Magtfordelingslæren og menneskerettighederne
 (3.2007 side 143)


Af Henrik Palmer Olsen

 

1. Indledning

Magtfordelingslæren har ikke nydt den store opmærksomhed i dansk ret. Selvom læren – eller princippet – ved festlige lejligheder omtales som en hjørnesten i den danske forfatning, er det så som så med den praktiske anvendelse af princippet. Højesterets dom i Tvind-sagen[1] er naturligvis kommet til at stå som en milepæl i dansk retshistorie, men ellers er det mest ved festlige lejligheder og i politiske taler, at magtfordelingslæren bliver viet opmærksomhed.

I en afhandling, som jeg forsvarede sidste år, behandlede jeg en række aspekter af magtfordelingslæren. I den forbindelse opstillede jeg en sondring mellem på den ene side magtfordelingslæren i snæver forstand, forstået som en lære om det formelle juridiske indhold af de kompetencebegreber, der knytter sig til læren, og på den anden side magtfordelingslæren i vid forstand, hvor læren i overensstemmelse med sit blandede juridiske og politiske indhold forstås som et princip om, hvordan den politiske magt bør fordeles mellem de forskellige statsorganer. Det spørgsmål, jeg skal fokusere på her, er, i hvilket omfang Danmarks Internationale forpligtelser på menneskerettighedsområdet har fået eller kan få en betydning for magtfordelingen mellem den lovgivende og den dømmende magt. Dette spørgsmål falder i en vis forstand ned mellem de to udlægninger af magtfordelingslæren, jeg kort nævnte i indledningen.

På den ene side er det klart, at der ikke ligger nogen begrænsning i magtfordelingslæren med hensyn til lovgivers adgang til at deltage i et internationalt samarbejde om menneskerettigheds­beskyttelse, ligesom der heller ikke er noget til hinder for en gennemførelse af disse rettigheder ved almindelig lov. Der er heller ikke noget til hinder for, at domstolene dømmer i overensstemmelse med de traktatmæssige forpligtelser, som regering og folketing har indgået på Danmarks vegne, eller at de dømmer i overensstemmelse med den lovgivning, der ved lov gennemfører disse rettigheder i Danmark. Magtfordelingslæren i snæver forstand har derfor ikke et indhold, som er relevant for analysen af menneskerettighedernes betydning for forholdet mellem lovgiver og domstole.[2]

På den anden side er det også klart, at menneskerettighederne som retsgrundlag for afsigelse af konkrete retsafgørelser er af en lidt anden karakter end det retsgrundlag, danske domstole traditionelt er vant til at operere med. Dette betyder, at domstolene bliver mødt med påstande og anbringender, som udfordrer den traditionelle juridiske metode som model for domstolenes måde at træffe afgørelser på. Spørgsmålet er derfor heller ikke alene af normativ retspolitisk karakter.

Den udvikling i anvendelsen af menneskerettighederne i praksis, som faktisk er foregået, må belyses som et spørgsmål om, hvordan domstolene rent faktisk har grebet denne udvikling an, og om hvilken betydning denne måde at gribe ud­viklingen an på har haft for magtforholdet (i bred forstand) mellem lovgiver og domstolene. I det følgende skal jeg gennemgå en række sager, som på forskellig vis afspejler nogle aspekter af den pågående udvikling, og jeg skal herefter komme med en retspolitisk vurdering af denne udvikling. De domme, der behandles, er udvalgt, fordi de efter min vurdering er egnet til at belyse, i hvilket omfang Højesteret aktivt anvender EMRK til at (om)fortolke eller tilsidesætte dansk lovgivning.

For at afgrænse problemstillingen vil jeg alene gennemgå sager, der har involveret rettigheder i medfør af EMRK, men det er klart, at der også rejser sig lignende problemstillinger i forhold til menneskerettigheder i medfør af EU-traktatkomplekset.[3] Efter gennemgangen af de enkelte sager vil jeg foretage en vurdering af, i hvilket omfang den gennemgåede praksis afspejler en magtforskydning, og endelig vil jeg foretage en vurdering af, hvilke forhold der kan forklare den pågående udvikling.

2.   Eksempler på danske domstoles anvendelse af EMRK

2.1. U1990.13H

Den første, som jeg vil gennemgå, er velkendt. Dommen faldt i umiddelbar forlængelse af, at Dan­mark første gang blev domfældt for overtrædelse af EMRK i 1989 i den såkaldte Haus­childt-sag.[4] Danmark blev dengang dømt for overtrædelse af EMRK art. 6, fordi en dommer havde pådømt skyldsspørgsmålet i en straffesag på trods af, at han tidligere i samme sag havde afsagt adskillige kendelser om varetægtsfængsling bl.a. efter bestemmelsen i rpl. § 762, stk. 2 om fængsling på grund af særlig bestyrket mistanke om tiltaltes skyld.

Inden EMD’s afgørelse i sagen havde lovgiver – foranlediget af kritiske bemærkninger der var blevet fremsat af Kommisionen – foretaget en ændring af retsplejeloven. Der var således den 10. juni 1987 blevet indsat et nyt stk. 2 i rpl. § 60, som bestemte, at i straffesager skal ingen, som tidligere i sagen havde truffet beslutning om varetægtsfængsling alene efter rpl § 762, stk. 2, kunne deltage som dommer under domsforhandlingen.

I U1990.13H forelå spørgsmålet, om det forhold, at en dommer havde truffet beslutning om varetægtsfængsling med henvisning til bl.a. (men ikke alene) rpl. § 762, stk. 2, burde føre til, at dommeren så ikke kunne tage del i domsforhandlingen. Inden dommens afsigelse var der afsagt dom i Hauschildt-sagen, og denne dom indgik med en ikke ubetydelig vægt som fortolkningsfaktor i sagen.

Et flertal (2-1) i landsretten og en enig Højesteret kom frem til, at § 60, stk. 2 ikke kunne antages at udgøre en udtømmende regulering af de tilfælde, hvor en dommer bliver inhabil i en sag som følge af at have truffet beslutninger om varetægtsfængsling i medfør af rpl § 762, stk. 2. Højesteret lagde vægt på at lovgiver i forarbejderne til ændringen i retsplejeloven havde motiveret ændringen bl.a. med en henvisning til EMRK art. 6, og anvendte herefter generalklausulen i retsplejelovens § 62, stk. 1 som grundlag for at erklære den pågældende dommer inhabil.[5] Dommen har vagt en del opmærksomhed i teorien, men der ikke enighed om, hvordan den skal udlægges. På den ene side skriver lektor i forfatningsret Jens Elo Rytter, at dommen reelt har indebåret en tilsidesættelse af dansk lovgivnings ordlyd.[6] Omvendt skriver Ole Spiermann, at dommen var udtryk for en vis tilbageholdenhed, og at det måtte forekomme ret klart, at generalklausulen kunne danne grundlag for at statuere inhabilitet, uanset den specielle bestemmelse i § 60 stk. 2.[7]

2.2. U1994.536H

I U1994.536H hjemviste Højesteret en straffesag til fornyet behandling i byretten, fordi den konstituerede dommer i sagen samtidig var tjenestegørende i Justitsministeriets 3. kontor (politikontoret), hvorunder bl.a. sager om politi og anklagemyndighed hører. Højesteret begrundede hjemvisningen med:

»... det tillidshensyn (»appearance of independence«), som efter konventionsorganernes praksis er et væsentligt led i uafhængighedskravet efter Menneskerettighedskonventionens art. 6, stk. 1 ...«.

Højesteret tager i præmisserne udgangspunkt i spørgsmålet om, hvorvidt ordningen med anvendelse af konstituerede dommere er forenelig med kravet i art. 6 om, at straffesager skal pådømmes af »en uafhængig og upartisk domstol«, og kommer frem til, at praksis fra konventionsorganerne ikke giver et »tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at anvendelse af konstituerede dommere generelt vil blive anset for stridende mod den nævnte konventionsbestemmelse«. På den anden side anfører Højesteret, at omfanget og karakteren af den bestående konstitutionspraksis sammenholdt med de konstituerede dommeres ansættelsesområde og fraværet af en retlig beskyttelse mod afskedigelse (»fjernelse fra stillingen«) gør det »tvivlsomt, om ordningen som helhed kan anses for forenelig med konventionen«. På denne baggrund fastslog Højesteret, at det bør overlades til lovgiver at foretage en generel afklaring af spørgsmålet, og henviste i den forbindelse til forarbejderne til inkorporeringsloven. Den konkrete sag blev imidlertid hjemvist med henvisning til, at den konstituerede dommer i sagen samtidig var tjenestegørende i Justitsministeriets 3. kontor.

