Menneskerettigheder i dansk ret gennem 10 år

– set fra advokat- og brugerside (2-3.2004 side 114)


Professor, dr. jur. Erik Werlauff

 

Artiklen søger at skabe et overblik over, hvad de godt 10 år siden inkorporeringen har betydet for menneskerettighedernes indflydelse på det danske retsliv. Udviklingen har distanceret sig fra motivudtalelsernes forventninger om en tilbageholdende anvendelse af EMRK som korrektionsfaktor til danske regler. I løbet af de 10 år er det blevet rutine for advokater og dommere at efterprøve, om det resultat, der synes at fremstå på grundlag af rent danske regler, nu også er holdbart set i lyset af EMRK. Ved sin koncentrerede gennemgang af centrale dele af dansk praksis gennem de 10 år fremstår artiklen samtidig som en lille »lærebog i EMRK«1

 

»EU-ret & Menneskeret« (EU&M) har 10-års fødselsdag, og det er der grund til at lykønske Jurist- og Økonomforbundets forlag og redaktøren, vicepræsident Michael Elmer, samt ikke mindst tidsskriftets brugere med. Også inkorporeringen af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK) i Danmark har haft 10-års fødselsdag, og det er der grund til at lykønske det danske samfund og dets borgere med.

Jeg selv, der oprindelig »kun« var en erhvervsorienteret advokat, stiftede i forbindelse med mundtlig procedure i Højesteret af dommerhabilitetsspørgsmålet i Jydebrødresagen bekendtskab med grundrettighederne (eller her: menneskerettighederne), og dette gav anledning til en livsvarig respekt for menneskerettighedernes betydning inden for en lang række livsområder. Jeg har holdt interessen ved lige ved at søge at følge med i litteratur om EMRK og i praksis fra Strasbourg, ligesom jeg i enkelte tilfælde har skrevet om menneskeretlige spørgsmål.2 Endelig er jeg rådgiver for det advokfirma, der har bragt én af sagerne om danske eksklusivklausuler til Strasbourg, og som netop i dette forår har haft den glæde, at sagen er antaget til realitetsbehandling (Morten Sørensen mod Danmark).

Det følgende er – efter opfordring fra redaktionen for EU&M – et forsøg på at skabe overblik over, hvad de mellemliggende godt 10 år har betydet for menneskerettighedernes indflydelse på det danske retsliv.

Oprindelig var det et problem overhovedet at skabe forståelse for, at den konkrete anvendelse af en given lovregel kan indebære et indgreb i en frihedsrettighed efter EMRK. I dag er det blevet langt mere rutinepræget for advokater og dommere at fastslå, at der foreligger et indgreb, og herefter kan man gå videre til det langt mere relevante stadium i overvejelserne: at finde frem til, om indgrebet er berettiget. I hvert enkelt tilfælde drejer det sig således om at fastslå, 1) om en given handlemåde mv. vil indebære et indgreb i en rettighed efter EMRK, og i givet fald om at fastslå, 2) om indgrebet er berettiget. Det er i særligt i relation til afvejningen ad punkt 2), at det er nødvendigt med en sikker fornemmelse for EMRK, herunder i særdeleshed for hvert enkelt EMRK-bestemmelses »stk. 2« med undtagelserne til frihedsrettigheden i »stk. 1«. For art. 6’s vedkommende, hvor der ikke er et »stk. 2« med undtagelser, drejer det sig om at opnå fornemmelsen for den samlede vurdering af, om rettergangen har været retfærdig eller ej.

1. Hauschildtsagen og Jydebrødresagen som ilddåben, kort før inkorporeringen af EMRK

Underretningen om, at Danmark var blevet dømt ved Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol den 24. maj 1989 i sagen Mogens Hauschildt mod Danmark, blev for mit vedkommende indledningen til en livslang respekt for menneskerettighedernes betydning selv i et højt udviklet samfund som det danske.3 Jeg hørte nyheden over bilradioen på vej fra undervisning på Aalborg Universitet, og blot dét, at Danmark gennem dommen havde mistet sin menneskeretlige uskyld, var en nyhed af dimensioner. Vore skrevne og detaljerede regler i retsplejeloven (rpl.) fortalte altså ikke hele sandheden, men måtte suppleres af uskrevne fairnessprincipper.

Hertil kom imidlertid det forhold, at jeg var én af de tre beskikkede forsvarere i sagen mod de navnkundige »jydebrødre«, Jeppe, Søren og Morten V. Petersen, der var tiltalt for mandatsvig og kreditbedrageri i millionklassen i forbindelse med det krakkede Jydekompagniet A/S. Det stod straks klart for os forsvarere, at »vor« dommer i Jydebrødresagen befandt sig i omtrent samme situation som byretsdommeren i Hauschildtsagen, og at der derfor kunne være anledning til at gøre inhabilitet gældende under det retsmøde, der skulle holdes dagen efter domsafsigelsen i Hauschildtsagen, dvs. den 25. maj 1989. I konsekvens af Hauschildtdommen nedlagde vi som brødrenes forsvarere påstand om, at byretsdommeren skulle vige sit sæde, fordi han i flere tilfælde havde fængslet efter rpl. § 762, stk. 2, om særligt bestyrket mistanke. Dommeren fandt sig habil. Landsretten fandt ham med to stemmer mod én inhabil. Rigsadvokaten opnåede 3. instansbevilling. Højesteret fandt som bekendt ved UfR 1990.13 H énstemmigt, at dommeren i Jydebrødresagen var inhabil, og Højesteret anvendte herved EMRK art. 6.4

Det var en fantastisk oplevelse at stå med advokatkappen på i Højesteret og procedere på et »fremmed« retssystem, EMRK, der dengang endnu ikke var inkorporeret i dansk ret, og på praksis herom fra en »fremmed« domstol, Menneskerettighedsdomstolen (EMD). I dag er det i mange sager hverdagskost at procedere på domme fra EMD, men dengang oplevedes det bestemt ikke som hverdagskost. Oplevelsen blev ikke mindre af, at det »fremnmede« retssystem, jeg skulle procedere på, EMRK, på netop dette punkt var stærkt inspireret af britisk retstradition med dennes særlige test af dommerens uafhængighed. Jeg argumenterede således på grundlag af EMK art. 6, at Justice not only must be done, it must also be seen to be done. Herved blev det således nogle fornemme og hævdvundne britiske retstraditioner, der påvirkede en dansk retssag. Jeg anser det for at være et sundhedstegn for juraens udvikling, at retssystemerne således ad krogede veje kan påvirke hverandre med det bedste fra det enkelte system, alt med den følge at det enkelte retssystems kvalitet herved til stadighed højnes under påvirkning udefra.

Herefter skal jeg først gengive de forventninger, lovmotiverne havde til inkorporeringens betydning. Dernæst skal jeg give nogle eksempler på den stadigt stigende betydning, EMRK’s frihedsrettigheder har haft i dansk ret gennem de 10 år. Jeg indleder i hvert enkelt tilfælde med en kort gengivelse af EMRK’s krav, men udelader i alt væsentligt EMD’s praksis for i stedet at påvise, hvilket udslag EMRK-reglen har givet sig i danske domme. Endelig skal jeg søge at drage en konklusion om betydningen i dag af motivudtalelserne og dermed om EMRK’s praktiske, dagligdags betydning for retsanvenderne.

2. Inkorporeringen i 1992: Hvad der inkorporeredes, og hvad motiverne udtalte herom

Med virkning fra den 1. juli 1992 blev EMRK som bekendt gennemført i dansk ret ved inkorporering på grundlag af bet. nr. 1220/1991. Udvalget bag betænkningen fandt, at en inkorporering af EMRK ville afklare retstilstanden. Selv en lov, der alene søgte at kodificere den praksis, der er fastslået af domstolene, ville efter udvalgets opfattelse have den fordel, at den skaber et udtrykkeligt grundlag for anvendelsen af konventionen. Det forudsættes imidlertid i betænkningen, at »balancen mellem lovgivningsmagt og domstole« ikke herved må ændres. Det skal således fortsat være lovgiver, der har hovedansvaret for Danmarks opfyldelse af forpligtelserne.

Der er ikke med inkorporeringen tillagt EMD’s afgørelser nogen direkte virkning i dansk ret. Disse afgørelser skaber således ikke direkte ret og pligt for borgere.5 Selv om Hauschildts dommere fandtes inhabile af EMD, havde den således ingen kompetence til at ophæve dommen over ham, og selv om Jersilds viderebringelse af grønjakkernes racistiske ytringer fandtes beføjet ud fra almene hensyn mv., havde EMD ingen kompetence til at frifinde ham.

EMD’s afgørelser har endvidere ikke »direkte virkning« i den forstand, at de kan påtvinge danske domstole en bestemt fortolkning. Hvis vore egne domstole ønsker at tilsidesætte en efter deres opfattelse for vidtgående eller direkte forkert afgørelse fra EMD, har de fortsat kompetencen hertil.

Heraf følger imidlertid ikke, at konventionsteksten kommer til os via inkorporeringen, mens konventionspraksis skulle komme til os som en folkeretlig forpligtelse, der kun kan indgå i dansk ret via fortolknings-, formodnings- og instruktionsreglen mv. EMRK består af konventionsteksten og konventionspraksis fra organerne, tidligere både EMK og EMD, nu blot EMD. Konventionstekst og konventionspraksis udgør et hele, som begge er blevet bestanddel af dansk ret, i hvert fald mindst i den skikkelse, hvori de forefandtes ved inkorporeringen, men reelt tillige i den til enhver tid »dynamisk« udviklede skikkelse. Det er ikke en konventionstekst, men en konvention som sådan, der er inkorporeret, og konventionsteksten kan ikke anskues løsrevet fra de fortolkningsbidrag, som kommer til os fra konventionsorganernes afgørelser.6

Det, borgerne derfor kan påberåbe sig for danske domstole, er de traktatmæssigt sikrede grundrettigheder, og hver af disse rettigheder udgør et hele, hvis indhold på et givet tidspunkt er et resultat af en tekst og årtiers praksis og teori herom. Det er netop meningen med inkorporeringen at sikre, at dansk retspraksis i højere grad end før inkorporeringen influeres af en fælleseuropæisk retsudvikling, og det samlede resultat heraf udmønter sig i rettigheder, der kan påberåbes direkte for domstolene.7 Det er derfor en sandhed med modifikationer, at »balancen mellem domstole og lovgivningsmagt ikke forrykkes«.

Ved inkorporeringen forventede man, at dommerne kun bruger EMRK som »korrektion« til dansk ret, når de er nogenlunde sikre på fortolkningen af EMRK. Denne oprindelige grundholdning, som lægger op til en forsigtig og indskrænkende fortolkning af EMRK, har danske domstole reelt distanceret sig fra i det mellemliggende årti.8

3. Lex posterior eller lex superior?

I det eksterne forhold har Danmark tiltrådt EMRK som en folkeretligt bindende forpligtelse. I det interne forhold er den gennemført ved lov, vel at mærke: almindelig lov, ikke Grl.-bestemmelse. Det følger heraf, at EMRK-loven kan fraviges ved en senere lov, jf. lex posterior princippet, hvorefter den senere lov går forud for den tidligere (lex posterior går forud for lex anterior).

