EMRK artikel 3: Konkretisering vs. individualisering af risiko i asylsager

(4.2009 side 234)


 

Louise Halleskov Storgaard[1] 

1. Problemstilling og baggrund

Det følger af mangeårig praksis fra Den Europæ­iske Menneskerettighedsdomstol,[2] at en udlænding ikke må udsendes[3] til et land, hvor der er »vægtige grunde« (»substantial grounds«) til at an­tage, at vedkommende løber en »reel risiko« (»real risk«) for at blive udsat for tortur eller lignen­de behandling i strid med artikel 3 i Den Euro­pæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK).[4] Tilsvarende følger det af fast praksis, at bevisbyrden i non refoulement-sager som udgangspunkt påhviler klager.[5] Til trods for den righoldige retspraksis har der indtil for nyligt hersket en vis tvivl om artikel 3’s anvendelsesområde i udsendelsessager, hvor destinationslandet er præget af generaliseret vold og ustabilitet – f.eks. væbnet konflikt eller systematiske overtrædelser af menneskerettighederne[6] – og hvor den pågældende udlændings påstand om overgreb primært er støttet på disse generelle risikofaktorer. Usikkerheden har navnlig vedrørt spørgsmålet om hvilke beviskrav, der kan stilles ved risikovurderingen, herunder om der gælder et individualiseringskrav (eller »singling-out«-krav) efter artikel 3, således at det er en betingelse for bestemmelsens anvendelse i udsendelsessager, at udlændingen kan godtgøre at være i risiko for personspecifikke overgreb i hjemlandet – dvs. at vedkommende er i større risiko for overgreb end andre i en sammenlignelig situation.

En af hovedårsagerne til fortolkningstvivlen er nogle præmisser fra EMD’s over 17 år gamle dom i Vilvarajah m.fl. mod Storbritannien.[7] Denne sag vedrørte kort fortalt de britiske myndigheders påtænkte udsendelse til Sri Lanka af et antal unge mandlige tamiler, der alle havde fået afslag på asyl i Storbritannien. EMD konkluderede, at en udsendelse af klagerne ikke ville være i strid med artikel 3. I den forbindelse udtalte EMD bl.a., at den ikke fandt det godtgjort, at klagernes

»personal position was any worse than the generality of other members of the Tamil community or other young male Tamils who were returning to their country«.[8]

Videre udtalte Domstolen, at der

»existed no special distinguishing features in their case that could or ought to have enabled the Secretary of State to foresee that they would be treated in this way«.[9]

Denne understregning af, at klagernes »personlige position« ikke var værre end den, som andre tamilere befandt sig i, og at der ikke var nogen særlige omstændigheder, der udskilte klagerne (»special distinguishing features«), er af flere blevet fortolket som et individualiseringskrav knyttet til risikovurderingen, der udelukker artikel 3’s anvendelse i sager, hvor påstanden om overgreb alene er støttet på generelle risikofaktorer.[10] Heroverfor er det blevet argumenteret, at de citerede præmisser skal ses i lyset af, at EMD i de tilstødende præmisser konstaterede, at der var sket en væsentlig forbedring af sikkerhedssituationen for tamilere på Sri Lanka, og at den blotte mulighed for overgreb ikke kunne udløse en beskyttelsesforpligtelse efter artikel 3. Kravet fra EMD om »særlige omstændigheder« var derfor udtryk for et konkretiseringskrav – det var nødvendigt for klagerne at henvise til andet og mere end deres tamilske baggrund, førend de bevismæssige krav efter artikel 3 kunne anses for opfyldt.[11] Endvidere er der henvist til, at et individualiseringskrav er vanskeligt at forene med artikel 3’s absolutte karakter.[12]

Forskellen på et individualiserings- og et konkretiseringskrav ved den bevismæssige vurdering af overgrebsrisikoen er af reel betydning i navnlig asylsager. I praksis kan det være afgørende for en asylansøger, der er flygtet fra et land præget af generel ustabilitet (for tiden f.eks. Irak, Afghanistan, Somalia og Sri Lanka), om ved­kommende skal godtgøre en personspecifik/individualiseret risiko for overgreb (individualiseringskrav), eller om det kan være muligt at opfylde artikel 3’s beviskrav ved en konkretise­ring/sandsynliggørelse af overgrebsrisikoen alene med henvisning til generelle/kollektive ri­si­ko­faktorer såsom tilhørsforhold til en befolkningsgruppe, der udsættes for et generaliseret og gruppedefineret overgreb (konkretiseringskrav). Det er vigtigt at understrege, at anvendelsen af et konkretiseringskrav ikke udelukker den i praksis hyppigst forekommende situation; at det er personspecifikke forhold, der udløser artikel 3’s beskyttelse, men i modsætning til, hvad der følger af et individualiseringskrav, kan en asylansøger ved anvendelse af et konkretiseringskrav ikke nægtes beskyttelse efter artikel 3, »allerede fordi« vedkommende alene påberåber sig generelle risikofaktorer. I en dansk kontekst er sondringen relevant, fordi udlændingemyndighederne i mange år har opereret med kriterier for tildeling af asyl efter udlændingelovens § 7, der er blevet kritiseret for at have væsentlige lighedspunkter med et individualiseringskrav.[13]