Højesteret inddrager i sine præmisser tre domme fra EMD: Campell and Fell vs. The United Kingdom (appl. no. 7819/77 og 7878/77), Sramek vs. Austria (appl. no. 8790/79) og Belilos vs. Switzerland (appl. no. 10328/83), men ingen af disse domme kan med tilstrækkelig klarhed siges at udgøre et grundlag for hjemvisningen. Som Højesteret selv nævner i præmisserne:

»Der er i afgørelserne fra konventionsorganerne ikke stillet krav om, at uafhængigheden skal være retligt sikret ved lov. Det er anset for tilstrækkeligt, at beskyttelse mod fjernelse faktisk er anerkendt. Ingen af de nævnte sager har dog vedrørt tilfælde, hvor der var tale om afgørelse af straffesager ved ordinære domstole, og der er til dels lagt vægt på særlige omstændigheder.«

Højesteret synes tilsyneladende her at anerkende, at der ikke foreligger praksis, der kan fungere som egentlige præjudikater for den foreliggende sag. Hertil føjer Højesteret imidlertid så det afgørende, nemlig, at EMD endvidere har fundet, at en dømmende myndighed organisatorisk og funk­tionelt skal fremstå udadtil som et uafhængigt organ (formuleret som et krav om »appearance of independence«), og at domstolen i den forbindelse har henvist til den tillid, domstolene bør nyde i et demokratisk samfund. Højesteret henviser i den forbindelse til pr. 67 i Belilos-dommen. Her står bl.a. følgende:

»In Laussane the member of the police board (=det nævn, der fungerede som »domstol« i sagen) is a senior civil servant who is liable to return to other departmental duties. The ordinary citizen will tend to see him as a member of the police force subordinate to his superiors and loyal to his colleagues. ... In short, the applicant could legitimately have doubts as to the independence and organisational impartiality of the police board, which accordingly did not satisfy the requirements of Article 6 § 1 (art. 6-1) in this respect.«

Af pr. 66 fremgår det, at det i sagen omhandlede police board, der fungerede som en slags administrativ domstol i mindre politisager, bestod af én person, som var en jurist med ansættelse i politiet. Belilos er formentlig den afgørelse, der kommer tættest på sagen i U1994.536H, og det synes måske umiddelbart fristende at slutte fra kravet om »appearance of independence«, som det er fremstillet i Belilos-sagen, til sagen om den konstituerede fuldmægtig fra Justitsministeriets politikontor. Imidlertid er der forskelle mellem de to sager, som bevirker, at Belilos ikke kan danne baggrund for at understøtte en påstand om klarhed.

For det første var den person, der træf afgørelse i Laussanes police board, en kommunalt ansat politijurist, og sagen blev afgjort rent administrativt. En del af begrundelsen for, at Schweiz blev dømt i sagen, var, at Belilos ikke kunne få prøvet indholdet af police boards’ afgørelse ved domstolene. I den danske sag var den konstitueret dommer ansat i Justitsministeriets politikontor, om end kun ved første retsmøde.[8] Selv om der er en vis lighed mellem de to sager, må det understreges, at der er den vigtige forskel, at den danske sag blev tildelt den konstituerede dommer af en ubestridt uafhængig dommer, og at sagen blev behandlet i henhold til retsplejelovens regler i en kontradiktorisk proces, der opfylder betingelserne til en retfærdig rettergang. Ydermere må det tilføjes at den konstituerede dommer kom fra en anden myndighed end anklageren. Selv om Justitsministeriets politikontor står for administrationen af det juridiske personale ved anklagemyndigheden, er der ikke noget funktionelt samarbejde mellem de to myndigheder. I det omfang der er en administrativ sammenhæng mellem myndighederne, må politikontoret snarere anses for at være overordnet myndighed, hvilket taler mere for end imod, at den konstituerede dommer er uafhængig/upartisk.

2.3. U1996.234H

Hvor U1990.13H vedrørte spørgsmålet om inhabilitet som følge af afgørelse om varetægtsfængsling i medfør af rpl § 762, stk. 2 før domsforhandling, vedrørte U1996.234/2H spørgsmålet om inhabilitet som følge af afgørelse om varetægtsfængsling i medfør af rpl. § 762, stk. 2 under domsforhandlingen. Sagen adskiller sig fra U1990.13 H derved, at lovgiver i mellemtiden havde forholdt sig udtrykkeligt til såvel rækkevidden af EMRK art. 6, som fortolket i lyset af Hauschildt-dommen og U1990.13 H, som til det foreliggende spørgsmål. Det fremgår således klart af forarbejderne til den ændring af retsplejeloven, som blev gennemført efter U1990.13H og som konsekvens af denne og Hauschildt-dommen, at lovgiver ikke ønskede, at varetægtsfængsling, der besluttes under domsforhandlingen, skulle medføre inhabilitet. Det fremgår endvidere klart, at lovgiver anså en sådan regel for forenelig med de tidligere afgørelser, der var blevet afsagt på området. Klare forarbejder, lex specialis og lex posterior taler således for ikke at statuere inhabilitet i sagen. Alligevel bliver det det bredere princip i art 6, som bliver afgørende for Højesteret, og som i U1990.13H bliver generalklausulen (der i forbindelse med ændringen af § 60, stk. 2 også var blevet ændret, og som herefter var blevet til § 61) det formelle lovgrundlag for afgørelsen. Da afgørelsen som i U1990.13H kan støttes på generalklausulen, kommer det ikke på tale at dømme i strid med § 60, stk. 2.

2.4. U2002.1789H

U2002.1789H drejede sig om en pakistansk taxi-vognmand, der i 1998 havde fået afslag på en ansøgning om en bevilling til taxi-kørsel med den begrundelse, at han ikke var dansk statsborger. Vognmanden havde i forvejen 6 bevillinger og afslaget vedrørte derfor hans 7. bevilling. Vognmanden anlagde sag mod Trafikministeriet med påstand om, at afslaget var i strid med EMRK og to af FN’s konventioner. Jeg skal her alene beskæftige mig med forholdet til EMRK.

Landsretten lagde vægt på, at Mahboob Ur Rab ville have fået en hyrevognsbevilling i 1998, hvis han havde været dansk statsborger, og at det alene skyldtes kravet om dansk indfødsret, at han ikke fik bevillingen, og tildelte på denne baggrund erstatning for tab ved at have måttet undvære den 7. bevilling. Højesteret derimod kom frem til, at Mahboob Ur Rab ikke havde noget retskrav på at få tildelt en yderligere bevilling ud over de seks, han i forvejen havde, og at muligheden for at få offentlig tilladelse til en erhvervsmæssig aktivitet hverken nyder beskyttelse efter P1-1 eller efter art 14, jf. P1-1. Højesteret anser det således i modsætning til landsretten ikke for afgørende, at bevillingsudstederen, Københavns Taxinævn, havde fastslået, at Mahboob Ur Rab »... ville have fået sin bevilling sidst i oktober 1998 i stedet for først 22. juni 1999, jf. brevet af 23. juni 1999, hvis kravet om indfødsret ikke havde eksisteret«.

Efter min vurdering[9] kunne Højesteret godt have valgt at vurdere sagen anderledes. De konkrete omstændigheder i sagen var af en sådan karakter, at man med rimelighed kunne sige, at der forelå en berettiget forventning, som kunne anses for omfattet af art. 14 jf. P1-1. Højesteret valgte imidlertid en forholdsvis snæver tilgang til analysen af EMD’s praksis på området og nåede på denne baggrund frem til, at diskriminationsforbuddet i art. 14 ikke kunne finde anvendelse i sagen.