Det forekommer imidlertid reelt utænkeligt, at lovgivningsmagten bevidst skulle forsøge at lovgive imod EMRK, uanset at der fx efter Højesterets afgørelser i udvisningssager i relation til EMRK art. 8 er raslet med politiske sabler i henseende til at lovgive modsatrettet. Langt mere sandsynligt er det, at der utilsigtet lovgives i strid med EMRK-forpligtelser, fx fordi det ved udstedelsen af en lov overses, at elementer i loven strider mod praksis fra EMD i relation til én eller flere bestemmelser i EMRK. I så fald må vore dommere gennem fortolknings- og formodningsreglen gå så vidt som muligt i henseende til at fortolke den danske lovregel konformt med EMRK.9 Kun hvis det klart fremgår, at lovgivningsmagten har tilsigtet et brud med EMRK, vil dommerne være forpligtede til at følge den senere lov.10

Den her beskrevne konfliktrisiko kunne undgås, hvis EMRK havde karakter af en trinhøjere norm end de almindelige love, dvs. hvis inkorporeringen havde grundlovsrang, eftersom der gælder et lex superior princip, hvorefter den trinhøjere regel går forud for den trinlavere (lex superior går forud for lex inferior). Nogle lande har gennem forfatningsbestemmelser lukket dele af folkeretten indenfor i deres interne ret,11 og en almindelig lov vil i sådanne lande ikke kunne gøre indgreb heri. Følgelig har sådanne retssystemer sikret EMRK en trinhøjere rang efter lex superior princippet. Danmark har ikke sikret EMRK en sådan trinhøjere rang, men der ses argumenteret dels for, at vi ved en eventuel grundlovsrevision burde sikre noget sådant, dels for, at man måske allerede nu kan lægge til grund, at EMRK er udtryk for en trinhøjere norm. Sidstnævnte resultat skulle i givet fald opnås via en sådan respekt fra lovgivningsmagtens side for den inkorporerede EMRK, at denne reelt betragtes ud fra et lex superior synspunkt.12

4. Forbud mod diskriminering

Det hedder i EMRK art. 14, at »[n]ydelsen af de i denne konvention anerkendte rettigheder og friheder skal sikres uden forskel på grund af køn, race, farve, sprog, religion, politisk eller anden overbevisning, national eller social oprindelse, tilhørsforhold til et nationalt mindretal, formueforhold, fødsel eller ethvert andet forhold«.13

Allerede efter sin ordlyd er art. 14 ikke beregnet til at virke som selvstændigt bærende rettighed, dvs. uden at skulle bæres af en anden rettighed i EMRK, men dels har EMD anvendt art. 14 med stadigt større dristighed, som årene er gået (om end Danmark har anvendt den meget tilbageholdende, jf. nedenfor om UfR 2002.1789 H, taxidommen), og dels varer det næppe længe, før art. 14 bliver en selvstændigt bærende frihedsrettighed. Tillægsprotokol nr. 12 (P12) om ligebehandling er åben for signatur fra den 4. november 2000. Den træder i kraft, når 10 stater har ratificeret den. Den vil udgøre et vigtigt supplement til art. 14, idet protokollen vil indeholde et almindeligt, selvstændigt virkende diskriminationsforbud mod forskelsbehandling på grundlag af køn, race, religion mv.

Art. 14 – i kombination med ejendomsretten – kom til prøvelse i den danske taxisag, UfR 2002.1789 H, hvor sagsøgeren bestred retmæssigheden af det krav om indfødsret som betingelse for taxibevilling, der indførtes i 1997. Her fandtes art. 14 ikke anvendelig på sager om forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, og en sådan kan da også efter omstændighederne være sagligt begrundet, om end alt for mange lovbestemte indfødsretskrav synes at være blevet opstillet pr. ren automatik. Imidlertid må en sådan forskelsbehandling også vurderes i relation til andre folkeretlige forskrifter, særligt art. 26 i FN’s pagt om civile og politiske rettigheder (International Covenant on Civil and Political Rights, ICCPR) og art. 5 i FN’s konvention om racediskrimination (Convention on the Elimination of Racial Discrimination, CERD), og det er klart, at et indfødsretskrav for at blive betragtet som retmæssigt skal bestå sin eksamen efter alle disse konventioner. Alle de tre nævnte bestemmelser kom til prøvelse i taxisagen, men Højesteret fandt ikke med sikkerhed nogen af dem krænket. Højesteret konstaterede, at kravet om indfødsret forfulgte et legitimt formål, men efterprøvede ikke dette saglighedsspørgsmål nærmere og foretog vel heller ikke nogen dybere materiel efterprøvelse af kravene i de tre påberåbte konventionsbestemmelser.14

Et eksempel på en vurdering efter art. 14, om end denne ikke udtrykkeligt nævnes, i relation til religionsfriheden er UfR 2001.83 H, hvor det fandtes berettiget, at et AMU-center havde bortvist en muslim, der bad på centerets fælleseraler (gangarealet), uanset at det var indskærpet, at dette ikke måtte ske og kunne føre til bortvisning, og uanset at der af centeret var anvist andre steder, hvor den pågældende og andre, der deltog i fællesbønnen, kunne udøve denne, fx i klasselokaler, værkstedslokaler eller garderober. På denne baggrund kunne bortvisningen ikke betragtes som en forskelsbehandling af muslimen pga. hans religiøse overbevisning, men alene som dispositioner, der blev truffet med henblik på opretholdelse af den ro og orden, der var nødvendig af hensyn til centerets funktion.

5. Forbud mod tortur, nedværdigende behandling mv.

Både tortur og »umenneskelig eller nedværdigende behandling eller straf« er forbudt, jf. EMRK art. 3.15

Politiets brug af hunde som magtmiddel i forbindelse med anholdelse kan ikke i sig selv antages at stride mod art. 3, jf. UfR 1999.1491 H, men også her skal der iagttages et proportionalitetsprincip.

Ej heller kan isolationsfængsling af unge under 18 år i sig selv antages at stride mod EMRK art. 3 (eller mod art. 37 c i FN’s konvention om barnets rettigheder), jf. UfR 1999.1415 H, der dog samtidig foreskriver, at fængsling i isolation kun bør bringes i anvendelse over for unge under 18 år, såfremt der foreligger »helt ekstraordinære omstændigheder«.

Selv langvarig og belastende isolationsfængsling vil normalt ikke stride mod EMRK art. 3, jf. UfR 2000.2385 H om erstatning til en kendt sportsstjerne, der udviklede en alvorlig psykisk lidelse under en langvarig isolationsfængsling i en narkosag, hvorunder han frifandtes. Både landsrettens og Højesterets begrundelse er temmelig ordknap på dette punkt, men begge instanser lægger vægt på, at den fængslede blev behandlet på forsvarlig måde, herunder med hensyn til det sundhedsmæssige tilsyn.

6. Retten til frihed og sikkerhed

Én af de helt klassiske frihedsrettigheder er retten til personlig frihed. Det var den, der allerede i 1215 spillede en helt central rolle i habeas corpus grundsætningen i Magna Carta,16 og også i de øvrige historiske dokumenter med frihedsrettigheder er rettigheden central, eftersom den betegner modstykket til kongemagtens arbitrære beføjelse til at berøve borgere friheden.

Efter den yderst centrale art. 5 i EMRK har enhver ret til frihed og personlig sikkerhed, og ingen må berøves friheden undtagen i nogle nærmere opregnede tilfælde og i overensstemmelse med den ved lov foreskrevne fremgangsmåde, jf. art. 5(1).

EMRK præges ikke blot af kravet om due proces of law, men også af et krav om domstolsprøvelse af frihedsberøvelsens lovlighed. Særligt i de processuelle regler i art. 5 om frihedsberøvelse og art. 6 om retfærdig rettergang er der – trods de ofte vage ord og begreber, som først efterhånden bliver udfyldt af EMD – et stort fond af rettigheder i civile og særligt kriminelle retssager. Det lønner sig derfor hyppigt også på disse områder at repetere EMRK og eventuelt påberåbe den som retskilde direkte for de danske domstole.17

Kernebudskabet i art. 5(1) er, at enhver anholdelse eller frihedsberøvelse skal have hjemmel i national ret, jf. de nævnte ord: »... i overensstemmelse med den ved lov foreskrevne fremgangsmåde«. Gennem dette hjemmelskrav beskyttes der mod vilkårlig frihedsberøvelse.18 Enhver, der berøves friheden, har ret til at indbringe sagen for en domstol, for at denne hurtigt kan træffe afgørelse om lovligheden af frihedsberøvelsen (»habeas corpus«!), og for at domstolen kan beordre ham løsladt, hvis frihedsberøvelsen ikke er lovlig, jf. art. 5(4). Der kan i art. 5(4) indlæses et krav om en kontradiktorisk sagsbehandling og et krav om equality of arms mellem den frihedsberøvede og myndigheden.19

Der skal ligesom i relation til EMRK i øvrigt iagttages et proportionalitetsprincip, og særligt i relation til retshåndhævelsesarrest, hvor »retsfølelsen« er medvirkende grund til frihedsberøvelsen, skal der udvises tilbageholdenhed, så der skal påvises helt konkrete grunde til det, hvis retshåndhævelsen skal kunne begrunde varetægtsfængsling. Denne form for varetægtsfængsling må således aldrig begrundes ud fra standardiserede hensyn til retsfølelsen mv.20

Danske domstole har direkte henvist til art. 5 i sager om længden af varetægtsfængsling mv. Løsladelse i en spektakulær drabssag blev således blandt andet begrundet med EMRK, jf. UfR 1992.877 H: Efter godt 6 måneders varetægtsfængsling løslod landsretten en sigtet, der som 18-årig havde dræbt sin bror, som gennem de sidste år havde slået sigtede og deres mor. Vestre Landsrets flertal løslod, og Højesteret stadfæstede med følgende bemærkning: »Under hensyn til de ganske særlige omstændigheder ved det påsigtede drab og sigtedes alder finder Højesteret ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at hensynet til retshåndhævelsen kræver, at sigtede, der efter mere end 6 måneders varetægtsfængsel har været løsladt siden 16. juni 1992, varetægtsfængsles på ny. Dette resultat findes bestyrket af EMD’s afgørelser af 26. juni 1991 og 27. november 1991 i sagerne Letellier mod Frankrig og Kemmache mod Frankrig.« Se også UfR 2001.431 H, der efter længere tids varetægtsfængsling løslader en sigtet i en større narkosag med bemærkning, at han ikke spillede en central rolle i sagskomplekset, og under hensyntagen til, at domsforhandling var berammet til januar-maj 2001, og den pågældende tiltalte havde siddet varetægtsfængslet siden januar 2000.