I de følgende 15 år efter Vilvarajah-dommen har EMD jævnligt taget stilling til sager vedrørende udsendelse af afviste asylansøgere til lande præget af generel ustabilitet uden dog direkte at blive konfronteret med problemstillingen om et muligt individualiseringskrav. Selv om Domstolen på intet tidspunkt har gentaget eller uddybet det mest omtvistede krav fra Vilvarajah om »special distinguishing features«, har denne retspraksis ikke afklaret fortolkningstvivlen, idet Dom­stolen i flere tilfælde i stedet har anvendt andre tvetydige formuleringer, der er tilstrækkeligt »rummelige« til at indeholde et krav om en personspecifik overgrebsrisiko – f.eks. at klager ikke var udsat for en »real and personal risk«,[14] eller at klagers »personal situation«[15] ikke gav anledning til at tro, at vedkommende var i risiko for overgreb.

Inden for de seneste to år har EMD dog afsagt to domme – Salah Sheekh mod Nederlandene[16] og NA. mod Storbritannien[17] – der bidrager til afklaringen af omfanget af artikel 3’s beskyttelse i sager om udsendelse til generelt ustabile destinationslande. I det følgende bliver de relevante aspekter af disse domme gennemgået med henblik på at afklare den nuværende retsstilling.[18]

3.   Salah Sheekh mod Nederlandene

3.1.  Sagens omstændigheder

Sagen omhandlede en mandlig somalisk statsborger (klager), der var født i 1986, og som i maj 2003 ankom med fly til Holland og søgte asyl. Som asylmotiv oplyste klager, at han stammede fra Mogadishu, og at han tilhørte minoritetsbefolkningsgruppen Ashraf. Klager oplyste endvidere, at han i 1992 på grund af borgerkrigen i landet sammen med sin familie flygtede til en landsby 25 km udenfor Mogadishu. Landsbyen var kontrolleret af en klan, der udsatte ham og hans familie for chikane og fysiske overgreb på grund af deres tilhørsforhold til minoritetsgruppen. Klager forklarede bl.a., at han adskillige gange var blevet overfaldet og truet på livet, at både hans far og hans bror var blevet dræbt, og at hans søster gentagne gange var blevet voldtaget. Det blev endvidere oplyst, at klagers familie ikke havde mulighed for at beskytte sig mod overgrebene, da der kun boede tre andre Ashraf-familier i landsbyen, og disse familier ligeledes blev udsat for overgreb. Yderligere forklarede klager, at hans mor flere gange forgæves havde anmodet byens overhoveder om hjælp. I september 2003 stadfæstede en hollandsk domstol de administrative myndigheders afslag på asyl. Der blev ved begge instanser navnlig lagt vægt på, at de overgreb, som klager havde været udsat for, ikke var begrundet i klagers personlige forhold, idet overgrebene skyldes den generelt ustabile situation i Somalia, hvor kriminelle regelmæssigt og arbitrært overfaldt civile. Det blev endvidere fremhævet, at klager kunne henvises til at tage ophold i et af de områder i det nordlige Somalia, der var klassificerede som »relativt sikre« af det hollandske udenrigsministerium. Klager undlod at anke dommen under henvisning til, at en anke var udsigtsløs og indbragte i stedet sagen for EMD, der begærede udsendelsen af klager suspenderet, jf. regel 39 i Domstolens procesreglement.

3.2.  EMD’s afgørelse

Domstolens prøvelse af sagen under EMRK artikel 3 kan overordnet inddeles i to dele, hvoraf den første var en afvisning af den nederlandske regerings argument om, at to såkaldte »relativt sikre« områder i Somalia kunne anvendes som interne flugtalternativer i artikel 3’s forstand.[19] Dette spørgsmål vil ikke blive behandlet yderligere, da det relevante i nærværende sammenhæng er andet led i prøvelsen, hvor EMD foretog den »egentlige« bevismæssige vurdering af klagers risiko for at blive udsat for overgreb i de dele af Somalia, som af både den nederlandske regering og UNHCR blev betragtet som »relativt usikre«, da det var sandsynligt, at klager ville ende med at skulle opholde sig dér.[20]

Fra nederlandsk side blev der procederet på artikel 3 som indeholdende et individualiseringskrav: Det blev gjort gældende i den konkrete sag, at bestemmelsen ikke var til hinder for en udsendelse, da de problemer, som klager havde været udsat for, var udtryk for arbitrære udslag af den generelt ustabile sikkerhedssituation i Somalia, og da det i sådanne tilfælde generelt var en betingelse, at der blev påvist en personspecifik risiko for overgreb (vedkommende skulle ifølge regeringen være »singled out for persecution«).[21] Disse argumenter godtog Domstolen ikke. EMD understregede for det første, at det forhold, at der er tale om arbitrære overgreb, ikke i sig selv medfører, at EMRK artikel 3 ikke finder anvendelse, da bestemmelsen efter fast praksis også beskytter imod overgreb fra ikke-statslige aktører, som statsmagten ikke kan eller vil yde beskyttelse imod.[22] For det andet fandt EMD ikke, at det var godtgjort, at de overgreb, som klager havde været udsat for forud for flugten, var arbitrære, da klager havde forklaret, at de var begrundet i hans tilhørsforhold til Ashraf-gruppen, hvilket blev understøttet af en stor mængde baggrundsmateriale. I forlængelse heraf foretog EMD en sammenligning med Vilvarajah, der bidrager til en forståelse af de omtvistede præmisser i denne dom. Domstolen anførte således, at Vilvarajah er et eksempel på en sag, hvor den blotte mulighed for artikel 3-stridige overgreb ikke var tilstrækkelig til, at en udsendelse af klagerne udgjorde en krænkelse af artikel 3, hvorfor klagerne måtte påvise særlige omstændigheder, der adskilte dem fra den øvrige tamilske befolkning.[23] Omvendt kunne det ifølge EMD i den foreliggende sag ikke kræves af klager, at han skulle dokumentere yderligere særlige omstændigheder for at vise, at han var – og fortsat er – i risiko for personligt at blive udsat overgreb, idet (pr. 148):