Det skal nævnes, at sagen efterfølgende har været indbragt for EMD, hvor den blev afvist ved en komitébeslutning. Det har ikke været muligt for mig at få opklaret, på hvilket grundlag sagen er blevet afvist, men en mulig forklaring kan være, at lovgiver selv ophævede nationalitetskravet.

2.5. U2002.2060H

I U2002.2060H afgjorde Højesteret, at en lønmodtager havde ret til at få prøvet et spørgsmål om sit løntilgodehavende ved de almindelige domstole. Højesteret når til dette resultat ved at fortolke arbejdsretslovens § 11, stk. 2 i lyset af art. 6, stk. 1 i EMRK. Sagen vedrørte en salgsassistent i stormagasinet Magasin, som mente, at hun faktisk udførte arbejde, der svarede til en stilling som områdeassistent, og at hun derfor var berettiget til at oppebære løn som sådan. Hendes fagforening anlagde derfor sag for hende med henblik på at få tilkendt hende lønforskellen mellem hendes faktiske løn og den løn, som hun mente sig berettiget til. Sagen blev imidlertid afvist ved såvel voldgiftsretten som Arbejdsretten og Sø- og handelsretten. Ved samtlige disse tre instanser i sagen skete afvisningen med henvisning til, at det omstridte lønspørgsmål var et interessespørgsmål, som ikke kunne gøre til genstand for en retlig prøvelse. Det fremgik af § 5D, litra e i den overenskomst, der var gældende for ansættelsesforholdet, at påtaleret for organisationerne kun eksisterede i forhold til personlige lønspørgsmål »... i tilfælde, hvor misforhold på dette område som helhed taget skønnes at være til stede ...«. Dette betyder, at retlig prøvelse kun kan finde sted i en situation, hvor der foreligger helt særlige omstændigheder på den konkrete arbejdsplads. Lønmodtagers faglige organisation havde herved generelt afskåret sig fra at forfølge sager om individuelle lønspørgsmål (fag)retligt, medmindre der forelå helt særlige omstændigheder (misforhold). I henhold til arbejdsretslovens § 11, stk. 1 kan sager om overenskomstfortolkning mv. (jf. lovens § 9) ikke anlægges ved de almindelige domstole. Disse sager skal i stedet behandles af Arbejdsretten. Kun når lønmodtagerens faglige organisation ikke ønsker at iværksætte fagretlig behandling af lønmodtagerens krav, kan lønmodtageren selv anlægge sag ved de almindelige domstole, jf. § 11, stk. 2. Højesteret mente, at denne undtagelsesbestemmelse burde fortolkes udvidende, således at lønmodtageren også har en sådan ret i de tilfælde, hvor den pågældende organisation i en gældende overenskomst generelt har afskåret sig fra at anlægge fagretligt søgsmål om individuelle løn­spørgs­mål. Som begrundelse for dette fortolkningsresultat henviste Højesteret som nævnt til EMRK art. 6, stk. 1. Imidlertid synes der ikke at foreligge afgørelser fra EMD, der tvinger til en sådan udlægning af art. 6. Som også Jens Kristiansen har påpeget,[10] er den praksis, der foreligger på området, ikke umiddelbart sammenlignelig med den sag, Højesteret afgjorde i U2002.2060H, og de passager i den beslutning af 6. juli 2000 fra EMD, som Højesteret henviser til i noten,[11] nemlig Roepstorff vs. Denmark (appl. 32955/96), som kommer nærmest på at omtale den behandlede problemstilling synes nærmest at pege i retning af, at EMD ikke generelt ser noget betænkeligt i en ordning, hvorved faglige organisationer håndhæver deres medlemmers interesse gennem en fagretlig procesordning, selv om dette indebærer, at medlemmerne bliver afskåret fra at søge deres interesser varetaget gennem det almindelige domstolssystem. EMD afviste således at behandle Roepstorff-sagen med henvisning til, at de danske domstole ikke havde afvist sagen på grund af manglende søgsmålskompetence, men simpelthen på grund af, at et indgået forlig var bindende for ham. EMD anså det med andre ord ikke for et problem, at Danmark har etableret en procesordning, der indebærer, at de faglige organisationer så at sige overtager den ansattes kompetence til at indgå aftaler om vedkommendes ansættelsesmæssige forhold, og det uanset at interessevaretagelsen foregår på tværs af medlemmets egne præferencer. På denne baggrund bliver det særlig vanskeligt at se, hvorfor Højesteret skulle anse det for stridende med art. 6, at en lønmodtager ikke kan få individuel adgang til domstolene med henblik på at få pådømt et spørgsmål om skønsmæssig lønfastsættelse.[12]

2.6. U2005.1265H

U2005.1265H drejede sig om et supermarked (Føtex), som krævede af en kassemedarbejder, at hun ikke bar hovedbeklædning (muslimsk hovedtørklæde). Medarbejderen insisterede på, at supermarkedet havde pligt til at acceptere hendes tørklæde, og nægtede at afklæde sig dette. Herefter blev hun afskediget, hvorpå hun anlagde sag mod supermarkedet med påstand om godtgørelse i henhold til lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet. Sagsøger procederede også på, at hovedbeklædningsforbuddet var i strid med EMRK art. 9, og anførte, at praksis fra EMD viser, at der skal foretages en konkret bevisbedømmelse med hensyn til sagligheden og proportionaliteten af et sådant forbud. Sagsøger havde ikke påberåbt sig praksis fra EMD. Supermarkedet blev frifundet, og Højesteret anfører ganske kort i sin afgørelse, at der ikke efter EMD’s praksis er grundlag for at anse håndhævelsen af forbuddet for stridende mod EMRK art. 9.

Det fremgår ikke af Højesterets begrundelse, hvorfor tørklædeforbuddet ikke anses for stridende mod art. 9. EMD har i praksis fastslået, at tørklædeforbud er omfattet af art. 9, stk. 1, jf. dommene Dahlab vs. Switzerland (appl. no. ...) og Sahin vs. Turkey (appl. no. ...). Begge sager vedrørte spørgsmålet om tørklædeforbud på uddannelsesinstitutioner. I Dahlab ramte forbuddet en kvindelig lærerinde på en folkeskole og i Sahin en studerende på et universitet. Højesterets bemærkning om art. 9 må derfor bero enten på, at tørklædeforbuddet i sagen kunne legitimeres efter art. 9, stk. 2 (eller rettere at der ikke er praksis fra EMD, der tyder på, at forbuddet ikke skulle være legitimt), eller på, at der ikke i EMD’s praksis er tilstrækkelige holdepunkter for at antage, at art. 9 i denne situation udløser en positiv forpligtelse for staten. Højesterets meget summariske bemærkning vedrørende art. 9 og henvisningen til, »... at der ikke efter EMD’s praksis er grundlag for ...«, vidner om, at man ikke har ønsket at forholde sig aktivt til EMRK.[13]

3. Har magten flyttet sig?

Det er blevet anført, at den tilbageholdenhed, som domstolene i Danmark hidtil har udøvet i forhold til lovgiver, er under opbrud og forandring som følge af den internationale rettighedsudvikling. Synspunktet blev allerede fremført i betænkning 1319/1996, hvor det i udvalgets overvejelser om domstolenes opgaver og kvalifikationer (afsnit 5.11.2) bl.a. hedder:

»De nævnte udviklingstendenser – EU-retten, inkorporeringen af Menneskerettighedskonventionen i dansk ret og de nævnte træk ved den danske lovgivning – knytter sig til domstolenes judicielle funktion og kan derfor siges at stille nye krav til dommernes juridiske kvalifikationer. Herudover bidrager udviklingen til en ændring i domstolenes rolle – en rolle hvorefter domstolene i højere grad end hidtil skal udøve en selvstændig retsskabende funktion Dommerne må således forventes at skulle arbejde med en bredere fortolkningsstil og en retskildelære, der i et vist omfang går ud over og derved til dels adskiller sig fra den nuværende.«

Om der har fundet en sådan udvikling sted på EMRK’s område i de seneste 10 år, synes ud fra et magtfordelingsperspektiv at måtte besvares ved at se på, om domstolene i forhold til lovgivnings­magten gør andet og mere, end hvad der følger af den etableret tradition for ikke at anse en lov eller en praksis for stridende mod EMRK, medmindre man med sikkerhed kan sige, at praksis fra EMD viser noget andet.