Der kan ske lovlig frihedsberøvelse af en person for at hindre ham i uretmæssigt at trænge ind i landet eller af en person, mod hvem der tages skridt til udvisning eller udlevering, jf. EMRK art. 5(1)f. Også her skal et proportionalitetsprincip iagttages.21

7. Retten til respekt for privat- og familieliv

Det udgangspunkt, der udtales i EMRK art. 8(1), er i sin formulering såre enkelt: »Enhver har ret til respekt for sit privatliv og familieliv, sit hjem og sin korrespondance.« I én eneste sætning er der herved udtalt beskyttelse af (a) privatliv, (b) familieliv, (c) bolig mv. og (d) korrespondance mv. Det siger sig selv, at bestemmelsen har et særdeles vidt anvendelsesområde og derfor har meget stor praktisk betydning.22

Beskyttelsen af privatlivet har ét af sine kerneområder inden for straffeprocessen, hvor en lang række former for indgreb under efterforskning mv. skal vurderes i relation til art. 8’s beskyttelse af privatlivet. Tekniske beviser som fx blodprøvebestemmelser, bremsespor og fingeraftryk spiller i sagens natur en større rolle i straffeprocessen end i civilprocessen.23 I Hans Eigil Madsen mod Danmark, dom af 7. november 2002, godkendte EMD, at de ansatte på DFDS’ skibe med mellemrum skulle aflevere urinprøver til alkohol- og narkotest. Dette ansås for at forfølge et lovligt formål, idet de ansatte på skibene alle indgik i sikkerhedsberedskabet, og en kollektiv overenskomst opfyldte legalitetskravet i art. 8(2).

Herved flytter EMRK’s proportionalitetskrav således direkte indenfor i straffeprocessen, også selv om den relevante nationale lovbestemmelse eventuelt ikke måtte erindre om en proportionalitetsvurdering.24 Der gælder således generelt et EMRK-hjemlet proportionalitetsprincip, som rummer en begrænsning i relation til grundlaget for iværksættelsen af straffeprocessens efterforsknings-, oplysnings- og tvangsmidler. Et middel må ikke anvendes, såfremt det efter indgrebets formål, sagens betydning og den krænkelse og ulempe, som indgrebet må antages at forvolde den eller de personer, som det rammer, ville være et uforholdsmæssigt indgreb. Proportionaliteten gælder således både (a) selve valget af indgrebsmiddel og tillige (b) den måde, hvorpå det valgte middel bringes i anvendelse. Der skal foreligge et påviseligt, konkret begrundet behov, for at man kan anvende oplysnings- og tvangsmidler.

Det må antages, at en persons færden i fx sin bil og politiets observation heraf også hører til privatlivets sfære, og at der derfor også i så henseende kræves faste regler, hjemmel og forudsigelighed. Helt ubetænkelig er derfor ikke den allerede omtalte UfR 2000.2476 H (der ændrer UfR 2000.1631 V), hvor landsretten havde givet afslag på politiets anmodning om tilladelse til at anbringe pejleudstyr i en bil, så dennes færden kunne følges på en edb-skærm. Højesteret lagde vægt på, at der i rpl. er søgt opstillet et så vidt muligt udtømmende katalog over de straffeprocessuelle tvangsindgreb. Højesteret rubricerede pejling, der foretages ved hjælp af et i en bil anbragt pejleudstyr, under begrebet observation og gav sin tilladelse hertil efter § 791 a. Højesteret bemærkede endog, at anbringelse af pejleudstyr uden på bilen ikke kræver retskendelse. Denne sidste del af afgørelsen, som har nær sammenhæng med det i dette tilfælde manglende behov for indtrængning i bilen, er vanskeligere at følge, og det vil muligvis kunne bringe myndighederne på kollisionskurs med EMRK art. 8 om beskyttelse af privatlivet, såfremt der vilkårligt og uden domstolskontrol kan ske pejling af en persons (bilens) færden via pejleudstyr på bilen, idet det i denne forbindelse ikke kan være afgørende, om udstyret kræver indtrængning i bilen eller ej.

I de danske sager om »rockerborgene« og den særlige lovgivning, der gav politiet mulighed for at udstede forbud mod ophold mv. i sådanne bygninger, når der herved kunne opstå fare for liv og helbred, blev det efterprøvet, om et sådant forbud kunne anses at stride mod EMRK art. 8 om retten til privatliv. Dette besvaredes benægtende ved UfR 2001.1057 H.25

Retten til respekt for familielivet har spillet en central rolle i sager om udvisning af kriminelle udlændinge. Hvis det ikke følger af nogen konvention, at udlændingen har ret til (fortsat) ophold i den pågældende stat, bliver den indirekte beskyttelse, der følger af retten til familieliv efter EMRK art. 8, udlændingens sidste udvej. Højesteret har herved i en både dristig og nuanceret praksis anlagt proportionalitetsvurderinger, hvori indgår opholdets varighed, familiemæssig tilknytning, tilknytningen til hjemlandet, sproglige færdigheder mv., jf. UfR 1999.271 H, hvor Højesteret, modsat byret og landsret, afviste at bringe nogle nyligt vedtagne lovbestemmelser med forøgede udvisningsmuligheder i anvendelse i forbindelse med en narkodom på 14 dages hæfte for salg af 0,11 gram heroin. På baggrund af tiltaltes tilknytning til Danmark fandtes den kriminalitet, han havde gjort sig skyldig i, ikke at være af en sådan grovhed, at udvisning kunne anses for at være nødvendiggjort af samfundsmæssige hensyn, og da udvisning derfor ville være i strid med EMRK art. 8, ophævede Højesteret dommens bestemmelse herom. Tiltalte var 23 år gammel og havde boet i Danmark, siden han som 5-årig kom hertil fra Tyrkiet. Se også fx UfR 1999.275 H, UfR 1999.1390 H, UfR 1999.1394 H, UfR 1999.1591 H, UfR 1999.1818 H, UfR 2000.545 H og UfR 2000.820 H.26

En faderskabssag kan blive omfattet af art. 8, idet det også må anses for omfattet af retten til familieliv, at den, der mener at være far til et barn, i givet fald får fastslået faderskabet, jf. UfR 1995.249 V, hvor en faderskabssag, der ellers var afsluttet, fordi moderen indgik ægteskab med en anden end den opgivne barnefar, blev tilladt genoptaget, for at den opgivne barnefar kunne få efterprøvet faderskabet og i givet fald få lejlighed til at blive hørt under en bortadoption af barnet. Retten fraveg herved fast dansk praksis vedrørende frister mv. for genoptagelse.

Også de beslutninger om personlige forhold, som en værge tager på vegne en person under værgemål, når værgemålet angår personlige forhold, skal efter omstændighederne helgarderes med en bedømmelse efter EMRK art. 8 om retten til familieliv. I UfR 2001.464 V var en svært senildement person sat under værgemål efter værgemålslovens § 5, stk. 1, men således, at værgemålet var begrænset til at angå personlige forhold, jf. § 5, stk. 3. Hver gang den demente persons døtre besøgte ham, blev han aggressiv og vredladen, og på dette grundlag udstedte værgen forbud mod besøg fra døtrene. Både byret og landsret godkendte forbuddet efter at have vurderet dette i forhold til art. 8. Særligt fordi forbuddet var i den dementes egen interesse, fandtes forbuddet ikke at stride mod EMRK (ej heller mod Grl. § 71 om den personlige frihed).

8.     Retten til at tænke frit og til samvittigheds- og religionsfrihed

Enhver har ret til at tænke frit og til samvittigheds- og religionsfrihed, jf. EMRK art. 9. Bestemmelsen uddyber, hvad rettigheden omfatter: Den omfatter både frihed til at skifte religion eller tro og frihed til enten alene eller sammen med andre at udøve sin religion eller tro offentligt eller privat gennem gudstjeneste, undervisning, andagt og overholdelse af religiøse skikke.27 Af sammenhængen mellem art. 9 om samvittigheds- og religionsfriheden og art. 14 med dennes diskriminationsforbud fremgår det endvidere, at der ikke må ske diskriminering på grundlag af religion.

Religionsfriheden indebærer ikke en ubegrænset frihed for en forælder, der efter skilsmisse har samværsret til et barn, som den anden forælder har forældremyndigheden over, til at udsætte barnet for en stærk religiøs påvirkning i modsat retning af den, barnet udsættes for fra forældremyndighedens indehaver, jf. herved Civilretsdirektoratets afgørelse gengivet i T:FA 2001.419. Samværsforælderen var medlem af Hare Krishna, mens forældremyndighedens indehaver var medlem af Folkekirken, og det blev stillet som vilkår for samværsretten, at barnet ikke måtte tages med hen til steder, hvor Hare Krishnas tilhængere dyrker deres religion. Det understregedes i direktoratets afgørelse, at den ikke var begrundet i, at samværsforælderen var medlem af Hare Krishna, men at forældremyndighedens indehaver var folkekirkemedlem, og det var bedst for barnet ikke at blive påvirket af forældrenes »meget forskellige religiøse opfattelser«. Heller ikke art. 8 eller 14 ansås krænket, hvilket også blev indgående behandlet af direktoratet i afgørelsen.28

9.     Ytringsfriheden

Ytringsfriheden er én af de helt centrale – hvis ikke i virkeligheden i nyere tid den mest centrale – af frihedsrettighederne i EMRK. Efter at have fastslået, at »[e]nhver har ret til ytringsfrihed«, uddyber art. 10, hvad denne ret indebærer. Den omfatter meningsfrihed og frihed til at modtage eller meddele oplysninger eller tanker uden indblanding fra offentlig myndighed og uden hensyn til landegrænser.29

Domstolene må være parate til i en lang række sagstyper at inddrage art. 10 som en mulig korrektionsfaktor – eller rettere: som en ekstra retskilde, i forhold til hvilken resultatet skal afprøves, jf. fx UfR 1997.1406 V, hvor det i en udløber af Roumsagen om børnemishandling ikke ansås at stride mod art. 10, at en advokat blev straffet for i en bog at have refereret vidneforklaringer afgivet under referatforbud.

»Ytringer« i art. 10’s forstand behøver ikke nødvendigvis være verbale, men kan også være real-ytringer. Et eksempel fra dansk retspraksis på, at medvirken til en »real-ytring«, der ellers ville være strafbar, kan være straffri under hensyn til ytringsfriheden i offentlige anliggender, sammenholdt med pressens rolle som public watchdog, er UfR 1994.988 H, TV-Stop, hvor en tv-journalist blev frifundet af Højesteret for krænkelse af privatlivets fred, efter at hun var blevet dømt ved byret og landsret. Sammen med en flok aktivister var hun gået ind i miljøminister Svend Aukens have, hvor aktivisterne med plastikskovle var begyndt at grave haven op med henblik på at »anlægge en tilkørselsrampe til Øresundsbroen«. Højesteret frifandt blandt andet med henvisning til EMD’s afgørelse i grønjakkesagen (Jersild-sagen).30 I samme retning som dommen om indtrængen i miljøministerens have går også UfR 1999.1675 H (= ND 2000.375 H), Peberholmsagen, hvor miljøaktivister »besatte« Peberholmen, idet de ville skabe debat om Øresundsforbindelsen. Peberholmen var privat en byggeplads, og der var derfor teknisk set tale om en fredskrænkelse efter strfl. § 264. Demonstranterne ikendtes da også bøder, men de ledsagende tv-folk blev frifundet, idet der herved henvistes til art. 10, til at krænkelsen var relativt beskeden, og til at der viste sig at opstå betydelig debat om sagen.