»it might render the protection offered by that provision illusory if, in addition to the fact that he belongs to the Ashraf – which the Government have not disputed – the applicant be required to show the existence of further distinguishing features«.

På den baggrund konkluderede Domstolen, at en udsendelse af klager ville udgøre en krænkelse af artikel 3.

Det citerede synes umiddelbart at indebære, at det tvetydige krav om »yderligere særlige omstændigheder« (»furtherdistinguishing fea­tures«) fra Vilvarajah, ikke er ensbetydende med, at artikel 3 indeholder et individualiseringskrav – i hvert fald ikke et, der finder anvendelse i alle non refoulement-sager. Det fremgår således ud­trykkeligt, at det var tilstrækkeligt for klager at godtgøre sit tilhørsforhold til Ashraf-gruppen. Alligevel gjorde dommen ikke endeligt op med fortolkningstvivlen, idet der stadig kunne peges på en vis usikkerhed vedrørende betydningen af de overgreb, som klager havde været udsat for forud for sin flugt. Disse overgreb, som den ne­derlandske regering ikke bestred havde fundet sted, blev af EMD karakteriseret som »umen­ne­skelige« i EMRK artikel 3’s forstand,[24] og i for­længelse af det ovenfor citerede fremhævedes det, at det var klagers forklaring (om bl.a. de tidligere overgreb) og baggrundsoplysningerne om forholdene for Ashraf-gruppen, der var udslagsgivende.[25] I lyset af den samlede kontekst kunne der derfor stilles spørgsmålstegn ved, om Domstolen havde nået samme resultat – med samme formulering som den citerede – hvis ikke klager tidligere havde været udsat for overgreb? Sagt på en anden måde kunne der muligvis argumenteres for, at der var sket en (vis) indi­vi­dualisering af klager i kraft af de overgreb, som han tidligere havde været udsat for.[26]

4.   NA. mod Storbritannien

4.1.  Sagens omstændigheder

Klager var en mandlig etnisk tamil fra Sri Lanka, der som voksen i 1999 indrejste og søgte om asyl i Storbritannien. Han hævdede, at han var i risiko for overgreb fra såvel de tamilske tigre som de srilankanske myndigheder. For så vidt angår risikoen fra de tamilske tigre (LTTE) henviste klager til, at gruppen to gange forgæves havde forsøgt at rekruttere ham, og at gruppen eftersøgte hans far. Vedrørende overgrebsrisikoen fra myndighederne forklarede klager, at han i perioden 1990-1997 havde været frihedsberøvet af myndighederne seks gange på grund af mistanke om tilknytning til LTTE, og at han hver gang var blevet løsladt uden sigtelse. I forbindelse med en eller flere af disse frihedsberøvelser var han blevet mishandlet og havde som følge heraf synlige ar på benene. Endvidere forklarede klager, at han i forbindelse med en frihedsberøvelse i 1997 var blevet fotograferet samt havde fået taget fingeraftryk, og at hans far i samme forbindelse havde underskrevet nogle dokumenter for at sikre hans løsladelse. De britiske myndigheder lagde klagers forklaring til grund, men fandt på baggrund af en grundig vurdering af en række standardiserede risikofaktorer – herunder den forløbne tid – ikke, at klager hermed havde godtgjort, at han aktuelt var i risiko for overgreb fra hverken myndighederne eller LTTE i hjemlandet. Myndighederne anerkendte, at der var sket en forværring af sikkerhedssituation på Sri Lanka, men fandt ikke, at dette i sig selv kunne medføre en forpligtelse efter artikel 3.

Efter at klager gentagne gange havde fået afslag på yderligere retlig prøvelse af afslaget på asyl, indbragte han i 2007 sagen for EMD, der i medfør af regel 39 i procesreglementet anmodede de britiske myndigheder om at suspendere udsendelsen af klager. Denne var i øvrigt langt fra den eneste sag, hvor Domstolen bragte denne beføjelse i anvendelse, idet den alene i 2007 i 342 sager havde anmodet Storbritannien om at afstå fra at udsende tamilere til Sri Lanka.[27] På den baggrund anmodede den britiske regering EMD om at afsige en ledende dom på området, som kunne bidrage til en klarlægning af retstilstanden.

4.2.  EMD’s afgørelse

EMD konkluderede i dommen, at det ville være i strid med artikel 3 at udsende klager til Sri Lanka (Colombo). Det interessante i nærværende sammenhæng er imidlertid ikke så meget resultatet i den konkrete sag men de generelle betragtninger, som EMD fremkom med vedrørende artikel 3’s anvendelse i sager om udsendelse til generelt ustabile destinationslande.