3.1. Domstolene og sikkerhedsprincippet

Udgangspunktet for mine bemærkninger i det følgende vil være det sikkerhedsprincip, som er formuleret i betænkning 1407/2001, og som synes at være det vigtigste kriterium ved overvejelsen af, hvilken betydning EMRK skal tillægges ved fortolkningen af danske regler.[14] Princippet knytter an til praksis fra EMD som parameter for vurderingen af, hvilke forpligtelser der påhviler Danmark. Jo tættere en dansk sag kommer på praksis fra EMD, desto større vægt skal den pågældende bestemmelse i EMRK (som fortolket af EMD) tillægges. I betænkning 1407 er dette blevet formuleret således:[15]

»Med hensyn til domstolenes anvendelse af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med tilhørende protokoller har det i teorien været drøftet, i hvilket omfang danske domstole – efter inkorporeringen – har pligt til at lægge konventionen til grund ved afgørelsen af tvister. Det er i den forbindelse blevet gjort gældende, at det afgørende må være med hvilken grad af sikkerhed konventionens rækkevidde kan fastlægges på grundlag af konventionsorganernes praksis.«

Herefter opstilles tre forskellige grupper, hvor sikkerheden med hensyn til, hvordan konventionen skal fortolkes, har forskellig karakter. Herefter anføres:[16]

»En egentlig konflikt mellem dansk ret og de inkorporerede konventioner foreligger således kun, hvis der foreligger en afklaring med hensyn til konventionens fortolkning, idet der foreligger praksis, der direkte har taget stilling til det pågældende fortolkningsspørgsmål, eller hvor det på grundlag af praksis med betydelig grad af sikkerhed kan fastslås, hvorledes et fortolkningsspørgsmål må forventes at ville falde ud.«

Sikkerhed bliver altså et spørgsmål om at have afgørelser fra EMD, der oplyser indholdet af de løst formulerede bestemmelser i konventionen. Spørgsmålet bliver nu, om de ovenfor gennemgåede domme kan siges at ligge inden for rammerne af dette sikkerhedsprincip, eller om afgørelserne er udtryk for mere selvstændige fortolkninger af konventionen. Kun hvis afgørelserne bryder med sikkerhedsprincippet, vil der være tale om en magtforskydning mellem lovgiver og domstolene.

I U 1990.13H (som godt nok er fra før EMRK’s inkorporering) synes sikkerhedsprincippet at være ret klart opfyldt, og dommen giver derfor ikke anledning til at antage, at der skulle være sket en magtforskydning. Dommen er derimod udtryk for en sædvanlig hensyntagen til, at dansk lovgivning skal fortolkes i overensstemmelse med Danmarks internationale forpligtelser. Lovgiver havde ikke forholdt sig uddybende til forholdet mellem § 60 stk. 2 og artikel 6, og dommen fra EMD var afsagt efter lovændringen. Udvidelsen af beskyttelsen mod inhabilitet gennem general klausulsen i § 62, stk. 1 var derfor ikke udtryk for en vidtgående anvendelse af EMRK – på trods af at § 62, stk. 1 ikke tidligere havde været anvendt i lignende sager. Dette bliver klart, synes jeg, når dommen ses i forhold til den senere U1996.234/2H (se ndf.).

U1994.536H er i udgangspunktet udtryk for en vis tilbageholdenhed, fordi Højesteret ikke generelt underkender den eksisterende konstitutionspraksis. Højesteret lagde i den forbindelse vægt dels på, at der ikke var klar praksis fra EMD vedrørende spørgsmålet, dels på at en generel underkendelse ville have meget vidtrækkende konsekvenser for domstolsorganisationen. Sikkerhedskravet indgår således i vurderingen. Alligevel går Højesteret videre end sædvanligt, både ved at udtrykke, at en generel afklaring af spørgsmålet bør ske ved lovgivning, og ved at hjemvise den konkrete sag til fornyet behandling. Hjemvisningen skete alene med henvisning til EMRK art. 6. EMRK blev således her anvendt direkte og ikke blot som middel til fortolkning af danske regler (smlgn. U1990.13H og U1996.234/2H). Selv om afgørelsen ikke generelt tilsidesatte den danske konstitutionsordning, må afgørelsen efter min opfattelse ses som et eksempel på en tilsidesættelse af dansk lovgivning med henvisning til EMRK, fordi der ikke forelå tilstrækkelig sikkerhed i EMD’s praksis for at anse dommerens forhold til politikontoret for stridende mod art. 6.

I U1996.234/2H, som er afsagt efter inkorporeringsloven, går Højesteret efter min vurdering videre, end sikkerhedsprincippet tilsiger, idet retten udstrækker anvendelsen af EMRK art. 6 til et område (varetægtsfængsling efter domsforhandlingens påbegyndelse), som ikke har været genstand for afgørelser ved EMD, på trods af lov­givers klare tilkendegivelser om det modsatte. Dommen kan derfor efter min opfattelse klart ses som et eksempel på magtforskydning. Højesteret stiller sig friere i sin fortolkning, end man tidligere har set – og friere end domstolene ville have stillet sig uden EMRK/EMD. For så vidt angår denne dom er jeg således ikke enig med Ole Spiermann[17] i, at Højesteret har udvist tilbageholdenhed. Tværtimod, i og med at der ikke forelå praksis fra EMD vedrørende varetægtsfængsling under domsforhandlingen, var der tale om, at Højesteret gennemførte en selvstændig fortolkning af art. 6.

U2002.1789H markerer en grænse for, hvor langt Højesteret er villig til at gå med hensyn til at foretage en selvstændig fortolkning af EMRK. Der er ingen tvivl om, at rettigheden i sagen ikke er omfattet af P1-1, og det er ikke vanskeligt at finde holdepunkter for, at art. 14, jf. P1-1 heller ikke kan anvendes. Såfremt Højesteret skulle have nået et andet resultat, ville det have krævet en mere konstruktiv (kreativ) fortolkning. Selv om Højesteret altså er villig til i nogle tilfælde at fortolke et højere beskyttelsesniveau ind i EMRK, end hvad der er klar dækning for i medfør af praksis fra EMD, går der altså også en grænse, der formentlig beror på en fornemmelse for, hvornår en udvidende fortolkning af beskyttelsesområdet bliver for politisk, jf. også Højesterets bemærkning i præmisserne om, at: »... der må tilkomme Folketinget et skøn ved vurderingen af, om et krav om indfødsret er hensigtsmæssigt og står i et rimeligt forhold til det tilstræbte formål«. (Citatets kontekst er ikke EMRK art. 14, men FN-konventionerne. Højesteret ville dog formentlig mene det samme i forhold til EMRK art. 14, hvis den havde fundet bestemmelsen anvendelig).

U2002.2060H er efter min vurdering et ret klart eksempel på, at Højesteret er gået længere og har stillet sig friere i sin anvendelse af EMRK, end hvad der kan forklares/forsvares ud fra sikkerhedsprincippet. Højesteret tilsidesætter en ret klar regel i arbejdsretsloven på grundlag af en fortolkning af EMRK art. 6, som ikke med nogen særlig grad af sikkerhed kan finde støtte i praksis fra EMD.

U2005.1265H er udtryk for en traditionel tilbageholdende afgørelse, der kort henviser til praksis fra EMD.

Det bør bemærkes, at de sager, hvor Højesteret synes at være gået videre end sikkerhedsprincippet foreskriver, alle har vedrørt art. 6.

