 ff.

[26].    Jf. Kokkinakis v. Greece (app.no. 14307/88), dom af 25. maj 1993, pr. 52 og Camilleri v. Malta (app.no. 42931/10), dom af 22. januar 2013, pr. 34 og 37.

[27].    Jf. Kokkinakis v. Greece (app.no. 14307/88), dom af 25. maj 1993, pr. 52. Se for en tilsvarende udtalelse Camilleri v. Malta (app.no. 42931/10), dom af 22. januar 2013, pr. 37.

[28].    Se f.eks. Kafkaris v. Cyprus (app.no. 21906/04), dom af 12. februar 2008, pr. 140 med yderligere henvisninger.

[29].    Se f.eks. Streletz, Kessler and Krenz v. Germany (app.no. 34044/96, 35532/97 og 44801/98 ), dom af 22. marts 2001, pr. 50.

[30].    Jf. Camilleri v. Malta (app.no. 42931/10), dom af 22. januar 2013, pr. 36 f.

[31].    Se nærmere Camilleri v. Malta (app.no. 42931/10), dom af 22. januar 2013, pr. 38. Se endvidere Trine Baumbach, Strafferet og menneskeret, 2014, s. 142 ff.

[32].    Se nærmere Trine Baumbach, Strafferet og menneskeret, 2014, s. 176 ff.

[33].    Dudgeon v. The United Kingdom (app.no. 7525/76), dom af 22. oktober 1981, pr. 41, 52, 51, 60 og 63.

[34].    Se nærmere om abstrakt normopfyldelse Peer Lorenzen, Den Europæiske Menneskeretskonvention (art 1-10), 2. udg., 2003, s. 18.

[35].    Se som eksempel på, at Justitsministeriet søger at afklare dette spørgsmål forinden nykriminalisering, lovforslagets almindelige bemærkninger, pkt. 5 (lov 651/2010), (indsættelse af strafforhøjelsesreglen i straffelovens § 260, stk. 3 (ulovlig tvang vedrørende beklædningsgenstand, der skjuler ansigtet) og indsættelse af retsplejelovens § 168, stk. 2 (jf. § 178, stk. 1, nr. 1) (forbud mod, at vidner bærer beklædningsgenstande, der skjuler ansigtet)).

[36].    Se nærmere Trine Baumbach, Strafferet og menneskeret, 2014, s. 186 ff.

[37].    Se nærmere herom Trine Baumbach, Kriminalisering af journalisters uberettigede kildeafsløringer, i Jens Fejø m.fl. (red.), Festskrift Liber Amicarum et Amicorum in Honour of ruth Nielsen, 2013, særligt s. 84 ff. og samme, Offentligt ansatte som journalistiske kilder, i Peter Blume m.fl. (red.), Forvaltning og retssikkerhed. Festskrift til Steen Rønsholdt, 2014, s. 72 ff.

[38].    Se nærmere Sten Schaumburg-Müller, Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Art. 10-59 samt Tillægsprotokollerne, 2011, s. 806 f.

[39].    Se også Faruk Temel v. Turkey (app.no. 16853/05), dom af 1/2-11.

[40].    Se f.eks. Alves Da Silva v. Portugal (app.no. 41665/07), dom af 20/10-09, om ytringsfrihedsbegrebet i relation til kunstneriske udtryk. Se også Trine Baumbach, Racismebestemmelsens usikre grænser, Juristen 2014, s. 48.

[41].    Jf. Oberschlick v. Austria (app.no. 11662/85), dom af 23/5-91, pr. 57.

[42].    Se nærmere om prøvelsen Jonas Christoffersen, Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Art. 1-9, 3. udg., 2011, s. 32 ff.

[43].    I Kyprianou v. Cyprus (app.no. 73797/01), Grand Chambers dom af 15/12-05, pr. 176ff., hvor krænkelsen skyldes straffens uproportionalitet (»chilling effect«). Se også Perincek v. Switzerland (app.no. 27510/08), dom af 17/12-13, pr. 104.

[44].    Se f.eks. Unabhängige Initiative Informationsvielfalt v. Austria (app.no. 28525/95), dom af 26/2-02, pr. 36 og Kurlowicz v. Poland (app.no. 41029/06), dom af 22/6-10, pr. 45, hvor Domstolen udtalte, at et indgreb i en politikers ytringsfrihed »calls for the closest scrutiny«.

[45].    Jf. Sürek v. Turkey (No. 1) (app.no. 26682/95), dom af 8/7-99, pr. 58.

[46].    Se f.eks. Mikkelsen and Christensen v. Denmark (app.no. 22918/08), afgørelse af 24/5-11 (dec.) og Hlynsdottir v. Iceland (No. 2) (app. no. 54125/10), dom af 21/10-14, pr. 65. Se også Trine Baumbach, Strafferet og menneskeret, 2014, s. 344 f.

[47].    Jf. Jersild v. Denmark (app.no. 15890/89), Grand Chambers dom af 23/9-94. Den danske dom er optrykt i U 1989.399 H.

[48].    Se nærmere Trine Baumbach, Strafferet og menneskeret, 2014, særligt s. 547 ff., hvor det særlige prøvelseskoncept i sager om andres gode navn og rygte er analyseret og beskrevet. Se også Trine Baumbach, Historieforskning, injurielovgivning og god tro, Juristen 2013, s. 259 ff.