Ytringsfriheden kan »... underkastes sådanne formaliteter, betingelser, restriktioner eller straffebestemmelser, som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfund af hensyn til den nationale sikkerhed, territorial integritet eller offentlig tryghed, for at forebygge uorden eller forbrydelse, for at beskytte sundheden eller sædeligheden, for at beskytte andres gode navn og rygte eller rettigheder, for at forhindre udspredelse af fortrolige oplysninger, eller for at sikre domsmagtens autoritet og upartiskhed«. Der bliver således behov for en afvejning af modsatrettede hensyn, og denne afvejning kan være ganske særligt vanskelig ved ytringsfriheden.

Lige på grænsen er formentlig UfR 1999.1536 H om opretholdelse af politiets forbud mod, at den varetægtsfængslede entreprenør Kurt Thorsen kunne give interview til Ritzau fra sin celle. Fra politiets side havde det ikke skortet på offentlige kommentarer til sagen, og entreprenøren ville derfor gerne have lejlighed til at udtale sig til sagen over for et anerkendt nyhedsbureau. Det indgreb i ytringsfriheden, som kendelsen er udtryk for, er næppe helt ubetænkeligt.

Præcis hvor langt ytringsfriheden kan bære ved afvejning over for selvstændige lovovertrædelser, er næppe afklaret – og finder næppe nogensinde sin definitive afvejning. Da en journalist fra DR foretog et kirurgisk indgreb i sin straffeattest for at opnå ansættelse hos det kontroversielle forsikringsselskab Hamburg-Mannheimer med henblik på en udsendelse om selskabets forretningsmetoder (hvis han oplyste sit fulde navn, ville selskabet genkende ham og nægte ham ansættelse), blev der straffet for dokumentfalsk, jf. UfR 2001.723 Ø, hvor landsretten foretog en indgående afvejning af de modsatrettede hensyn, herunder art. 10, men altså til syvende og sidst lod den formelle – og i sig selv alvorlige – type af lovovertrædelse veje tungere. Det er i nærværende sammenhæng næsten vigtigst, at afvejningen blev foretaget. Resultatet heraf er dog næppe uomtvisteligt. Der var »kun« slettet to navne ud af et samlet personnavn på fire navne, og straffeattesten, der var blank, var i øvrigt uforfalsket, herunder for så vidt angår personnummer og andre centrale data.

På det horisontale plan mellem borger og borger kan ytringsfriheden spille ind ved fortolkningen og anvendelsen af national injurielovgivning. Det fremgår udtrykkeligt af art. 10(2), at der kan gøres indskrænkninger i ytringsfriheden »for at beskytte andres gode navn og rygte eller rettigheder«, og her er vi i hjertet af injurielovgivningen. Dette betyder imidlertid på ingen måde, at en hvilken som helst national injuriebestemmelse har fripas i forhold til art. 10. Der skal foretages den vurdering af kravene om »nødvendighed«, »foreskrevet ved lov« samt proportionalitet, som fremgår af art. 10(2), og som bestemmelsen har fælles med de øvrige undtagelser til de materielle frihedsrettigheder, jf. fx UfR 2001.1602 Ø, hvor art. 10 ikke fandtes til hinder for at dømme en tv-journalist, der om en advokat havde udtalt, at det kun var hans grådighed, der lå bag et slankefirmas sagsanlæg mod tv-journalisten for en udsendelse om slankemidlet, og at advokaten fyldte sin klient med løgn.

Også i forhold til andre injurianter end journalister skal afvejningen foretages, jf. fx UfR 2000.2143 Ø om nogle beskyldninger mod en forening for at være racistisk. Vurderet i lyset af art. 10(2) fandtes rammerne for ytringsfriheden overskredet. Der blev lagt vægt på, at det ved tidligere domme, som injurianten var bekendt med, var statueret, at foreningen ikke var racistisk, og at den tilsigtede kritik af foreningen kunne være fremsat lige så slagkraftigt med et mere afdæmpet ordvalg. Der er en nuance mellem byrettens og landsrettens anvendelse af EMRK, idet byretten kun anvendte EMRK ved strafudmålingen (frihedsstraf afvistes), men ikke i øvrigt. Det hedder i byrettens præmisser: »Ud over i det anførte omfang [dvs. ad udmålingen] ses den nævnte konventionsbestemmelse, der ikke er behandlet nærmere i sagsøgtes procedure, ikke at have betydning for sagens afgørelse.« Landsretten gik derimod anderledes dybtgående til værks ved afvejningen mellem injuriebestemmelserne og EMRK art. 10(2).

Fra dansk praksis, hvor art. 10 spiller ind i forhold til ytringsfriheden, og hvor en afvejning således har skullet foretages, kan nævnes UfR 1997.259 H, der – i modsætning til, hvad Vestre Landsret under dissens nåede frem til – frifinder chefredaktøren og en journalist fra en avis, som (i citatform og med bemærkninger fra de beskyldte) gengav en kvindes klageskrivelse til Advokatnævnet over nogle advokater, hvis sagsbehandling hun var stærkt utilfreds med. Landsrettens flertal fandt ikke, at gengivelsen af de fornærmende ord og sigtelser var led i en varetagelse af en åbenbar almen interesse. Derfor skulle der straffes. Mindretallet i landsretten fandt, at artiklen var en forlængelse af avisens tidligere dækning af sagen, og eftersom udtalelserne klart fremtrådte som citater, ligesom advokaten havde haft lejlighed til at imødegå beskyldningerne i avisen, ville denne dommer frifinde. Højesteret, der frifandt, henviste for det første til art. 10: Begrænsninger i ytringsfriheden må kun ske i det omfang, det er nødvendigt i et demokratisk samfund af hensyn til fx beskyttelse af andres gode navn og rygte. I afvejningen af varetagelsen af de to hensyn må det særligt indgå, at der ikke opstilles begrænsninger, som hindrer medierne i på rimelig måde at udfylde rollen som offentlighedens kontrol- og informationsorgan. For det andet henviste Højesteret til den dissentierende landsdommers grunde.31

Ytringsfriheden er ikke noget fripas til enhver form for udtalelse, jf. påmindelsen i art. 10(2) om pligter og ansvar forbundet med ytringsfriheden, jf. fra dansk praksis UfR 1999.122 H, der straffer to tv-journalister for i udsendelsen »Politiets blinde øje« at have antydet i spørgsmålsform, at en kriminalinspektør under efterforskningen af drabssagen mod »Pedal-Ove« skulle have undertrykt en politirapport med en helt central vidneforklaring. Straffrihed i forbindelse med »berettiget varetagelse af åbenbar almeninteresse« kunne ikke statueres, således som strfl. § 269, stk. 1, måtte forstås i lyset af EMRK art. 10 (dissens herom). Det ses af dommen, at Højesteret nøje iagttager praksis fra EMD ved fortolkningen af art. 10.32

Det er væsentligt, at art. 10 ikke blot hjemler retten til at give eller meddele ytringer, men også til at modtage dem. Spørgsmålet kan komme frem i relation til lejeaftaler i forbindelse med ordensregler om lejerens mulighed for at opsætte parabol, jf. UfR 1997.490 V om en lejer, der ville se tyrkisk tv via egen parabol, men som af sin udlejer blev nægtet ret til opsætning, jf. lejelovgivningens regler. Vestre Landsret fandt det i orden at nægte retten til at opsætte parabolen. Dette fandtes ikke at stride mod art. 10, men det er væsentligt, at udlejeren havde tilbudt adgang til disse programmer via ejendommens fælles parabol. Der blev således af landsretten taget fornøden højde for EMRK’s betydning. Reglementet vedrørende ejendommen stred efter landsrettens opfattelse ikke mod art. 10, og udlejerens forbud mod opsætning af parabolen skulle derfor overholdes af lejeren, men landsretten fandt dog ikke, at misligholdelsen var hævebegrundende. Udlejeren måtte derfor bruge andre – mindre indgribende – midler til at håndhæve reglementet, udtalte landsretten.33

Jeg søgte i slutningen af min artikel i J 2002 s. 1 ff (»Ytringsbegreb og ytringsindgreb – hensyn, modhensyn og proportionalitet«) at give en prøvelsesopskrift på afvejningen efter art. 10, nemlig følgende: Ytringsbegrebets rækkevidde erkendes. Det erkendes, at en håndhævelse af den relevante nationale regel vil medføre et indgreb i ytringsfriheden. Det efterprøves, om indgrebet har et solidt juridisk fundament i form af hjemmelsgrundlag, tilgængelighed og retsforudsigelighed, modsat vilkårlighed. Afvejningen mellem de modsatrettede hensyn foretages – og beskrives indgående i afgørelsens begrundelse. Ved afvejningen tillægges ytringsfriheden nogle ekstra lodder – og dertil et par lodder ekstra, hvis det er pressefriheden og/eller offentlige anliggender, der er på spil, men en just-in-case underkendelse af indgrebet må ikke ske, eftersom de modsatrettede hensyn også har krav på beskyttelse, eventuelt endog i form af selvstændige grundrettigheder. Afvejningen helgarderes med en nødvendighedstest: Er dette indgreb absolut nødvendigt for at nå dette mål, eller kan mindre gøre det? Hvis ytringsindgrebet passerer alle disse forhindringer, lyder rådet til den regelanvendende myndighed til slut: Godkend da indgrebet og drag de nødvendige retlige konsekvenser heraf. Det er lige så forkert at vige tilbage for ethvert ytringsindgreb, som det er at overse indgrebet og kravet om hensynafvejningen.

At den nationale domstol, der på denne måde foretager en nuanceret og afbalanceret afvejning af de modsatrettede hensyn, ofte vil få sit skøn anerkendt af EMD, ses blandt andet af Diego Nafria mod Spanien, dom af 14. marts 2002, om en afskediget inspektør i den spanske nationalbank.

10.   Forsamlings- og foreningsfriheden

Enhver har ret til frit at deltage i fredelige forsamlinger og til foreningsfrihed, herunder ret til at oprette og slutte sig til fagforeninger for at beskytte sine interesser, jf. EMRK art. 11(1).34 Bestemmelsen rummer således under ét både forsamlings- og foreningsfriheden, som fx i dansk forfatningsret sikres ved særskilte bestemmelser, hhv. Grl. § 78 om foreningsretten og § 79 om forsamlingsretten.