Ud over de ovenfor nævnte domme kan der peges på en række afgørelser, hvor domstolene har inddraget EMRK som et led i afvejningen mellem modstående hensyn. Jeg skal ikke her nævne konkrete eksempler, men det er velkendt, at domstolene i spørgsmål om f.eks. udvisning af kriminelle udlændinge og i sager om ærekrænkelse foretager afvejninger, hvor henholdsvis retten til privat- og familieliv og retten til ytringsfrihed indgår. På disse områder, hvor der er mange sager, er EMRK og praksis fra EMD nu en så integreret del af retsområdet, at det kan virke kunstigt at opretholde en sondring mellem de rent danske regler og EMRK. Alligevel må det formentlig antages, at sikkerhedsprincippet også her finder anvendelse. Danske domstoles inddragelse af praksis fra EMD har formentlig betydet en øget beskyttelse mod udvisning (over for hensynet til kriminalitetsbekæmpelse) og en øget beskyttelse af ytringsfriheden (over for hensynet til beskyttelse af personers ære) og har dermed betydet, at der er blevet udviklet en ændret retsstilling på disse områder. Der er dog ikke tale om nogen revolutionerende udvikling, og efter min vurdering er udviklingen helt i overensstemmelse med det almindelige princip om, at dansk lovgivning skal fortolkes på en sådan måde, at Danmark overholder sine folkeretlige forpligtelser. Særligt skal det bemærkes, for så vidt angår sagerne om udvisning af udlændinge på grund af strafbare handlinger, at der her i forarbejderne til udlændingeloven er indlagt den forudsætning, at udvisning ikke skal ske, hvor dette vil være i strid med EMRK art. 8.[18]

Samlet set er det således min vurdering, at sikkerhedsprincippet kun er blevet fraveget i enkeltstående tilfælde. Jeg har ikke gennemgået al praksis, men noget tyder på, at disse fravigelser i det store og hele vedrører anvendelsen af EMRK art. 6. Efter min vurdering er derfor ikke grund til at antage, at der har fundet noget opbrud sted i dansk magtfordelings- og fortolkningstradition. Allerhøjst en lille magtforskydning på enkeltområder.

3.2. EMRK og grundloven

Et andet spørgsmål, der er blevet rejst i tilknytning til EMRK, er spørgsmålet om, hvorvidt det forhold, at der er et vist sammenfald mellem dele af EMRK og indholdet i nogle af bestemmelserne i den danske grundlov, bevirker, at den beskyttelse, der følger af EMRK, jf. EMD’s praksis, over tid vil glide ind i fortolkningen af grundloven, således at det retlige indhold i grundlovens menneskerettigheder vil ændre sig over tid. Det klare udgangspunkt må her være, at danske dom­stole, uanset at der i nyere praksis kan spores en bevægelse i retning af en vis opblødning, også fremover vil udvise en betydelig forsigtighed ved fortolkningen af grundloven. Endvidere kan det som argument mod en sådan ny fortolkningspraksis anføres, at det ikke var tilsigtet ved inkorporeringen af EMRK i 1992, at konventionen skulle inkorporeres med grundlovskraft. Der er dog også forhold, der kan tale for en æn­dret fortolkningspraksis vedrørende grundlovens menneskerettigheder. Peer Lorenzen anfører således, at det forekommer:[19]

»... vanskeligt i længden at fastholde en retstilstand, hvorefter bestemmelser, hvis indhold og beskyttelsesformål i alt væsentligt er identisk, fortolkes forskelligt. Som nævnt kan det ikke udelukkes, at domstolene i fremtiden under påvirkning af internationale strømninger vil udvikle en bredere, mere formålsbetonet fortolkningsstil, der indebærer, at de i højere grad påtager sig en selvstændig retsskabende funktion. Det må i så fald forventes, at også grundloven i et vist omfang ved omfortolkning tilpasses internationale standarder. Som et muligt eksempel herpå kan nævnes spørgsmålet om, hvorvidt en beskyttelse for den materielle ytringsfrihed bør indfortolkes i grl. § 77 bl.a. på baggrund af Menneskerettighedsdomstolens praksis i relation til konventionens art. 10.«

Foreløbig er der ikke noget, der tyder på, at en sådan udvikling er begyndt at finde sted. Det nærmeste, man foreløbig er kommet et eksempel på dette, er Højesterets dom i den såkaldte rockersag (U1999.1798H). Sagen vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt § 1 i lov nr. 907 af 15. oktober 1996 om forbud mod ophold i bestemte ejendomme var i strid med grl. § 79. Loven indeholder en adgang for politiet til at gøre indgreb i forsamlingsfriheden, derved at politiet kan forbyde en person at opholde sig i en bestemt ejendom, og spørgsmålet var, om dette var i strid med retten til »uden forudgående tilladelse at samle sig ubevæbnede« (grl. § 79). Højesteret udtalte i sine bemærkninger:

»Af hensyn til muligheden for gennem forsamlinger at befordre meningstilkendegivelser sikrer bestemmelsen [§ 79], at forsamlinger kan afholdes uden forudgående tilladelse fra en offentlig myndighed og ikke vilkårligt kan forbydes. Bestemmelsen hindrer imidlertid ikke, at der ved lov fastsættes regler, som – uden at være rettet mod en forsamlings meningstilkendegivelser – begrænser forsamlingsfriheden, når dette sker til beskyttelse af andre væsentlige interesser, herunder andres liv og velfærd. Sådanne begrænsninger må dog ikke gå videre end, hvad der er nødvendigt for en sådan beskyttelse, jf. herved også Den Europæiske Menneskerettighedskonvention artikel 11.«

Dette er ikke nogen meget klar angivelse af, at Højesteret nu fortolker Grl. § 79 gennem inddragelse af EMK. Afgørelsen er konkret begrundet, og det fremgår ikke eksplicit af præmisserne, at Grl. § 79 og EMRK art. 11 nu er smeltet sammen i praksis. Meget afhænger i den henseende af, hvordan man fortolker Højesterets anvendelse af ordene »jf. herved også« i ovennævnte citat. Imid­lertid synes det ret klart, at den efterfølgende konkrete vurdering af lovforslagets overensstemmelse med grl. § 79 har karakter af en forholdsmæssighedsbetragtning, der ret nøje svarer til EMD’s bedømmelser i lignende sager.[20] Noget tyder således på, at Højesteret er villig til at fortolke Grundloven gennem inddragelse af EMRK. Præcis på hvilken måde og i hvilket omfang dette fremover vil ske, er ikke til at sige på nuværende tidspunkt, men udviklingstendensen[21] kan være, at EMRK og EMD’s praksis får en stadigt stigende betydning. Som Børge Dahl bemærker i Hyldestskrift til Jørgen Nørgaard, er der dog grund til samtidig at pointere, at »jf. her­ved også«-henvisningen ikke bør tages til indtægt for, at EMRK nu styrer dansk grundlovsfortolkning:[22]

»»jf. herved også«-henvisningen til menneskerettighedskonventionen kan ikke tages som udtryk for, at grundloven skal forstås i overensstemmelse med konventionen. Den danske grundlov må forstås på egne præmisser ...« Hertil føjer han imidlertid: »Bestemmelsen i § 79 er imidlertid – som de fleste andre i grundloven – en gammel bestemmelse. Den må forstås under hensyn til samfundsudviklingen og den internationalisering, som Danmark er en aktiv del af ...«

Den danske grundlov må forstås på egne præmisser, men til disse præmisser hører, at mange af grundlovens bestemmelser – herunder § 79 – er endog meget gamle. Samtidig må grundloven forstås under hensyn til samfundsudviklingen, herunder den internationalisering, som er en del af denne udvikling.

Peer Lorenzen nævner som eksempel på en mulig fremtidig integrering af menneskeretsbeskyttelsen i EMRK og grundloven, at en beskyttel­se for den materielle ytringsfrihed vil kunne ind­fortolkes i grl. § 77 bl.a. på baggrund af Menneskerettighedsdomstolens praksis i relation til konventionens art. 10, jf. citatet ovenfor. Imidlertid kan man se af retspraksis vedrørende materiel ytringsfrihed, at disse sager bliver ført alene på art. 10, uden inddragelse af grl. § 77. Seneste eks­empler er U2003.2044H (Æreskrænkelse, Pia Kjærs­gaard), U2004.734H (Racistiske ytringer, folketingskandidat fra Fremskridtspartiet), U2006.65Ø (offentliggørelse af fortrolige oplysninger fra FET). Set i lyset af denne udvikling synes anvendelsen af grl. § 77 at blive begrænset til sin oprindelige mening, nemlig censurforbuddet.