Domstolen indledte med at henvise til og opsummere dens praksis om, at generel ustabilitet i et land som udgangspunkt ikke i sig selv fører til, at artikel 3 afskærer muligheden for at udsende en udlænding dertil.[28] Herefter anerkendte EMD for første gang udtrykkeligt, at der dog vil kunne forekomme (ekstreme) tilfælde, hvor den generelle ustabilitet i et land i sig selv indebærer en så konkret risiko for overgreb, at samtlige udsendelser dertil per se vil være i strid med artikel 3. EMD udtalte således, at (pr. 115):

»[...] the Court has never excluded the possibility that a general situation of violence in a country of destination will be of a sufficient level of intensity as to entail that any removal to it would necessarily breach Article 3 of the Convention. Nevertheless, the Court would adopt such an approach only in the most extreme cases of general violence, where there was a real risk of ill-treatment simply by virtue of an individual being exposed to such violence on return.«

Der er ikke eksempler fra praksis på sådanne sager, og præmissen (»most extreme cases«) efterlader det indtryk, at også det fremtidige anvendelsesområde for artikel 3 på dette punkt vil være særdeles snævert. Alligevel er præmissen relevant for diskussionen om et muligt individualiseringskrav, idet EMD heri giver udtryk for den opfattelse, at der kan forekomme så ekstreme tilfælde af generaliseret vold, at enhver udsendelse (»any removal«) vil krænke artikel 3, hvorved et individualiseringskrav synes udelukket i sådanne sager. EMD går et skridt videre i den efterfølgende præmis, der vedrører det i praksis mere relevante spørgsmål om artikel 3’s beskyttelse i sager, hvor den generelle situation i et land medfører en risiko for bestemte befolkningsgrupper. Ifølge EMD finder artikel 3 anvendelse i sager, hvor klager påstår at tilhøre en befolkningsgruppe, der systematisk udsættes for overgreb, hvis klager beviser, at der er »serious reasons to believe in the existence of the practice in question and his or her membership of the group concerned«.[29] Såfremt en klager løfter den­ne bevisbyrde (pr. 116):

»[...] the Court will not then insist that the applicant show the existence of further special distinguishing features if to do so would render illusory the protection offered by Article 3. This will be determined in light of the applicant's account and the information on the situation in the country of destination in respect of the group in question (see Salah Sheekh, cited above, § 148).«

Ved at undlade at stille yderligere bevismæssige krav til en klager, der løfter bevisbyrden i disse sager, skærer EMD som minimum yderligere et stykke af det potentielle anvendelsesområde for et individualiseringskrav. I den forbindelse citerer EMD Vilvarajah og den mest omtvistede formulering fra denne dom – kravet om »further­ special distinguishing features«. Den følgende præmis i NA. mod Storbritannien bidrager til forståelsen af denne formulering, idet det heraf fremgår (pr. 117):

»In determining whether it should or should not insist on further special distinguishing features, it follows that the Court may take account of the general situation of violence in a country. It considers that it is appropriate for it to do so if that general situation makes it more likely that the authorities (or any persons or group of persons where the danger emanates from them) will systematically ill-treat the group in question [...]«

De citerede præmisser støtter den antagelse, at formuleringen »further special distinguishing features« rettelig skal ses som et udslag af et konkretiseringskrav ved risikovurderingen, hvis ind­hold varierer afhængigt af de fremlagte beviser i en konkret sag. På den ene side kan troværdige baggrundsoplysninger dokumentere generelle og systematiske overgreb mod bestemte befolkningsgrupper af en sådan intensitet, at oplysningerne kan danne det fornødne grundlag for at anse beviskravene efter artikel 3 opfyldt. Som et eksempel herpå henviser EMD bl.a. til Salah Sheekh og afklarer dermed den fortolkningstvivl, der måtte herske omkring denne dom – EMD anfører således, at dommen illustrer, at baggrundsoplysninger om overgreb mod en befolkningsgruppe sammenholdt med klagers ubestridte tilhørsforhold til denne gruppe kan udgøre et tilstrækkeligt grundlag for en konklusion om, at en udsendelse vil være i strid med artikel 3.[30]

På den anden side – og dette er den i praksis hyppigst forekommende situation – kan en vurdering af baggrundsoplysninger indikere en generel risiko på et så relativt lavt niveau, at artikel 3’s beskyttelse ikke udløses alene på den baggrund. I sådanne tilfælde stilles der krav om, at en udlænding konkretiserer/sandsynliggør sin overgrebspåstand ved at påvise yderligere særlige omstændigheder, der adskiller vedkommende fra den relevante befolkningsgruppe i almindelighed. Heri synes der ikke at ligge der ikke et krav om, at der skal være tale om en personspecifik forfølgelsesrisiko, men alene et krav om påvisning af den fornødne risikograd (som altså må være højere end den generelle relativt lavere risiko, som den pågældende befolkningsgruppe generelt er underlagt). Vilvarajah synes at være et eksempel på en sådan sag, idet EMD her på baggrund af materiale fra bl.a. UNHCR netop konstaterede, at selv om der stadigvæk var en vis risiko for overgreb mod tamilere på Sri Lanka, så var den generelle situation for denne gruppe forbedret i en sådan grad, at tamilere fra udlandet frivilligt var begyndt at vende tilbage (og derfor måtte klagerne påvise, at der var yderligere særlige omstændigheder, der placerede dem i en højere risiko end befolkningsgruppen generelt). Et andet eksempel er NA. mod Storbritannien, hvor EMD anerkendte, at der var sket en forværring af den generelle sikkerhedssituation på Sri Lanka, hvilket bl.a. gav sig udslag i en øget forekomst af menneskerettighedskrænkelser. Alligevel var situationen ikke alvorlig nok til i sig selv at danne grundlag for en artikel 3-be­skyttelse for alle tamilere i udsendelsesposition, hvorfor det generelt kunne kræves, at tamilske klagere påviste yderligere risikofaktorer (klager var i stand til at løfte dette beviskrav med en henvisning til bl.a. omstændighederne omkring myndighedernes tidligere tilbageholdelser af ham).[31]