Man kan ikke gå så vidt som til at sige, at forsamlings- og foreningsretten er udslag af ytringsfriheden, men de er meget nært forbundet, og forsamlinger og foreninger kan være én – meget betydningsfuld – måde at manifestere ytringsretten på. Det er derfor ikke tilfældigt, at EMD jævnligt har understreget i forbindelse med foreningsfriheden, hvor nært knyttet den er til ytringsfriheden, jf. fx i sagerne om negativ foreningsfrihed, herunder Sigurjónsson mod Island, dom af 30. juni 1993.35

Art. 11 om forsamlingsfriheden blev inddraget af Højesteret i sagen om »rockerborgene« og den særlige lovgivning, der gav politiet mulighed for at udstede forbud mod ophold mv. i sådanne bygninger, når der herved kunne opstå fare for liv og helbred, jf. lov nr. 907 af 15. oktober 1996. Ved UfR 1999.1798 H (= ND 2000.402 H) fandt Højesteret ikke, at loven stred mod Grl. § 79 om forsamlingsretten.36 Ved UfR 2001.1057 H efterprøvedes det, om forbud i henhold til rockerloven indebar ekspropriation efter Grl. § 73 og/eller EMRK tillægsprotokol nr. 1 art. 1. Dette blev besvaret benægtende.37

Foreningsfriheden er ikke blot en ret til at danne foreninger, men også en ret til at tilslutte sig sådanne eller – som det har manifesteret sig i nyere praksis – at undlade at tilslutte sig sådanne.38 Herhjemme er der taget stilling til spørgsmålet ved UfR 1999.1316 H (= ND 2000.288 H) og UfR 1999.1496 H, der med meget korte begrundelser finder, at art. 11 ikke kan være til hinder for eksklusivklausuler, som lønmodtageren kendte og underskrev ved sin ansættelse, jf. den udtrykkelige undtagelse herom i den danske lov om foreningsfrihed, som blev udstedt i konsekvens af British Rail. Højesteret går således ud fra, at der gyldigt kan gives forhåndsafkald på beskyttelsen efter art. 11. Den ene af disse sager er indbragt for EMD, og den er i april 2003 antaget til realitetsbehandling.39

11.   Ejendomsretten

Enhver fysisk eller juridisk person har ret til respekt for sin ejendom,40 siges det i programerklæringen i tillægsprotokol nr. 1 art. 1.

Efter programerklæringen hedder det: »Ingen må berøves sin ejendom undtagen i samfundets interesse og i overensstemmelse med de betingelser, der er fastsat ved lov og følger af folkerettens almindelige principper.« Heraf følger nogle overvejelser, der har mange lighedspunkter med dem, der kendes fra praksis og litteratur omkring Grl. § 73, dvs. i relation til spørgsmålene om, hvad der er »ejendom«, og i særdeleshed hvornår man kan siges at »afstå« (EMRK: blive »berøvet«) sin ejendom. Det er sondringen mellem ekspropriation og erstatningsfri regulering, der herved er i centrum, og mange af de kriterier, der herved kendes fra dansk forfatningsret, vil kunne genkendes i relation til EMRK-bestemmelsen.

Se fx fra dansk praksis UfR 2001.1057 H om »rockerborgene« og den særlige lovgivning, der gav politiet mulighed for at udstede forbud mod ophold mv. i sådanne bygninger, når der herved kunne opstå fare for liv og helbred. Dommen efterprøver, om forbud i henhold til rockerloven indebar ekspropriation efter Grl. § 73 og/eller EMRK P1 art. 1. Dette blev besvaret benægtende. Der blev lagt vægt på forbuddets generelle karakter og på, at de øvrige ejerbeføjelser, fx retten til at sælge eller udleje ejendommen, var i behold. Heller ikke EMRK art. 8 om retten til privat- og familieliv fandtes overtrådt.41

12.   Erhvervsfriheden: EMRK som løftestang for Grl. § 74

I modsætning til flere forfatninger har EMRK ikke nogen direkte beskyttelse af erhvervsfriheden, jf. herved Grl. § 74: »Alle indskrænkninger i den fri og lige adgang til erhverv, som ikke er begrundede i det almene vel, skal hæves ved lov.« Når erhvervsfriheden alligevel skal omtales her, skyldes det, at det – om end begrænsede – materielle indhold, som § 74 må antages at have, i nogen grad må påvirkes af bestemmelser i EMRK. Resultatet kan derfor blive, at skønt EMRK ikke selv direkte opstiller en materiel beskyttelse af erhvervsfriheden, får EMRK alligevel som en refleksvirkning af andre frihedsrettigheder betydning for fortolkningen af § 74.42

I nyere tid ses der gennemført love, der gør betydelige indgreb i erhvervsfriheden over for erhvervsdrivende med særlig autorisation, i det øjemed at sanktionere sådanne erhvervsdrivendes gæld til det offentlige, og så vidtgående indgreb forekommer næppe altid ubetænkelige.43 Det kan næppe i sig selv kritiseres, at der ud fra hensyn til fiscus gøres indgreb i næringsfriheden i relation til særligt autoriserede erhverv, men indgrebene bør stedse ske under iagttagelse af et proportionalitetsprincip.

Andre Grl.- og EMRK-bestemmelser og disses grundrettigheder må spille ind ved fortolkningen af begrebet »det almene vel« i § 74 med den følge, at indskrænkninger i erhvervsfriheden på grundlag af fx trosbekendelse, afstamning, ytringer, medlemskab eller af foreninger mv. må være udelukkede.44 Heraf følger en for så vidt interessant retstilstand, hvor selve rettigheden – næringsfriheden – ganske vist er et rent dansk anliggende, men hvor den nærmere udfyldning af denne frihedsret foretages af et regelsæt, der håndhæves af EMD. I det omfang EMRK-bestemmelser således påvirker fortolkningen af § 74, vil også de velkendte EMRK-principper om legalitets-, skøns- og proportionalitetsprincip flytte med. Selv på områder, hvor der ikke direkte kan påvises en EMRK-bestemmelse, som spiller ind, må det antages, at principper fra EMRK-regelsættet smitter af. Dette vil formentlig særligt gælde proportionalitetsprincippet, men af UfR 1998.1664 H, der godkender et indgreb i erhvervsfriheden for en advokat gennem rettighedsfrakendelse efter rpl. § 139 somfølge af restancer til det offentlige, kan det desværre ikke ses af præmisserne, hvilken rolle egentlige proportionalitetsbetragtninger har spillet i sagen – eller bør spille i sådanne sager. I dommen hedder det blot, at § 74 ikke er til hinder for gennemførelsen af en lov, der – som led i en række bestræbelser på at nedbringe restancerne til det offentlige – indeholder hjemmel til at frakende skyldnere adgang til at udøve erhverv. Det tilføjes i dommen, at 0,9 mio. kr. af restancen på 1,3 mio. kr. var opstået efter indførelsen i 1991 af den nævnte bestemmelse i rpl. Det kan vel ikke ganske udelukkes, at det ville have »løftet« dommens indhold og udførlighed, hvis der direkte havde været en EMRK-bestemmelse, som sikrede næringsfriheden, så spørgsmålet stod under kontrol af EMD.45

13.   Retten til en retfærdig rettergang

I sammentrængt form fastslår EMRK art. 6 om både borgerlige sager og straffesager, at man har krav på en retfærdig og offentlig rettergang ved en domstol, at retssagen skal foregå inden en rimelig frist, at domstolen skal være uafhængig og upartisk, at dom skal afsiges i et offentligt retsmøde, men at pressen dog kan udelukkes helt eller delvis fra retsforhandlingerne af visse nærmere angivne grunde.46

På de områder, der omfattes af art. 6, opstiller denne bestemmelse et helt grundlæggende krav om access to court eller access to justice, dvs. en ret til overhovedet at bringe sin sag for en domstol og herved opnå en retfærdig rettergang. Hvis en stats retsorden opstiller alvorlige barrièrer for denne access to court, kan noget sådant være i strid med art. 6.47

Meget høje retsafgifter kan efter omstændighederne virke prohibitive for sagsanlæg, således at de herved kommer i strid med art. 6. Det danske niveau er i så henseende kommet betænkeligt højt op fra 2000. I Retsplejerådets bet. nr. 1401/2001 om reform af den civile retspleje (I), bemærkes det s. 79, at »[r]etsafgifter af en størrelse, der reelt afskærer en person fra at få til domstolene, vil være i strid med [EMRK art. 6]«. Rådets flertal bemærker herefter: »Flertallet finder, at de gældende retsafgifter som altovervejende hovedregel ikke afskærer nogen fra at gå til domstolene. Det kan dog ikke udelukkes, at der kan være situationer, hvor dette er tilfældet, og hvor en konventionskrænkelse kun kan undgås ved, at der bevilges fri proces (eftersom retsafgiftsloven som sådan er indispensabel).«48

I dansk retspraksis er kravet om adgang til domstolsprøvelse efterprøvet indgående i et antal sager, og i flere tilfælde har prøvelsen givet anledning til at fortolke danske regler, så de utvivlsomt ikke kom i konflikt med art. 6.49

Man kan i denne forbindelse nævne de i 1996 gennemførte lovregler vedrørende skolesamvirket Tvind. Disse nye lovregler var foranlediget af et angiveligt konstateret misbrug af de gældende regler om tilskud til skoler mv., men skønt loven i formen havde et generelt og fremadrettet sigte, afskar lovgivningsmagten domstolsprøvelse af tilskudsspørgsmålet for et antal navngivne skoler, og herved traf lovgivningsmagten – som det siges i den skelsættende UfR 1999.841 H (= ND 2000.92 H) – »reelt en endelig afgørelse af en konkret retstvist«. Dette fandtes af Højesteret at være i strid med magtfordelingslæren i Grl. § 3, hvorefter den dømmende magt er hos domstolene, jf. § 3, 3. pkt. Havde Grl. ikke opfanget forholdet, ville det sikkert være blevet opfanget af EMRK art. 6 med retten til domstolsprøvelse.50

Også i andre henseender kan retten til domstolsprøvelse få betydning for den måde, et land tilrettelægger sin procesret på. Hvis man fx lader erstatningskrav pådømme som adhæsionskrav under en straffesag, må dette ikke ske på en måde, som fratager den erstatningssøgende rådigheden over processen.51 Der skal derfor som udgangspunkt opstilles forskellige beviskrav i relation til de to slags krav, og erstatningskravets behandling må ikke styres af tredjepart, her: politi og anklagemyndighed.52 Der indgår også andre hensyn ved vurderingen af adhæsionskrav. En pådømmelse af dette må fx ikke krænke uskyldsformodningen i art. 6(2) jf. (1), men dette kan ikke indebære, at enhver frifindelse i strafspørgsmålet skal medføre frifindelse i erstatningskravet.53

Rettergangen skal efter art. 6 ikke blot være »retfærdig og offentlig« – den skal også finde sted »inden en rimelig frist«. Dette konventionskrav, der udspringer af princippet late justice is injustice, har givet anledning til talrige sager, og også Danmark er herved blevet domfældt og har måttet indgå en del forlig for EMD.