Ud fra en samlet vurdering er der ikke noget, der tyder på, at forholdet mellem danske domstole og lovgivningsmagten har gennemgået de store principielle forandringer. De afgørelser, der træffes af danske domstole i sager om menneskerettigheder, kan i det store og hele forstås inden for de rammer, som er skabt af de etablerede principper for lovfortolkning mv. I enkelte tilfælde er der set eksempler på, at domstolene har stillet sig lidt friere, end de hidtil har gjort, og der er en tendens til, at menneskerettighedernes åbne retlige standarder har fået en lidt større betydning end tidligere. Det betyder, at det retlige skøn, der udøves af danske domstole, i dag fylder lidt mere, end det gjorde tidligere. Udviklingen synes dog præget af, at danske domstole fortsat er forsigtige med en selvstændig anvendelse af EMRK og i det meste henholder sig til praksis fra EMD. Det er således mere karakteristisk for udviklingen i magtfordelingen, at praksis fra EMD har fået en stadig større betydning. Danske domstole – og lovgiver – inkorporerer den fortolkning af EMRK, som EMD fastlægger. En analyse af spørgsmålet om magtforskydning må derfor inddrage en analyse af, om der er sket en forskydning af magt fra lovgiver til EMD.

4. EMD’s fortolkning af EMRK

Som udgangspunkt for en sådan analyse skal det først slås fast, at Danmarks deltagelse i EMRK er sket gennem en tilslutning hertil i 1950 efter en procedure i Grl. § 19 og gennem inkorporering af konventionen ved lov i 1992. I forbindelse med inkorporeringen i 1992 blev der gennemført et betænkningsarbejde, som grundigt beskrev hensigten med inkorporeringen og herunder forholdt sig til, hvilken betydning inkorporeringen skulle have for magtfordelingen mellem domstole og lovgiver. Lovgiver har imidlertid – af gode grunde – ikke forholdt sig til EMD’s fortolkning af konventionen. Der foreligger forarbejder til konventionen, men disse inddrages ikke i væsentligt omfang ved EMD’s fortolkning af konventionen. EMD’s fortolkning af EMRK bygger i stedet på en række andre fortolkningsprincipper, som ikke umiddelbart synes at have deres pendant i dansk ret. Således er det særligt komparative analyser af retsstillingen i de forskellige med­lemslande, og det hermed sammenhængende princip om, at konventionen skal fortolkes som et »living instrument«, og at ordlyden af de enkelte bestemmelser skal fortolkes i lyset af »present day conditions«. Derudover kan nævnes teleologisk fortolkning (altså formålsfortolkning); fortolkning med vægt på hensynet til en effektiv og praktisk rettighedsbeskyttelse, og i forlængelse heraf et princip om at de undtagelser, der gælder til de enkelte rettigheder, skal fortolkes snævert. Dette sidste princip gælder dog i kun i varierende grad, idet der samtidig gælder et overordnet princip om »margin of appreciation«, hvorved det overlades til de enkelte medlemslande at skønne over, hvornår undtagelsesbestemmelserne kan finde anvendelse. På baggrund af disse principper kan EMD’s fortolkningspraksis, når den sammenholdes med den danske tradition for tilbageholdenhed ved fortolkningen af grundlovens menneskerettigheder, i det store og hele betegnes som dynamisk (om end det ikke er muligt at karakterisere enhver af domstolenes fortolkninger således). Særligt er der grund til at hæfte sig ved, at EMD ikke opfatter det som sin opgave at holde fortolkningen af de enkelte bestemmelser inden for rammerne af, hvad der kan udledes af forarbejderne. EMD ser det således ikke som sin opgave at fastlåse beskyttelsesområdet i konventionen til, hvad der var tiltænkt den i forbindelse med dens vedtagelse, men udvikler de generelle standarder, således at beskyttelsesområdet udvides. En sådan praksis kan der bl.a. findes støtte for både i den korte præambel til EMRK, hvor det bl.a. er anført:

»... i betragtning af, at Europarådets formål er at tilvejebringe en nærmere forening mellem dets medlemmer, og at en af de måder, hvorpå dette formål skal nås, er opretholdelse og yderligere fremme af menneskerettighederne og de grundlæggende frihedsrettigheder; idet de bekræfter deres dybe tro på disse grundlæggende frihedsrettigheder, som er grundlaget for retfærdighed og fred i verden, og bedst håndhæves på den ene side af et virkeligt demokratisk regeringssystem og på den anden side af en fælles forståelse og en fælles respekt for de menneskerettigheder, hvortil de bekender sig; idet de, som regeringer i europæiske stater, besjælede af samme ånd og med en fælles arv af politiske traditioner, idealer, respekt for frihed og for lovens suverænitet er besluttet på at tage de første skridt til sikring af den kollektive håndhævelse af visse af de rettigheder, der omhandles i verdenserklæringen ...«[23]

Som anført af bl.a. Jens Elo Rytter[24] stemmer en dynamisk fortolkningsstil fint overens med Traktatretskonventionens art. 32, hvorefter historiske fortolkningsbidrag er sekundære og kun skal tillægges begrænset vægt. Endvidere er rettighedernes karakter af retlige standarder ensbetydende med, at det må anses for juridisk acceptabelt at foretage en fortolkning i lyset af samfundsudviklingen, således at der sker en løbende udvikling af den beskyttelse, der ydes gennem rettighederne. En sådan udvikling indebærer, at EMRK løbende vil blive fortolket som indeholdende forpligtelser for medlemsstaterne som dis­se ikke oprindeligt har kunnet forudse, men dette må, som også anført af Ole Spiermann[25] anses for at være en almindeligt accepteret forudsætning for konventionens evne til over tid at fungere efter hensigten.

EMD’s dynamiske fortolkningsstil er imidlertid ikke problemfri. Således har EMD i en række tilfælde afsagt domme, som er blevet kritiseret for at være for vidtgående, derved at de sprænger rammerne for selv en dynamisk fortolkning. Der kan nævnes en række eksempler på dette.[26] Et af de seneste er Sørensen and Rasmussen vs. Denmark (appl. Nos. 52562/99 and 52620/99). Dom­men, som vedrører spørgsmålet om foreneligheden af eksklusivaftaler på arbejdsmarkedet med retten til foreningsfrihed i EMRK art. 11, førte til en nyfortolkning af art. 11, der reelt indebærer en forpligtelse for staterne til at sikre, at der ikke på arbejdsmarkedet er adgang til, at to private parter (arbejdsgiver og arbejdstager) kan indgå eksklusivaftaler, altså aftaler, hvorved arbejdskontrakten gøres betinget af arbejdstagerens medlemskab af en bestemt fagforening. Det er uomtvisteligt, at konventionen oprindeligt ikke tilsigtede en sådan forpligtelse for staterne.[27] Som i den tidligere Sigurjonson-dom fra 1993 afgjorde EMD ikke, om den negative foreningsfrihed generelt er beskyttet på linje med den positive foreningsfrihed, men det er et væsentligt træk ved dommen, at den generelt vender sig mod foreningstvang. Danmark tabte som bekendt sagen, på trods af at meget kunne tale for det modsatte resultat. Ud over at forarbejderne går mod dommens resultat, kan således nævnes dels det forhold, at sagen vedrører et område, hvor der traditionelt gælder en udvidet »margin of appreciation« pga. medlemslandendes meget forskellige regulering af arbejdsmarkedet,[28] dels at sagen vedrørte et retsforhold mellem to private, og statens forpligtelse således fremstår som værende af positiv karakter, hvilket i almindelighed indebærer en vis tilbageholdenhed med hensyn til at statuere brud på konventionen.[29] Domstolens afgørelse synes hovedsageligt at være motiveret af, at foreningstvangen udgør et ind­greb i en helt central del af retten til foreningsfrihed, og at langt de fleste medlemslande ikke anser eksklusivaftaler for at udgøre et nødvendigt element i fagforeningsfriheden. Jens Kristiansen skriver følgende om dommen:[30]