5.   Retsstillingen i dag

Den i retspraksis skabte doktrin, hvorefter artikel 3 alene forhindrer udsendelse af en udlænding, hvis der er »vægtige grunde« til at antage, at der er en »reel risiko« for overgreb i destinationslandet gælder stadig. Endvidere er udgangspunktet fortsat, at generel ustabilitet i et land og den blotte mulighed for overgreb ikke i sig selv medfører, at det er i strid med artikel 3 at udsende en udlænding dertil. Disse principper gentages i både Salah Sheekh og NA. mod Storbritannien, og dermed opretholdes den hidtidige relativt restriktive praksis, hvorefter EMD bl.a. flere gange har afvist, at der alene på grundlag af den alvorlige sikkerhedssituation i Irak kunne eksistere en beskyttelsesforpligtelse for konventionsstaterne.[32]

Det nyskabende ved NA. mod Storbritannien og Salah Sheekh mod Nederlandene er, at Domstolen heri for første gang udtrykkeligt anfører, at artikel 3’s beskyttelse vil kunne udløses alene som følge af den generelle situation i et land for hele befolkningen henholdsvis en befolkningsgruppe. Dermed afklares fortolkningstvivlen om, hvorvidt de omtvistede præmisser i Vilvarajah skal fortolkes således, at bestemmelsen alene finder anvendelse i sager, hvor der er godtgjort en individualiseret overgrebsrisiko. Der forekommer at være tale om en præcisering snarere end en ændring af praksis, hvilket understreges af, at Nederlandene forgæves forsøgte at indbringe Salah Sheekh for Domstolens Storkammer. Såfremt dommen helt eller delvist havde omgjort et bevismæssigt individualiseringskrav, der havde fulgt af praksis siden Vilvarajah, må det antages, at anmodningen var blevet imødekommet – eller at EMD som minimum direkte havde anført, at der var tale om en praksisændring.[33]

Ifølge NA. mod Storbritannien er der to tilfælde, hvor anvendelsen af et individualiseringskrav ved bevisvurderingen med sikkerhed er udelukket, idet den generelle situation i sig selv indebærer en så konkret risiko for overgreb, at artikel 3’s beskyttelse finder anvendelse uden, at der stilles krav om påvisning af yderligere særlige omstændigheder (»further special distinguish­ing features«):

  1. I helt ekstreme tilfælde kan den generelle vold i et givet land være af en sådan intensitet, at samtlige udsendelser dertil vil være i strid med artikel 3.[34]

  2. I andre exceptionelle tilfælde kan den generelle risiko for visse befolkningsgrupper udløse artikel 3’s beskyttelse. Det er tilfældet, hvis der er vægtige grunde (»serious reasons«) til at tro, at medlemmer af en gruppe systematisk udsættes for overgreb, hvis klager godtgør at tilhøre denne gruppe, og hvis et krav om påvisning af yderligere særlige omstændigheder vil udhule artikel 3’s beskyttelse.[35]

Før der kommenteres yderligere på disse to tilfældegrupper, er det relevant at spørge, hvad der gælder med hensyn til individualiseringskrav i de sager, der ikke falder ind under én af de to grupper (»tilfældegruppe 3«)? Dette er den i prak­sis største sagsgruppe, hvor hverken den generelle ustabilitet i destinationslandet eller en udlændings tilhørsforhold til en bestemt befolkningsgruppe i sig selv udgør den fornødne risikograd til, at artikel 3 forhindrer udsendelse. Derfor vil der ifølge EMD i disse sager kunne stilles krav om, at klagerne påviser »yderligere særlige omstændigheder«.[36]

Hverken Salah Sheekh eller NA. mod Storbritannien (eller efterfølgende praksis) forholder sig udtrykkeligt til, om der heri ligger et individualiseringskrav i betydningen en specifik overgrebsrisiko for netop den pågældende udlænding. Alligevel synes der ikke at være holdepunkter i EMD-praksis for at antage, at udlændinge i sådanne sager – i modsætning til sagerne omfattet af tilfældegrupperne 1 og 2 – nødvendigvis skal godtgøre overgrebsrisikoen ved at henvise til individualiserede risikofaktorer. Tværtimod, som anført sidst i afsnit 4.2 kan der argumenteres for, at kravet om påvisning af »yderligere særlige omstændigheder« rettelig skal ses som et bevismæssigt konkretiseringskrav, der stilles som følge af, at der ikke alene på grundlag af den generelle risiko i et lander »vægtige grunde« til at antage, at der er en »reel risiko« for artikel 3-stridige overgreb. Dette understøttes af, at EMD i NA. mod Storbritannien og senere sager– i forlængelse af konstateringen af, at sagen ikke er omfattet af gruppe 1 eller 2 – har anført, at det afgørende var, om der på baggrund af de konkrete omstændigheder vedrørende klager/klagers situation var godtgjort en reel overgrebsrisiko (hvilket ikke synes at indebære noget krav om risiko for individualiserede overgreb men alene et krav om godtgørelse af den fornødne risikograd).[37]