[49].    Fortolkes i praksis som en henvisning til alle materielle rettigheder i konventionskomplekset – altså også dem, der findes i de ikraftværende tillægsprotokoller. I tillægsprotokollerne findes der typisk afslutningsvist en bestemmelse, hvoraf det fremgår, at deltagerstaterne betragter protokollens materielle bestemmelser som tillægsartikel til Konventionen, og at alle Konventionens bestemmelser skal anvendes i overensstemmelse hermed. Se f.eks. artikel 6 i 4. tillægsprotokol af 16. september 1963.

[50].    Se også A.R. Mowbray, The Development of Positive Obligations under the European Convention on Human Rights by the European Court of Human Rights, 2004, s. 2, der refererer en dommer for at have defineret indholdet af doktrinen som »requiring member states to take action«. Akandji-Kombe, Positive Obligations under the Convention on Human Rights. A guide to the implementation of the European Convention on Human Rights. Human rights handbook, No. 7, 2007, s. 7, definerer en positiv forpligtelse, som statens pligt »to adopt reasonable and suitable measures [retlige eller faktiske] to protect the rights of the individual.«

[51].    Se nærmere Jon Fridrik Kjølbro, Den Europæiske Menneskerettighedskonvention – for praktikere, 3. udg., 2010, s. 35 ff.

[52].    Se f.eks. E and Others v. the United Kingdom (app.no. 33218/96), dom af 26/11-02, pr.91 og M.C. v. Bulgaria (app.no. 39272/98), dom af 4/12-03, pr. 168 og 185.

[53].    Og generelt i strid med the principle of legal certainty, jf. Walden v. Liechtenstein (app.no. 33916/96), afgørelse af 16/3-00.

[54].    Se nærmere Trine Baumbach, Strafferet og menneskeret, 2014, s. 359 ff.

[55].    Se f.eks. Osman v. the United Kingdom (app.no. 23452/94), dom af 28/10-98, pr. 115 (drab), A v. the United Kingdom (app.no. 25599/94), dom af 23/9-98 (vold), M.C. v. Bulgaria (app.no. 29032/04), dom af 4/12-03 (voldtægt), Söderman v. Sweden (app.no. 5786/08), dom af 12/11-13 (andre seksuelle krænkelser) og Rantsev v. Cyprus and Russia (app.no. 25965/04), dom af 7/1-10 (menneskehandel).

[56].    Se f.eks. Rantsev v. Cyprus and Russia (app.no. 25965/04), dom af 7/1-10 og M.C. v. Bulgaria (app.no. 29032/04), dom af 4/12-03.

[57].    Se f.eks. Petrenco v. Moldova (app.no. 20928/05), dom af 30/3-10.

[58].    Se forudsætningsvist K-H W v. Germany (app.no. 37201/97), dom af 22/3-01.

[59].    Se f.eks. M.C. v. Bulgaria (app.no. 29032/04), dom af 4/12-03 og Trine Baumbach, Om voldtægt og Straffelovrådets betænkning om seksualforbrydelser, Juristen 2013, s. 3 ff.

[60].    Se nærmere Trine Baumbach, Strafferet og menneskeret, 2014, s. 368 ff.

[61].    Jf. f.eks. Dink v. Turkey (app.no. 2668/07), dom af 14/9-10, pr. 66 ff. og 74. Se også Trine Baumbach, Strafferet og menneskeret, 2014, s. 392 ff.

[62].    Jf. Opuz v. Turkey (app.no. 33401/02), dom af 9/6-09, pr. 136.

[63].    Se f.eks. Maiorana and Others v. Italy (app.no. 28634/06), dom af 15/12-09.

[64].    Se nærmere Trine Baumbach, Strafferet og menneskeret, 2014, s. 411 ff.

[65].    97 Members of the Gldani Congregation of Jehovah’s Witnesses and 4 Others v. Georgia (app.no. 71156/01), dom af 3/5-07.

[66].    Se f.eks. Sandra Jankovic v. Croatia (app.no. 38478/05), dom af 5/3-09.

[67].    Se f.eks. Refah Partisi (the Welfare party) and Others v. Turkey (app.no. 41340/98), dom af 13/2-03, pr. 119.

[68].    Danmark har (endnu) ikke tiltrådt 12. Tillægsprotokol af 4/11-00, der i artikel 1 indeholder et generelt diskriminationsforbud på alle samfundsområder.

[69].    Jf. Kafkaris v. Cyprus (app.no. 21906/04), dom af 12/2-08. Se nærmere Trine Baumbach, Strafferet og menneskeret, 2014, s. 514 ff.

[70].    Se Opuz v. Turkey (app.no. 33401/02), dom af 9/6-09, pr. 183.

[71].    Se f.eks. Opuz v. Turkey (app.no. 33401/02), dom af 9/6-09, pr. 184 f. og 72 ff. Se også Istanbul-konventionens artikel 3.

[72].    Se nærmere Trine Baumbach, Strafferet og menneskeret, 2014, s. 522 ff.

[73].    Se som eksempel Justitsministeriet vurdering af dette i forbindelse med indføjelsen af det strafbelagte forbud i retsplejelovens § 168, stk. 2, jf. § 178, stk. 1, om, at et vidne ikke under forklaringen i retten må bære en beklædningsgenstand, der skjuler vedkommendes ansigt, almindelige bemærkninger til lovforslaget, pkt. 5 (lov 651/2010).

[74].    Se nærmere Trine Baumbach, Strafferet og menneskeret, 2014, s. 592 ff.

[75].    Jf. C.R. v. the United Kingdom (app.no. 20190/92) og S.W. v. the United Kingdom (app.no. 20166/92), domme af 22/11-95.