»Der er ingen tvivl om, at Menneskerettighedsdomstolen i den afsagte dom befinder sig på meget tynd is. Domstolen har i realiteten ikke fortolket den eksisterende art. 11, men indskrevet den regel om tvangsmæssig medlemskab af foreninger, som medlemsstaterne i sin tid var enige om at lade ligge uden for konventionens område af hensyn til eksisterende praksis med eksklusivaftaler i en række lande. En så væsentlig retsskabende virksomhed, som den domstolen har foretaget, bør være forbeholdt den parlamentariske forsamling i Europarådet, som har en stående kompetence til at vedtage tillægsprotokoller til menneskerettighedskonventionen.«

Jens Kristiansen lægger sin kritik vægt på forudsætninger i forarbejderne til konventionen, men som nævnt spiller disse ikke nær den samme rolle ved traktatfortolkning som ved lovfortolkningen. Set fra et folkeretligt perspektiv og i lyset af praksis fra EMD i øvrigt er dommen nok vidtgående, men næppe helt så vidtgående som den kan tage sig ud fra en isoleret national (dansk) synsvinkel, med udgangspunkt i danske fortolkningsprincipper. Sagen illustrerer, at folkeretlige fortolkningsprincipper bliver brugt til at fortolke et retsgrundlag som har – eller snarere, gennem fortolkningen får – betydning for den nationale retstilstand, og dette i stigende grad. Der er imidlertid næppe nogen tvivl om, at det netop er i dette brydningsfelt mellem traditionel dansk lovfortolkning og moderne international traktatfortolkning, at den juridiske brydning i disse år er mest intens.[31] Jeg skal afslutningsvis komme med nogle bemærkninger om de problemer, som den påpegede udvikling rejser.

5. Afsluttende bemærkninger

Den retsudvikling, der finder sted gennem EMD’s fortolkning af EMRK, er ikke genstand for et organiseret politisk modspil i stil med det, der kendes fra det danske forfatningssystem. I Danmark sker den retlige regulering i vid udstrækning ved almindelig lovgivning og heraf afledte retsakter (bekendtgørelser, cirkulærer m.v.). Da det politiske system, som producerer disse retsakter, hviler på en flertalsdemokratisk legitimitet, har domstolene traditionelt været tilbageholdende med at stille sig hindrende i vejen for den retsudvikling, der er iværksat gennem lovgivningsmagtens løbende tiltag. Danske dom­stole har i den forbindelse opfattet deres rolle som den at sikre en retssikkerhedsmæssig forsvarlig hånd­hævelse af gældende lov mv. – ikke selv at drive en politisk udvikling frem. I det internationale forfatningssystem, som udgøres af EMRK, findes der ikke en tilsvarende politisk kontekst.[32] På grund af Europarådets historiske baggrund (oprettet efter 2. verdenskrig som værn mod gentagelser af de mange menneskelige overgreb, som fandt sted i Europa i perioden 1939-1945) har menneskerettighederne i EMRK fået en frem­trædende rolle som overnational ret, der er blevet relativt højt respekteret i medlemslandene. EMD har således udviklet sig i en politisk kontekst der mere har båret præg af at domstolen skulle sætte grænser for medlemsstaternes handlefrihed for dels at beskytte enkeltindividers menneskerettigheder og dels at sikre den løbende respekt for menneskerettighederne – altså en mere aktiv politisk rolle end den de danske domstole traditionelt har indtaget. I denne kontekst har EMD løbende fortolket indholdet af de enkelte rettigheder dynamisk, således at beskyttelsesområdet har udviklet sig over tid.

Denne udvikling har affødt ganske krasse kommentarer fra forskellige side af. Eva Smith skrev således i 2001:[33]

»EMD’s beføjelser kan på mange måder minde om oplyst enevælde. Historien viser imidlertid, at det er farligt, når et organ selv definerer grænserne for dets magtbeføjelser. Og vi har jo set, hvorledes EMD stadig udvider grænserne for, hvad menneskerettighederne kræver.« (Smith 2001, min fremhævelse).

Og endnu tidligere skrev Torben Jensen i samme retning:[34]

»... der er overladt et internationalt teknokratisk dommerpanel uden folkeligt mandat en kompetence til at anvende og fortolke konventionens grundrettigheder på en intensiv måde, der er videregående end den prøvelsesret, Folketinget helt op til nutiden har været betænkelig ved at overlade til danske domstole med hensyn til loves grundlovsmæssighed ...«

Siden disse linjer er blevet skrevet, er udviklingen imidlertid ikke gået i stå. Tværtimod viser Sørensen and Rasmussen vs. Denmark, at EMD har fortsat sin dynamiske og aktivistiske linje, og der er ikke noget, der tyder på, at denne udvikling skulle være ved at gå i stå. Det skulle da lige være den udvikling i domstolens sagsmængde, som p.t. har skabt problemer for domstolens evne til at behandle de indbragte sager inden for rimelig tid.[35]

Denne udvikling har betydet, at man må konstatere, at der er sket en forskydning i den magt, der knytter sig til at definere indholdet af menneskerettighederne. Hvor danske domstole er tilbageholdende, er EMD mere dynamisk i sin fortolkning. Der kan derfor være behov for at drøfte, om dette er en ønskelig udvikling, eller om der er behov for at tage afstand fra udviklingen. Dette er et spørgsmål, om hvilken rolle domstole (nationale og internationale) skal have i et demokratisk samfund.[36] I dagspressen ser man reaktioner, der rækker lige fra forslag til dansk udmeldelse af EMRK og afskaffelse af inkorporeringsloven, til lovprisninger af EMD’s sans for at beskytte de svageste i samfundet. Det vil føre for vidt at forholde sig til sådanne eller andre reaktioner på nærværende sted, men det er en vigtig og aktuel retspolitisk diskussion, som hænger sammen med det større spørgsmål om, hvordan danske politikere og dansk retsvæsen skal forholde sig til en stadig mere international (europæisk) retsorden, hvor domstole spiller en mere aktiv rolle, end der er tradition for i Danmark.


 

[1].       U1999.841H.

[2].       Se dog afhandlingens afsnit om art. 6 som grundlag for udvidelse af Tvind-dommens forbud mod singulær lovgivning.

[3].       Det er naturligvis en yderligere komplicerende omstændighed, at en del af disse rettigheder ikke findes direkte i EU-traktaterne, men alene er udledt af domspraksis ved EF-domstolen. Derudover skal der peges på EU-Charteret, som ikke umiddelbart kan anvendes ved EF-domstolen, men som på sigt må antages at få stigende betydning, enten som fortolkningsmoment, eller som direkte anvendeligt rettighedskatalog, hvis forfatningstraktaten eller et lignende dokument skulle blive vedtaget en gang i fremtiden.

[4].       Hauschildt vs. Denmark (appl. No. 10486/83).

[5].       I Højesterets dom hedder det:

           »Efter forarbejderne til bestemmelsen var Folketinget opmærksom på, at Den Europæiske Menneskerettighedskommission i sin afgørelse af 9. oktober 1986 i Hauschildt-sagen enstemmigt havde givet udtryk for, at den gældende danske ordning rejste alvorlige spørgsmål med hensyn til fortolkningen og brugen af art. 6 i konventionen.

            Der er herefter ikke grundlag for at fastslå, at retsplejelovens § 60, stk. 2, tilsigter en udtømmende regulering af spørgsmålet om en dommers inhabilitet som følge af, at han under sagens forberedelse har taget stilling til begæringer om varetægtsfængsling efter retsplejelovens § 762, stk. 2.

            Lovens §§ 60, stk. 2, og 62, stk. 1, må fortolkes i overensstemmelse med de principper, der er lagt til grund i Menneskerettighedsdomstolens dom. Selvom dommen er konkret begrundet og navnlig henviser til antallet af fængslingskendelser, som byretsdommeren under efterforskningen afsagde efter § 762, stk. 2, må dommen opfattes således, at det sædvanligvis ikke vil være stemmende med konventionens art. 6, stk. 1, at en dommer, der før domsforhandlingen har truffet bestemmelse om fængsling efter § 762, stk. 2, enten alene eller i forbindelse med andre fængslingsgrunde, medvirker ved sagens pådømmelse. Dommer Henrik Stamp har i kendelser af 21. januar, 22. januar og 11. februar 1988 begrundet fængslinger med henvisning bl.a. til denne bestemmelse og må derfor anses for inhabil efter retsplejelovens § 62, stk. 1.«

[6].       Rytter, Jens Elo (2000). Grundrettigheder – Domstolenes fortolkning og kontrol med lovgivningsmagten, s. 425, hvor U1990.13H nævnes sammen med U1990.181H, U1994.536H og U1996.234H.