På den baggrund synes det nærliggende at antage, at bevisbyrden i sager omfattet af tilfældegruppe 3 vil kunne løftes ved en kumulation af en række generelle risikofaktorer. Man kan således forestille sig en situation, hvor den generelle risiko for hele befolkningen henholdsvis en befolkningsgruppe i et land ikke findes at være på et niveau, der er omfattet af gruppe 1 eller 2, men hvor en kumulation af disse to generelle risikofaktorer samt øvrige generelle/kollektive fak­torer såsom køn, geografi og religion konkretiserer overgrebsrisikoen i en sådan grad, at artikel 3 hindrer udsendelse af den pågældende udlænding. Det er dog væsentligt at fremhæve, at det i praksis formentlig vil være (særdeles) vanskeligt for en udlænding at opfylde beviskravene, hvis der ikke tillige kan henvises til individuelle risikofaktorer, der kan bidrage til at sandsynliggøre overgrebsrisikoen, og der findes således heller ikke eksempler fra praksis på »gruppe 3-sager«, hvor bevisbyrden er løftet alene ved generelle/kollektive risikofaktorer.[38]

Om samspillet mellem personspecifikke og generelle risikofaktorer ved bevisvurderingen kan det iøvrigt nævnes, at EF-Domstolen i en nylig dom om fortolkningen af en bestemmelse om subsidiær beskyttelse i et EU-direktiv[39] har udtalt, »at i jo højere grad en ansøger eventuelt er i stand til at godtgøre, at han er specifikt berørt på grund af specielle omstændigheder vedrørende hans personlige situation, desto mindre er kravet til graden af vilkårlig vold, for at han kan være berettiget til subsidiær beskyttelse.«[40] Denne kobling mellem kravene til bevisets styrke og bevistemaet, hvorefter kravene til intensiteten af den vilkårlige vold lempes/øges afhængigt af tilstedeværelsen af personspecifikke forhold, kan tænkes også at komme udtryk i fremtidig EMD praksis, selvom den omtvistede direktivbestem­melse i sagen ikke (udelukkende) er baseret på EMRK artikel 3.[41]

Selv om Salah Sheekh og NA. mod Storbritannien bidrager væsentligt til at afklare omfanget af artikel 3’s beskyttelse i sager om udsendelse til destinationslande præget af generel ustabilitet, aktualiserer dommene en række nye tvivlsspørgs­mål, der også navnlig vedrører beviskravene ved risikovurderingen. Ud over det netop diskuterede spørgsmål om sager omfattet af tilfældegruppe 3, er det mest nærliggende spørgs­mål, hvad der mere konkret skal til, førend Domstolen vil anse en sag for at falde ind under tilfældegruppe 1 og 2? For så vidt angår gruppe 1, der er den mest vidtgående, er der ikke eksempler på dennes anvendelse i retspraksis, så indtil EMD har haft anledning til at udtale sig nærmere herom, er det eneste pejlepunkt formuleringen om, at det kun er »the most extreme cases of general violence«, der er omfattet.

For så vidt angår tilfældegruppe 2 er det relevant at bemærke, at EMD i både NA. mod Storbritannien og senere gengivelser af denne dom synes at opregne tre betingelser for, at en konkret sag er omfattet af denne gruppe: (i) at der er vægtige grunde til at tro, at medlemmer af en befolkningsgruppe systematisk udsættes for overgreb, (ii) at udlændingen godtgør at tilhøre denne gruppe, og (iii) at et krav om påvisning af yderligere særlige omstændigheder vil udhule artikel 3’s beskyttelse.[42] Den sidste betingelse er værd at hæfte sig ved, da det synes at følge heraf, at en udlænding i visse situationer retmæssigt vil kunne udsendes, selvom vedkommende tilhører en befolkningsgruppe, der udsættes for systematiske overgreb. Som nævnt ovenfor forklarede EMD i NA. mod Storbritannien, at der ved vurderingen af, om denne tredje betingelse er opfyldt, vil kunne lægges vægt på såvel klagers forklaring som generelt baggrundsmateriale om situationen i destinationslandet for den relevante befolkningsgruppe.[43] En sådan vurdering førte i Salah Sheekh til, at der ikke kunne stilles krav om, at klager skulle godtgøre yderligere særlige omstændigheder. Denne dom indeholder imidlertid ingen generelle pejlemærker om forståelsen af nogen af de tre betingelser, og da den uddybende forklaring fra Domstolen om betingelse (iii) er holdt på et meget overordnet plan, er det også indenfor denne tilfældegruppe kun fremtidig EMD-praksis, der kan skabe reel afklaring, herunder om den selvstændige betydning (om nogen) af betingelse (iii).