Danmark blev ved dom af 8. februar 1996 i blødersagen dømt for langsommelig sagsbehandling i sagen mellem på den ene side staten og et medicinalfirma og på den anden side de danske blødere, henholdsvis deres efterladte. Sagen var kompleks, men dette alene kunne ikke begrunde den lange varighed.54 Også efter blødersagerne er Danmark blevet domfældt for overskridelse af rimelig frist i art. 6(1), jf. EMD’s dom af 15. februar 2000 i sagen Kurt Nielsen mod Danmark. Her varede en sag mod to forsikringsselskaber med krav om invaliditetserstatning efter en bilulykke i alt 82 år ved by- og landsret.55 Danmark skønnede, efter at være blevet domfældt for langsommelig sagsbehandling i både blødersagen og i Kurt Nielsen mod Danmark, at det ikke var hensigtsmæssigt med endnu en domfældelse af Danmark efter denne regel, og i konsekvens heraf blev der med en klager, vognmand Hardy Hansen, i juni 2000 indgået forlig, hvorved vognmanden hævede sin klage mod Danmark ved EMD mod at få en erstatning på 45.000 kr. og refusion af sine sagsomkostninger.56

I erkendelse af, at sagsbehandlingstiden ved danske domstole i civile sager er betænkelig i forhold til kravet i art. 6(1), blev der ved lov nr. 414 af 10. juni 1997 med virkning fra 1. juli 1997 gennemført stramninger i rpl.s forskrifter om sagsforberedelse, domsafsigelse mv. Det fremgår udtrykkeligt af motiverne, at én af hovedårsagerne til lovforslaget er et ønske om at sikre overholdelsen af EMRK’s krav om »rimelig frist«. Generelt er tanken med lovændringerne, at den formelle procesledelse skal styrkes betydeligt.57

Den domstol, der afgør sagen, skal være »en ved lov oprettet uafhængig og upartisk domstol«, jf. art. 6(1). Begreberne uafhængighed og upartiskhed er stærkt relaterede, men har alligevel hver deres selvstændige aspekter. Det var på grundlag af denne bestemmelse, at Danmark første gang blev dømt efter EMRK, nemlig ved dommen af 24. maj 1989 i Mogens Hauschildt mod Danmark. Dommen gav anledning til, at de danske regler om dommeres habilitet måtte revideres.58

Herhjemme har Arbejdsretten været i søgelyset i henseende til spørgsmålet om upartiskhedskravet, særligt som følge af de hidtidige regler om organisationsudpegne dommere, hvis upartiskhed principielt måtte kunne betvivles i relation til en part, der ikke har udpeget dommer(e).59 Der gennemførtes i 1997 nogle ændringer i loven om arbejdsretten til sikring af rettens uafhængige appearance.60

Spørgsmålet om, i hvilket omfang den i Danmark udstrakte brug af konstituerede dommere kan være i strid med EMRK, er ikke besvaret generelt, men vor praksis har næppe hævet over kritik, jf. UfR 1994.536 H, hvor Højesteret gennemgik den foreliggende praksis fra EMD og EMK og ikke fandt tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at det generelt vil blive anset for stridende mod art. 6(1) at anvende konstituerede dommere, men Højesteret tilføjede herom: »Omfanget og karakteren af den bestående konstitutionspraksis sammenholdt med det meget brede ansættelsesområde for ansatte i Justitsministeriet med tilhørende institutioner og den manglende retlige beskyttelse mod fjernelse fra stillingen gør det imidlertid tvivlsomt, om ordningen som helhed kan anses for forenelig med konventionen. Da der ikke er noget sikkert grundlag for at fastslå konventionens rækkevidde i denne henseende, og da en fortolkning, der i væsentlig grad afskærer anvendelse af konstituerede dommere, vil have meget indgribende følger for domstolsorganisationen, finder Højesteret, at en generel afklaring af spørgsmålet bør ske gennem lovgivning ...« Med virkning fra 1. juli 1999 gennemførtes lov om Domstolsstyrelsen, og i denne forbindelse har man i tilslutning til UfR 1994.536 H været indstillet på at bringe vor konstitueringspraksis uden for risikoen for berettiget EMRK-kritik.61

Med amerikansk forfatningsret som forbillede hedder det i EMRK art. 6(2), at »[e]nhver, der anklages for en lovovertrædelse, skal anses for uskyldig, indtil hans skyld er bevist i overensstemmelse med loven«, dvs. princippet in dubio pro reo. Heri ligger ikke blot et bevisbyrdekrav, men også et krav om, at det grundlæggende er anklagemyndigheden, der skal fremskaffe beviserne mod tiltalte. Denne kan ikke pålægges at inkriminere sig selv. Højesteret har i UfR 2003.1328 H en kendelse af 31. marts 2003 (sag 156/2002) taget stilling til selvinkrimineringsforbuddets betydning under et dawn-raid, og kendelsen rummer en række principielle betragtninger til brug for afvejningen af modsatrettede hensyn i disse sager. Begge de foregående instanser havde i deres præmisser koncentreret sig om en gengivelse af, hvad Kommissionen forlangte af virksomheden, dvs. en gengivelse af de vidtgående krav om udlevering af materiale, besvarelse af spørgsmål mv., der fremgår af den for disse undersøgelser helt centrale forordning nr. 17 af 6. februar 1962. For Højesteret gjorde virksomheden gældende, at der ikke af byretten ved afsigelsen af kendelsen om kontrolundersøgelsen var foretaget en nærmere efterprøvelse af, om tvangsindgrebet var for vidtgående, og at virksomheden burde være tillagt en sigtets retsstilling med den følge, at den ikke havde pligt til at medvirke aktivt til kontrolundersøgelsens gennemførelse. Særligt blev det gjort gældende, at virksomheden herved kunne påberåbe sig selvinkrimineringsforbuddet i EMRK art. 6.

Højesteret sammenfattede Domstolens og Rettens afvejning af de modsatrettede hensyn således, at »en virksomhed ikke kan undslå sig fra at give rent faktiske oplysninger, selv om disse vil kunne anvendes som bevis for en overtrædelse, men at Kommissionen dog ikke kan pålægge en virksomhed pligt til at besvare spørgsmål, såfremt virksomheden derved tvinges til at afgive tilståelse om at have bgået retsstridige handlinger, som det påhviler Kommissionen at føre bevis for«. Højesteret tilføjede: »Højesteret har ikke grundlag for at antage, at den beskrevne afvejning mellem Kommissionens beføjelser og retten til ikke at bidrage til selvinkriminering – som de pågældende embedsmænd under tvangsindgrebets udførelse har pligt til at respektere – skulle stride mod nationale bestemmelser med grundlovsrang«, og konkret godkendte Højesteret indgrebet.

Ved UfR 2002.2729 V blev der draget den konsekvens af forbuddet mod selvinkriminering, at den strafbelagte regel i færdselslovens § 65 om en bilejers pligt til at oplyse, hvem der har benyttet bilen, ikke kan anvendes, når den pågældende selv kan have været fører af bilen. Hvis det derimod ligger fast, at bilejeren ikke selv kan have været føreren (idet dette fx klart fremgår af optagelserne fra politiets fotofælde), kan EMRK ikke fritage bilejeren fra oplysningspligten, jf. UfR 2003.1029 H, hvor art. 10 forgæves påberåbtes.

Selv hvor bestyrelses- og direktionsmedlemmer måske kunne befrygte at ville blive sigtet/ tiltalt for særlovsovertrædelser (bogføringsloven, årsregnskabsloven, selskabslovgivningen) eller for straffelovsovertrædelser (mandatsvig, skyldnersvig), blev det i tidligere praksis antaget, at de alligevel havde møde- og forklaringspligt over for skifteretten i forbindelse med oprydningen i det konkursramte selskab, jf. UfR 1990.314 V, men ved UfR 2000.1201 H blev det fastslået, at når de pågældende er sigtet for strafbart forhold, eller der er grundlag for at rejse sigtelse, har de ikke pligt til at besvare spørgsmål, der kan have betydning ved bedømmelsen af det strafbare forhold, jf. rpl. § 752, stk. 1, og EMRK’s uskyldsformodning.62

14.   Afslutning og konklusion

Det forudsattes som nævnt i bet. nr. 1220/1991, at »balancen mellem lovgivningsmagt og domstole« ikke herved må ændres. Det må ud over enhver rimelig tvivl være påvist i det foregående, at udviklingen har distanceret sig fra motivudtalelsernes forventninger om en tilbageholdende anvendelse af EMRK som korrektionsfaktor til danske regler, og at det i løbet af de 10 år er blevet rutine for advokater og dommere at efterprøve, om det resultat, der synes at fremstå på grundlag af rent danske regler, nu også er holdbart set i lyset af EMRK.

Det er ikke herved relevant at tale om »dommerskabt ret« på bekostning af »lovgiverskabt ret«. Retteligt er situationen den, at lovgivningsmagten gennem inkorporeringen af dynamiske rammebestemmelser i EMRK har skabt en øget indflydelse på bruger-, advokat- og dommersiden, og denne forskydning er både ønskelig og nødvendig.

Noter

1.   Artiklen er disponeret således: 1) Hauschildtsagen og Jydebrødresagen som ilddåben, kort før inkorporeringen af EMRK, 2) inkorporeringen i 1992: Hvad der inkorporeredes, og hvad motiverne udtalte herom, 3) lex posterior eller lex superior?, 4) forbud mod diskriminering, 5) forbud mod tortur, nedværdigende behandling mv., 6) retten til frihed og sikkerhed, 7) retten til respekt for privat- og familieliv, 8) retten til at tænke frit og til samvittigheds- og religionsfrihed, 9) ytringsfriheden, 10) forsamlings- og foreningsfriheden, 11) ejendomsretten, 12) erhvervsfriheden: EMRK som løftestang for Grl. § 74, 13) retten til en retfærdig rettergang og 14) afslutning og konklusion.

2.   UfR 1991 B 227 ff (om folkeretlige retssikkerhedsgarantier; direkte virkning), J 1997 s. 50 ff (Botten-sagen i relation til EMRK art. 6), J 1997 s. 362 ff (EMRK’s virkning mellem private), J 1999 s. 73 ff (om EMRK som dynamisk retskilde samt inkorporeringen i national ret), UfR 2001 B s. 261 ff (»Frihedsrettigheders virkning mellem private«), EU&M 2001 s. 208 ff (»Ejendomsbegreb og ejendomsindgreb – krav om hjemmel, forudsigelighed, lighed og proportionalitet efter EMRK«), J 2002 s. 1 ff (»Ytringsbegreb og ytringsindgreb – hensyn, modhensyn og proportionalitet«), ERT 2002 s. 683 ff (»Freedom of expression, and interference with the freedom – Interests, conflicting interests and proportionality under the ECHR«).

3.   Jf. Erik Werlauff i artiklen »Da Danmark mistede sin menneskeretlige uskyld« i Peter Garde m.fl. (red.): Mindeværdige retssager (2002) s. 195 ff.

4.   Det særlige problem var, at Danmark allerede havde ændret rpl.’s habilitetsbestemmelser, endnu mens Hauschildtsagen verserede. Herved var det blevet foreskrevet, at dommeren var inhabil, hvis han alene havde fængslet efter § 762, stk. 2. Men dommeren i Jydebrødresagen havde også medciteret § 762, stk. 1. Var han da inhabil? Højesteret bortfortolkede – ligesom landsrettens flertal – ordet »alene« i forskrifterne om inhabilitet, mens dissensen i landsretten havde ment, at dette i givet fald ville kræve en lovændring.