[7].       Spiermann, Ole (2004) Moderne folkeret, 2. udg. s. 166, hvor dommen omtales sammen med U1996.234/2H.

[8].       Se hertil Koch, Henning (1999) – Dansk forfatningsret i transnational belysning, i: Juristen, s. 213ff.

[9].       Se hertil Henrik Palmer Olsen (2007) – Omfatter diskriminationsforbuddet i EMRK art. 14, jf. P1-1 retten til at drive erhverv? i: U2007B, s. XXX (er antaget til publikation i UfR – kender endnu ikke sidetal).

[10].     Kristiansen, Jens (2002) – Lønfastsættelse ved domstolene? – Nogle overvejelser i anledning af Højesterets dom af 27. juni 2002 om domstolsprøvelse af et overenskomstbaseret lønkrav, i: U2002B.448.

[11].     Men som ikke omtales nærmere i Højesterets dom.

[12].     Henvisningen (uden for præmisserne) til, at en sådan adgang eksisterer for uorganiserede ansatte og for ansatte, hvis fagforening ikke ønsker at forfølge sagen i det fagretlige system, tyder på, at Højesteret har været inspireret af en form for lighedsprincip. En sådan betragtning kunne måske bære den selvstændige fortolkning af art. 6, men som også Jens Kristiansen har påpeget, må det så i samme åndedrag nævnes, at det materielle spørgsmål i sagen – spørgsmålet om lønnens størrelse – i vidt omfang må anses for injudiciabelt, fordi det i overenskomsten var aftalt, at lønfastsættelsen skulle være et frit aftaleanliggende mellem den enkelte arbejdsgiver og lønmodtager. Det var med andre ord aftalt i overenskomsten at individuelle lønforhold skulle anses for rene interessespørgsmål, hvilket må føre til, at sådanne spørgsmål ikke kan anses for egnede til domstolsprøvelse. Ikke desto mindre kom Højesteret altså frem til, at Danmark ville overtræde EMRK art. 6, hvis ikke lønmodtageren fik adgang til domstolsprøvelse af lønspørgsmålet.

[13].     Dommen er kommenteret af Kirsten Ketscher i U2005B.235 og af Bjørn Dilou i U2005B.301.

[14].     Sikkerhedsprincippet er også blevet kaldt klarhedskravet, jf. hertil Christoffersen, Jonas (2006) – Internationale menneskerettigheder i dansk ret, I: Henrik Zahle (red.), Grundloven – Danmarks Riges grundlov med kommentarer, 2. udg., s. 19.

[15].     Betænkning 1407/2001, s. 310.

[16].     Betænkning 1407/2001, s. 311.

[17].     Spiermann (2004), s. 166.

[18].     Se Folketingstidende 1996-97 tillæg A, s. 1018, hvoraf det fremgår, at: »... hensyn til udlændingens familiemæssige tilknytning til Danmark vil ... tale mod udvisning, i det omfang dette følger af internationale forpligtelser, jf. art. 8 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention«.

[19].     Lorenzen, Peer (2006) – Den Europæiske Menneskerettighedskonventions retlige stilling i Danmark, i: Zahle, Henrik (red.) – Grundloven – Danmarks Riges Grundlov med kommentarer, 2. udg., s. 38.

[20].     Se også Olsen, Henrik Palmer (2003) – Når praksis overhaler grundloven, i: S. Jørgensen m.fl. (red.) – Nye retlige design – Dansk ret under konkurrence.

[21].     For en samlet oversigt, se betænkning 1407/2001.

[22].     Dahl, Børge (2003) – Grundlovsskrivning, i: Iversen m.fl. (red.) – Hyldestskrift til Jørgen Nørgaard, s. 105.

[23].     Den originale engelske tekst er sålydende: Considering that the aim of the Council of Europe is the achievement of greater unity between its members and that one of the methods by which that aim is to be pursued is the maintenance and further realisation of human rights and fundamental freedoms; Reaffirming their profound belief in those fundamental freedoms which are the foundation of justice and peace in the world and are best maintained on the one hand by an effective political democracy and on the other by a common understanding and observance of the human rights upon which they depend; Being resolved, as the governments of European countries which are like-minded and have a common heritage of political traditions, ideals, freedom and the rule of law, to take the first steps for the collective enforcement of certain of the rights stated in the Universal Declaration ...« Se også Statute of the Council of Europe, Chapter I – Aim of the Council of Europe, hvor der står følgende: Article 1 a) The aim of the Council of Europe is to achieve a great­er unity between its members for the purpose of safe­guarding and reali­sing the ideals and principles which are their common heritage and facilitating their economic and social progress. b) This aim shall be pursued through the organs of the Coun­cil by discussion of questions of common concern and by agree­ments and common action in economic, social, cultural, scientific, legal and administra­tive matters and in the main­tenance and fur­ther realisation of human rights and fundamen­tal freedoms.

[24].     Rytter, Jens Elo (2006) – Går Menneskerettighedsdomstolen for vidt?, i: Juristen nr. 1.

[25].     Spiermann, Ole (2006) – Moderne Folkeret, 3. udg., s. 140-141.

[26].     Se hertil Rytter (2006).

[27].     Jf. også Kristiansen, Jens (2005), Foreningsfrihed på arbejdsmarkedet – Den ny lov og dens menneskeretlige baggrund, i: Arbejdsretligt tidsskrift, 2005, s. 203ff.

[28].     Jf. Kristiansen (2005), der henviser til Gustafsson vs Sweden (appl. No. 15573/89).

[29].     Om staternes positive forpligtelser i medfør af EMRK, se f.eks. Rytter, Jens Elo (2006) – Den Europæiske Men­neskerettighedskonvention – og dansk ret, kap. 6.

[30].     Kristiansen (2005), s. 207.

[31].     For et yderligere eksempel på EMD’s dynamiske fortolkningsstil, kan henvises til admissibilitetsafgørelsen i Stec and others vs. UK (appl. nos. 65731/01 og 65900/01, afsagt 6. juli 2005). Dommen er omtalt i Helle Krunke – Udviklingen i den ejendomsretlige beskyttelse af sociale ydelser og social pension i art. 1, 1. tillægsprotokol, til EMRK, UfR 2007B, s. 25 og Henrik Palmer Olsen (2007) – Omfatter diskriminationsforbuddet i EMRK art. 14, jf. P1-1 retten til at drive erhverv?, U2007B, s. XXX (er antaget til publikation i U – kender endnu ikke sidetal).

[32].     EMD er formelt set en institution under Europarådet, hvorunder også hører ministerkomiteen og den parlamentariske forsamling på mere end 600 medlemmer. Hverken ministerkomiteen eller den parlamentariske forsamling fungerer imidlertid som henholdsvis ministerium eller parlament. Der er tale om folkeretlige organer med begrænsede kompetencer og begrænset parlamentarisk ansvar, hvorfor det ikke giver mening at sammenligne disse med nationale institutioner.

[33].     Smith, Eva (2001) – Foretager Højesteret en selvstændig fortolkning af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og Strasbourg-domstolens praksis?, i: Juristen, nr. 2, s. 57.

[34].     Jensen, Torben (1995) – Domstolskontrollen med overholdelse af grundrettigheder, i: U1995B.241, s. 244.

[35].     Se hertil Lord Woolf’s rapport – Review of the Working Methods of The European Court of Human Rights som blev afgivet I december 2005.

[36].     For en indledende analyse heraf, se Olsen, Henrik Palmer (2005) – Magtfordeling – en analyse af magtfordelingslæren med særligt henblik på den lovgivende magt.