Vedrørende tilfældegruppe 2 er det endvidere relevant at fremhæve, at EMD synes at anlægge en bred definition af »befolkningsgruppe«, der udover at omfatte etniske grupper såsom tamilere også omfatter f.eks. personer, der er tiltalt for terrorisme. Som et eksempel på en sag, hvor baggrundsmateriale dokumenterede syste­matisk mishandling af en bestemt befolkningsgruppe, henvises der flere gange af EMD i NA. mod Storbritannien til dommen Saadi mod Italien[44] – hvor den udsatte gruppe var personer tiltalt efter den tunesiske terrorlovgivning.[45] Der­med må begrebet »befolkningsgruppe« i EMRK’s forstand ikke forveksles med det flygtningeretlige begreb »særlig socialgruppe«.[46]

Endelig er det i relation til alle tre tilfældegrupper værd at bemærke, at EMD i Salah Sheekh og NA. mod Storbritannien på den ene side understregede den afgørende betydning, som baggrundsmateriale fra uafhængige og troværdige kilder kan have i sager, hvor overgrebsrisikoen skal godtgøres via generelle risikofaktorer, men på den anden også kvalificerede den vægtning, som dette materiale kan tillægges i risikovurderingen, efter indholdet: Materiale, som indeholder oplysninger af relevans for artikel 3-vur­de­ringen (om menneskerettighedssituationen mv. i destinationslandet), og/eller som forholder sig konkret til klagers artikel 3-påstand, tillægges betydelig større vægt end materiale, der »alene« indeholder humanitære og socio-økonomiske betragtninger.[47] Selvom dette synspunkt kan begrænse betydningen af f.eks. de hyppigt forekommende »Position Papers« fra UNHCR, er det ikke overraskende, idet Domstolen i praksis ofte har nedtonet betydningen af socio-økonomiske hensyn i artikel 3-sager.[48]

En nærmere analyse af betydningen for dansk ret af den præcisering af EMD-praksis, Salah Sheekh og NA. mod Storbritannien er udtryk for, falder uden for rammerne af denne artikel. Her kan det blot konstateres, at dommene vil kunne få relevans ved udlændingemyndighedernes behandling af konkrete ansøgninger om asyl efter udlændingelovens § 7, stk. 2. Det synes således at være klart, at kriteriet »konkret og individuelt«, som hyppigt optræder i asylpraksis, i hvert fald ikke fremover vil kunne anvendes af myndighederne som et individualiseringskrav, der medfører afvisning af en ansøgning om asyl, »allerede fordi« ansøgningen udelukkende er støttet på generelle risikofaktorer. Myndighederne vil efter EMD’s seneste praksis skulle foretage en bevismæssig vurdering af, om disse risikofaktorer er af en sådan intensitet, at den pågældende sag er omfattet af de omtalte tilfældegrupper 1 eller 2. Hvis ikke det er tilfældet, kan der stilles krav om, at den pågældende udlænding påviser »yderligere særlige omstændigheder«. Selv om dette krav oftest og nemmest vil kunne opfyldes via en henvisning til personspecifikke forhold, er det tvivlsomt, om der heri ligger et egentligt bevismæssigt individualiseringskrav.


 

[1]        Cand.jur., LL.M., Ph.d.-studerende ved Aarhus Universitet.

[2]        Herefter »Domstolen« eller »EMD«.

[3]        Betegnelsen »udsendelse« anvendes i artiklen som samlebetegnelse for de udlændingeretlige afgørelser om udvisning, udlevering, afslag på opholdstilladelse etc., der kan medføre tvangsmæssig udsendelse af en udlænding.

[4]        For en omtale af denne praksis se bl.a. Jens Vedsted-Hansen: Torturforbud som udsendelsesbegrænsning: non refoulement-virkningen af EMRK artikel 3, EU-ret & Menneskeret, 1998 (2), s. 49-57, Per Lorenzen m.fl.: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer (2. udgave, 2003), s. 122-124, og Lone B. Christensen m.fl.: Udlændingeret (3. udgave, 2006), s. 381-387.

[5]        NA. mod Storbritannien, pr. 111 med yderligere henvisninger.

[6]        Benævnes i det følgende under samlebetegnelsen »generel ustabilitet«.

[7]        Dom af 30. oktober 1991 (app.no. 13163/87).

[8]        Pr. 111.

[9]        Pr. 112.

[10]      Se f.eks. Lars Adam Rehof: Eksterritoriale virkninger af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, UfR 1992 B, s. 151, Jon F. Kjølbro: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention – for praktikere (2. Udgave 2007), s. 219, og Refugee Studies Centre at Oxford University: Salah Sheekh is a Refugee, Working Paper Series No. 29, October 2008, p. 10. Se endvidere om de nederlandske myndigheders praksis i afsnit 3.2 nedenfor.

[11]      Se f.eks. Walter Suntinger: The Principle of Non-Refoulement: Looking Rather to Geneva than to Strasbourg? Austrian Journal of Public an International, 1995 (49), s. 215-217, UNHCR: The European Convention on Human Rights and the Protection of Refugees, Asylum-Seekers and Displaced Persons, European Series Vol. 2, No. 3, 1996, s. 18, og Vedsted-Hansen, s. 53-54 med flere referencer, herunder til diskussionen om det tilsvarende fortolkningsproblem i relation til flygtningekonventionen.