5.   Jf. Jens Garde & Michael Hansen Jensen i J 1998 s. 351 ff.

6.   Jf. Erik Werlauff i J 1999 s. 73 ff (»Inkorporering af en konvention eller af en konventionstekst?«). Se i samme retning Henrik Zahle i »Grundlovens nutid og fremtid«, årsberetning 1998 fra Retvidenskabeligt Institut B, Københavns Universitet (1999) s. 233 ff (»Grundloven og europæiseringen«), særligt s. 238 med note 6, og Jens Vedsted-Hansen i J 2001 s. 44 ff, særligt s. 46 med note 10. Ole Spiermann vil i UfR 2002 B s. 412 ff med note 33 slet ikke sondre mellem selve konventionen og konventionsorganernes praksis. Se endvidere Annemarie Abben Madsen, Eva Lippert & Michala Rath i Justitia 2002 nr. 5 (»Den Europæiske Menneskerettighedskonventions stilling i dansk ret«).

7.   Jf. Lars Adam Rehof & Tyge Trier: Menneskeret s. 103 ff, med note 118.

8.   Præjudikater fra Strasbourg fortolkes ikke indskrænkende, men yderst loyalt af danske domstole, jf. Jørgen Aall i TfR 1998 s. 1 ff.

9.   Se om folkerettens virkninger i dansk ret Jonas Christoffersen i UfR 2001 B s. 143 ff.

10. Jf. Ole Spiermann i UfR 2002 B s. 412 ff. I bet. nr. 1407/2001 om inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret, s. 308, er der da også gjort reservationer over for lex posterior-princippets anvendelse i alle tilfælde, idet udvalget bemærker, at »inkorporeringsloven kun som udgangspunkt går forud for den ældre lov«.

11. Om inkorporeringsmetoder kan det mere generelt siges, at nogle lande har et monistisk system, hvorefter alle eller visse folkeretlige forpligtelser gælder eo ipso i landets interne retsorden. Dette gælder fx Spanien, jf. den spanske grundlovs art. 96(1), dog alene for så vidt angår Spaniens traktatmæssige forpligtelser. Det samme gælder for Grækenland, jf. den spanske grundlovs art. 28(1) om Grækenlands traktater. Andre stater har ikke automatisk inkorporeret landets traktatretlige forpligtelser, men fx folkerettens almindelige bestanddele, jf. tysk art. 25 GG, hvorefter »Die allgemeinen Regeln des Völkerrechts sind bestandteil des Bundesrechtes. Sie gehen den Gesetzen vor und erzeugen Rechte und Pflichten unmittelbar für die Bewohner des Bundesgebietes«, dvs. et ganske vidtgående inkorporeringssystem præget af (1) automatisk inkorporering, (2) forrang og (3) direkte virkning. Tilsvarende forfatningsbestemmelser findes i Holland, jf. den nederlandske grundlovs art. 93-94.

12. Jf. Ulf Østergaard-Nielsen i UfR 1992 B s. 58 ff, der finder, at »... bet. nr. 1220/1991 tyder ... i retning af, at den inkorporerede EMRK ... reelt forventes at få en højere retskildestatus end almindelig lovgivning ...«, og at det er »... tænkeligt, at den politiske udvikling vil styrke formodningsreglen i en sådan grad, at den vil tendere mod at sætte lex posterior princippet ud af kraft ...«. Det kan ikke ganske afvises, at denne forudsigelse vil holde stik.

13. Et sådant generelt diskrimineringsforbud findes ikke i den danske Grundlov (Grl.). Der er alene nogle specielle og relativt begrænsede diskrimineringsforbud i Grl. §§ 67 og 70 om religionsfrihed og i § 74 om erhvervsfriheden (»den fri og lige adgang til erhverv«).

14. Denne manglende reelle prøvelse kritiseres af Jonas Christoffersen i UfR 2002 B s. 407 ff og Ole Spiermann i UfR 2002 B s. 412 ff. Erkendes må det, at den saglige begrundelse for, at en taxivognmand skal have en bestemt indfødsret, langtfra er indlysende.

15. Enkelte højtudviklede forfatninger sætter faktisk den menneskelige værdighed og dennes beskyttelse gennem statsmagten som ét af vigtigste mål for de forfatningssikrede frihedsrettigheder, jf. således art. 1(1) i den tyske Grundgesetz (GG): »Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.« Her og i de følgende stykker i art. 1 anvendes menneskeværdigheden som indgangsvinkel og grundlag for de frihedsrettigheder, der herefter sikres gennem de følgende bestemmelser i GG.

16. Hovedhjørnestenen i Magna Carta var Section 39, som gav den enkelte (adelsmand mv.) ret til, når kongen ønskede at retsforfølge ham, at blive underkastet en due process of law, forstået som en retshandling efter forud fastlagte regler, og at få sin sag pådømt efter the law of the land, hvilket udtryk betegnede en indskrænkning i kongens ellers uindskrænkede kompetence, idet også kongen måtte erkende sin bundethed af the law of the land. Samtidig udviklede Magna Carta habeas corpus grundsætningen, forstået som en ret for den enkelte, der berøves sin frihed, til at rette en appel til dommeren om at prøve frihedsberøvelsens lovlighed.

17. Jf. Lars Adam Rehof i UfR 1992 B s. 73 ff, der dog påpeger ulempen ved, at EMD i stigende grad anlægger helhedsvurderinger i sine domme, og at de klare retningslinier, som bliver mere og mere nødvendige i takt med EMRK’s øgede anvendelse i medlemsstaterne, derfor savnes.

18. I UfR 1986.383 V fandtes det ulovligt at anholde 16 personer i en bus, der var på vej til en demonstration, som politiet frygtede ville udvikle sig til ulovligheder. Sådanne »præventive anholdelser« er yderst problematiske i relation til art. 5 (og i øvrigt også til forsamlingsfriheden efter art. 11). Danske demonstranter blev i forbindelse med demonstrationer i Amsterdam i anledning af unionsafstemningen anholdt i det øjemed at forebygge uro, og hollandske domstole kendte efterfølgende dette retsstridigt og tilkendte erstatning.

19. I en række henseender er der dog inden for strafferetsplejen lang vej igen, før equality of arms bliver en realitet og ikke blot en programerklæring, jf. Thomas Rørdam i J 1998 s. 277 ff, der blandt andet på baggrund af sine erfaringer som forsvarer i Plejebosagen, hvor en plejeassistent stod tiltalt for en række drab på plejehjemspatienter, påpeger, hvad forsvareren blandt andet kan gøre for at søge at etablere en reel equality of arms. Blandt andet fremhæver han muligheden for sagkyndige erklæringer og egentligt syn og skøn som modvægt til officielt indhentede lægeerklæringer mv. Han forholder sig i øvrigt kritisk til den udbredte praksis i nævningesager, hvor retsformanden i sin retsbelæring ved omtalen af bevisernes vægt jævnligt fremhæver, at tiltalte i modsætning til vidnerne ikke har sandhedspligt og derfor kan lyve – uanset at der efter dansk ret ikke er mulighed for, at en sigtet kan underkaste sig sandhedspligt, fx ved at afgive forklaring »under ed« eller tilsvarende.

20. Kernen i kravet til retshåndhævelsesarrest efter EMD’s praksis er, at sigtedes løsladelse i det konkrete tilfælde vil medføre forstyrrelse af den offentlige orden, og fortsat fængsling er kun tilladt, så længe den offentlige orden konkret fortsat må anses for truet. En abstrakt risiko eller andre generelle hensyn er ikke tilstrækkelig. Dog må kravet om påvisning af en konkret krænkelse af retsfølelsen også kunne opfyldes gennem henvisninger til almindelige erfaringer med, hvilke kriminalitetsformer der i almindelighed støder den danske befolkning i en sådan grad, at den ville reagere, hvis en mistænkt gerningsmand forblev på fri fod. Således har Rigsadvokaten i hvert fald udlagt forholdet i sin cirkulæreskrivelse af 12. februar 1992.

21. Jf. Kim U. Kjær i EU&M 1996 s. 173 ff, der finder, at mindre indgribende foranstaltninger end frihedsberøvelse – herunder navnlig en form for »meldepligt« over for myndighederne, jf. herved UfR 2000.1558 H – ofte vil være tilstrækkelige til at nå det tilsigtede mål: At holde udlændingen klar til den praktiske udvisning af landet. Han finder, at der for automatisk sker frihedsberøvelse ved domstolene i disse sager, og han fremhæver den danske ordnings nærmest »pønale« præg.

22. Eftersom der er tale om én af de materielle rettigheder, som ikke kan være absolut, men som det kan være nødvendigt at gøre indgreb i, er der et »stykke 2« med undtagelser. Indgreb i privat- eller familieliv, hjem eller korrespondance kan således kun ske, hvis det »sker i overensstemmelse med loven og er nødvendigt i et demokratisk samfund af hensyn til den nationale sikkerhed, den offentlige tryghed eller landets økonomiske velfærd, for at forebygge uro eller forbrydelse, for at beskytte sundheden eller sædeligheden eller for at beskytte andres rettigheder eller friheder«, jf. art. 8(2).

23. Opbevaring af en frifundet persons fingeraftryk antages efter dansk retspraksis ikke at stride mod art. 8, jf. UfR 1992.948 V, der kritiseres af Eva Smith i UfR 1994 B s. 99 ff, men er fastholdt ved UfR 2000.2101 V.

24. Proportionalitetsbetragtninger er udtryk for en retspolitisk opfattelse, som selvsagt varierer over tid, og som i deres nuværende udformning er af nyere dato. De skal nu fortolkes i overensstemmelse med EMRK’s krav. Se fra tidligere ombudsmandsprsksis FOB 1968.51, hvor en mand skulle anholdes til afsoning af tre bøder på tilsammen 400 kr. Han barrikaderede sig på sin fraskilte hustrus bopæl og forsvarede sig mod 4 politibetjente med jernrør, kogende vand, syre, tjære og ca. 25 tomme flasker. Han blev anholdt under anvendelse af skydevåben og med anrettelse af meget omfattende skader på den faste ejendom. Ombudsmanden fandt, at der ikke fra politiets side var anvendt mere vold, end mandens – og i et vist omfang hans tidligere hustrus – modstand nødvendiggjorde. Det er langtfra sikkert, at en tilsvarende sag i dag ville få det samme udfald.

25. Det var i forvejen blevet prøvet, om loven stred mod forsamlingsretten efter Grl. § 79, jf. den benægtende besvarelse heraf i UfR 1999.1798 H (= ND 2000.402 H) med tilføjelsen: »... jf. herved også EMRK art. 11«.

26. Den proportionalitetsvurdering, der skal foretages i relation til EMRK art. 8 i sager om udvisning i forbindelse med straffedomme, faldt som nævnt ud til klagerens fordel i Amrollahi mod Danmark, dom af 11. juli 2002. Det fandtes stridende mod art. 8, at Danmark i forbindelse med en narkotikadom på 3 års fængsel havde udvist en iraner, der i Danmark havde hustru og børn. Disse var uden nogen forbindelse med Iran, og familien ville derfor ikke kunne forenes noget andet sted end i Danmark.