[12]      Vedsted-Hansen, s. 53-54 med referencer.

[13]      Jens Vedsted-Hansen: »Konkret og individuelt: Et kriteriums forhandling fra kvalifikation til eksklusion«, artikel i festskrift til Gorm Toftegaard Nielsen, 2007, s. 599-616.

[14]      Se f.eks. Jeltsujeva mod Holland, afgørelse af 1. juli 2006 (app.no. 39858/04), og Shamayev m.fl. mod Georgien og Rusland, dom af 12. april 2005 (app.no. 36378/02), pr. 353.

[15]      Se f.eks. Ammari mod Sverige, afgørelse af 22. oktober 2002 (app.no. 60959/00).

[16]      Dom af 11. januar 2007 (app.no. 1948/04).

[17]      Dom af 17. juli 2008 (app.no. 25904/07).

[18]      Begge domme indeholder andre interessante aspekter, som ikke er relevante for temaet for denne artikel og derfor ikke vil blive berørt. For referater af dommene henvises til EU-ret & Menneskeret 2007 (4), s. 225 ff. og EU-ret & Menneskeret 2008 (5), s. 317 ff.

[19]      Pr. 139-144.

[20]      Pr. 145-149.

[21]      Pr. 28, 35 og 131

[22]      Pr. 147.

[23]      Pr. 148.

[24]      Pr. 146.

[25]      Pr. 148 in fine.

[26]      Det kan også tænkes, at de tidligere overgreb har medført en vis bevislettelse, jf. nærmere herom i afsnit 5 nedenfor.

[27]      EMD har også anvendt denne beføjelse i danske klagesager. Ifølge Justitsministeriet har Domstolen således på nuværende tidspunkt i fem verserende danske sager (app.nos. 54703/08, 54705/08, 20598/08, 36517/08, 58359/08) vedrørende udsendelse til Sri Lanka bragt regel 39 i anvendelse.

[28]      Pr. 114.

[29]      Pr. 116.

[30]      Ibid.

[31]      Pr. 128-133 og pr. 138-147. EMD foretog en samlet vurdering af de konkrete omstændigheder i sagen – herunder særligt de fotos og fingeraftryk, som myndighederne havde taget, samt klagers ar – og fremhævede herudover den forværrede sikkerhedssituation på Sri Lanka.

[32]      Müslim mod Tyrkiet, dom af 26. april 2005 (app.no. 53566/99), pr. 67-71, og F.H. mod Sverige, dom af 20. januar 2009 (app. no. 32621/06), pr. 91-93. Det bør dog understreges, at der – som det oftest er tilfældet i sager af denne type – er tale om konkrete afgørelser i lyset af den på afgørelsestidspunktet aktuelle sikkerhedssituation bestemte steder i Irak. Se i øvrigt NA., pr. 114, hvor EMD opsummerer praksis.

[33]      Se for en anderledes udlægning bl.a. Refugee Studies Centre, n. 10 ovenfor, s. 12.

[34]      NA. mod Storbritannien pr. 115.

[35]      Ibid., pr. 116.

[36]      Ibid. Se endvidere f.eks. A.A. mod Sverige, afgørelse af 2. september 2008 (app.no. 8594/04), og Y mod Rusland, dom af 4. december 2008 (app.no. 20113/07), pr. 80.

[37]      NA mod Storbritannien, pr. 138, og A.A. mod Sverige.

[38]      Det var således også personspecifikke forhold, der bidrog til, at EMD anså beviskravene efter artikel 3 opfyldt i NA. mod Storbritannien, jf. n. 31 ovenfor.

[39]      Direktiv 2004/83/EF af 29. april 2004 om fastsættelse af minimumsstandarder for anerkendelse af tredjelandsstatsborgere eller statsløse som flygtninge eller som personer, der af anden grund behøver international beskyttelse.

[40]      Sag C-465/07, Elgafaji mod Nederlandene, pr. 39. Dommen er bl.a. kommenteret af Freja Sine Thorsboe og Nina Holst-Christensen i EU-ret & Menneskeret, 2009 (2), s. 133-137.

[41]      Direktivets artikel 15, litra b, modsvarer EMRK artikel 3. Den omtalte sag vedrørte fortolkningen af direktivets artikel 15, litra c, hvis indhold er forskellig fra EMRK artikel 3, jf. Elgafaji mod Nederlandene, pr. 28.

[42]      NA. mod Storbritannien, pr. 116, og Y mod Rusland, pr. 80.

[43]      NA. mod Storbritannien, pr. 116.

[44]      Dom af 28. februar 2008 (app.no. 37201/06).

[45]      Pr. 116 og 117.

[46]      Se om dette begreb UNHCR: Håndbog om procedurer og kriterier for fastlæggelse af flygtningestatus (1979), para. 77-79), og Lone B. Christensen m.fl.: Udlændingeret (3. udgave, 2006), s. 333-336, med referencer.

[47]      NA. mod Storbritannien, pr. 122, hvor netop betydningen af et »Position Paper« fra UNHCR var omtvistet. Synspunktet er bl.a. gentaget i F.H. mod Sverige, dom af 20. januar 2009 (app.no. 32621/06), pr. 92.

[48]      Se senest bl.a. N. mod Storbritannien, dom af 27. maj 2008, pr. 44.