27. Friheden til at udøve sin religion eller tro – men i sagens natur ikke retten til at tænke frit – kan »underkastes sådanne begrænsninger, som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfund af hensyn til den offentlige tryghed, for at beskytte den offentlige orden, sundheden eller sædeligheden eller for at beskytte andres rettigheder og friheder«, jf. art. 9(2).

28. Sagen indbragtes for Folketingets Ombudsmand, der ikke fandt anledning til at iværksætte en undersøgelse af sagen.

29. Jf. nærmere Erik Werlauff i J 2002 s. 1 ff (»Ytringsbegreb og ytringsindgreb – hensyn, modhensyn og proportionalitet«) og samme i ERT 2002 s. 683 ff (»Freedom of expression, and interference with the freedom – Interests, conflicting interests and proportionality under the ECHR«).

30. Dette forhold kritiseres af Eva Smith i UfR 1995 B s. 145 ff. Højesteret kunne ifølge hende have valgt en anden synsvinkel: I grønjakkesagen overtrådte journalisten ikke aktivt strfl., men var blot formidler af andres lovovertrædelser; i Svend Auken-sagen overtrådte journalisten derimod selv strfl. En vis støtte for en sådan sondrings betydning findes faktisk i EMD’s dom i grønjakke-sagen, præmis 31. Bent Unmack Larsen er i UfR 1995 B s. 250 ff uenig med Eva Smith, idet han anskuer både grønjakkesagen og sagen om Svend Aukens have som en anerkendelse af pressefriheden i henhold til art. 10, der indebærer en skrinlægning af dansk rets hidtil mere begrænsede anerkendelse af denne frihed. Marianne Holdgaard & Jørgen Albæk Jensen er i EU&M 1995 s. 185 ff ligeledes uenige med Eva Smith. Også de anskuer UfR 1994.988 H i sammenhæng med Jersild-sagen og konkluderer, at Højesteret handler samvittighedsfuldt og i overensstemmelse med Danmarks internationale forpligtelser. Højesteret har fulgt Jersild-dommens resultat, fordi der med denne er opstået en konflikt mellem gældende dansk ret og praksis fra Strasbourg. Eva Smith replicerer i EU&M 1996 nr. 2 s. 89 ff. Vedrørende Jersild-dommen (grønjakkesagen) finder hun EMD’s afgørelse forkert: Højesteret i Danmark har afvejet de to menneskerettigheder over for hinanden og har herved dømt til fordel for mindretalsbeskyttelsen. Når der som her er tale om et skøn, og Højesteret har vurderet de relevante hensyn, finder hun ikke, at EMD bør overcensurere. Marianne Holdgaard & Jørgen Albæk Jensen duplicerer i samme nummer s. 92 ff. Afsluttende indlæg fra Eva Smith i samme nummer, s. 96 ff.

31. Se også UfR 2001.953 Ø, hvor nogle fængselsbetjente i deres egenskab af tillidsfolk på forespørgsel fra journalister havde udtalt, at fængslede rockere havde organiseret heroinsalg i fængslerne. Under en injuriesag anlagt af Bandidos (»Foreningen af 14. maj 1997 for fængslede medlemmer af Bandidos MC i Nyborg Statsfængsel«) kunne fængselsbetjentene ikke føre noget sandhedsbevis for deres udtalelser, men alligevel frifandtes de. Der blev lagt vægt på, at de udtalte sig som tillidsrepræsentanter med særligt kendskab til »negative stærke fanger«, og at det var journalisterne, der endeligt udformede udtalelserne. EMRK art. 10 blev udtrykkeligt medciteret, idet landsretten om den afvejning af modsatrettede hensyn, der skulle foretages, indledningsvis udtalte: »Spørgsmålet om strafbarhed må ..., også på grund af den offentlige interesse i området, afgøres efter strfl. § 269, stk. 1, således som denne bestemmelse i sammenhæng med § 267, stk. 1, må forstås i lyset af Menneskerettighedskonventionens art. 10«.

32. Ved Domstolens dom af 19. juni 2003 i sagen Jørgen Pedersen & Sten Baadsgaard mod Danmark fandtes EMRK art. 10 ikke krænket. Domstolen lagde vægt på, at journalisterne ikke havde belæg for udsagnet om, at kriminalinspektøren bevidst skulle have set bort fra vigtige fakta i drabssagen.

33. Derimod synes UfR 1997.1087 V om en tyrkisk ejerlejlighedsejers opsætning af parabol med henblik på at modtage tyrkiske programmer at være procederet og afgjort uden inddragelse af art. 10.

34. Også forsamlings- og foreningsfriheden kan underkastes begrænsninger, som er »foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfund af hensyn til den nationale sikkerhed eller den offentlige tryghed, for at forebygge uro eller forbrydelse, for at beskytte sundheden eller sædeligheden eller for at beskytte andres rettigheder eller friheder«, jf. art. 11(2), der ydermere tilføjer: »Denne artikel skal ikke forhindre, at der pålægges medlemmer af de væbnede styrker, politiet eller statsadministrationen lovlige begrænsninger i udøvelsen af disse rettigheder.«

35. Jf. Erik Werlauff i J 1997 s. 362 ff, Caroline Heide-Jørgensen i UfR 2001 B s. 266 ff og UfR 2002 B s. 160 ff samt Jonas Christoffersen i UfR 2001 B s. 446 ff og UfR 2002 B s. 276 ff.

36. Det er muligt, at Højesteret herved fortolker § 79 i lyset af art. 11, men dommen kan også forstås således, at Højesteret simpelthen ikke konstaterede nogen regelkonflikt, jf. ordene i præmisserne: »... jf. herved også EMRK art. 11« – et ordvalg, der kritiseres af Jonas Christoffersen i UfR 2000 B s. 593 ff, der finder, at det må forudsætte »mere generelle overvejelser, hvis grundloven skal fortolkes som EMRK«, og fordi EMRK kan ophæves ved almindelig lov.

37. Der blev lagt vægt på forbuddets generelle karakter og på, at de øvrige ejerbeføjelser, fx retten til at sælge eller udleje ejendommen, var i behold. Heller ikke EMRK art. 8 om retten til privat- og familieliv fandtes overtrådt.

38. Om negativ foreningsfrihed, dvs. om foreneligheden med art. 11 af eksklusivklausuler, se nærmere Erik Werlauff i J 1997 s. 362 ff, Caroline Heide-Jørgensen i UfR 2001 B s. 266 ff og UfR 2002 B s. 160 ff samt Jonas Christoffersen i UfR 2001 B s. 446 ff og UfR 2002 B s. 276 ff.

39. Se til spørgsmålet fra dansk praksis også UfR 1986. 898 H (HT-sagen), UfR 1992.469 H (Max Blicher Hansen) og UfR 1992.555 Ø (hundeførere i et vagtselskab). Også UfR 2000.1728 H anerkender gyldigheden af en ekslusivklausul. Negativ foreningsfrihed trives ikke blot i fag-, men også i brancheforeninger mv. Mens pligten for advokater i Danmark til medlemskab af Advokatsamfundet kan forsvares med de mange offentlige opgaver, er det mere problematisk med eksklusivklausulerne inden for sundhedssektoren, dvs. lægers og speciallægers brancheorganisationer, jf. Caroline Heide-Jørgensen i UfR 2001 B s. 266 ff. Spørgsmålet om grundrettighedernes betydning for det kollektive overenskomstsystem i Danmark er nærmere anlyseret af Torben Rønsted i Justitia 2001 nr. 6, som generelt finder, at den individuelle beskyttelse på arbejdsmarkedsområdet i Danmark er blevet utilstrækkelig. Bet. nr. 1419/2002 om eksklusivbestemmelser antager, at sådanne ikke er ulovlige efter EMRK, men anbefaler dog et lovmæssigt forbud mod dem.

40. Også immaterielle rettigheder er omfattet af ejendomsbegrebet, jf. fx UfR 1999.1621 SH, hvor Sø- og Handelsretten inddrager EMRK ved vurderingen af, om en ny varemærkeregel fandt anvendelse på en verserende sag. Afgørelsen er således et eksempel på overvejelser om, hvorvidt der ville blive tale om et indgreb i en ret, der beskyttes af EMRK.

41. Det var allerede ved UfR 1999.1798 H (= ND 2000.402 H) blevet lagt til grund, at loven ikke stred mod Grl. § 79 om forsamlingsretten, idet Højesteret tilføjede: »... jf. herved også EMRK art. 11«.

42. § 74 sætter, efter omstændighederne i kombination med legalitets- og proportionalitetsprincippet, grænser for de mulige indgreb i erhvervsfriheden, som forvaltningsmyndigheder kan foretage, jf. herved UfR 1979.253 Ø med et krav om sikker lovhjemmel til et pålæg til en apoteker om at oprette filial til ekspedition af receptpligtig medicin, jf. Bent Christensen i UfR 1982 B s. 209 ff, særligt s. 215 f. Endvidere kan der med styrke argumenteres for, at også lovgivningsmagten ud fra grundtanken i § 74 er underlagt et krav om det mindst mulige indgreb i de tilfælde, hvor det er nødvendigt at foretage regulering af et erhverv.

43. Jf. nærmere Sten Bønsing i J 1997 s. 396 ff.

44. Jf. Anders K. Levy i Justitia 1998 nr. 1.

45. Der er endnu et samspil mellem § 74 og EMRK, som det er værd at bemærke. Efterhånden som EMRK har fået stadigt stigende betydning for forståelsen og indholdet af en række grundrettigheder, herunder foreningsfriheden, er den selvstændige betydning af § 74 på netop dette område reduceret i nogen grad. I det omfang fx EMRK art. 11 sikrer en forenings- og organisationsfrihed af tilstrækkeligt omfang (og en ytringsfrihed i sammenhæng hermed, jf. art. 10), bliver det ufornødent at påberåbe § 74 som selvstændig retskilde i disse henseender. Skønt § 74 uden held har været søgt påberåbt som retsgrundlag for organisationsfrihed, jf. UfR 1986.898 H, påpeges det af Henrik Zahle bd. 3 s. 198 f, at bestemmelsen ikke kan være ganske uden betydning for en retlig vurdering af adgangen til erhverv og arbejde, uanset at bestemmelsen angår vilkårene for at etablere sig som selvstændig erhvervsdrivende, ikke vilkårene for at opnå ansættelse som lønmodtager eller for at organisere sig som lønmodtager.

46. Specielt om domsforhandlingen mv. i straffesager fastslår EMRK blandt andet, jf. art. 6(2)-(3), at enhver, der anklages for en lovovertrædelse, skal anses for uskyldig, indtil hans skyld er bevist i overensstemmelse med loven (bevisbyrden for et strafbart forhold er således hos anklagemyndigheden), at den anklagede har ret til ufortøvet at modtage udførlig underretning på et sprog, han forstår, om arten af og årsagen til den sigtelse, der er rejst mod ham, at han har ret til at få tilstrækkelig tid og lejlighed til at forberede sit forsvar, at han har ret til at forsvare sig personligt eller ved en sagfører, han har valgt, og – hvis han ikke har tilstrækkelige midler til at betale sagførerbistand – at modtage den uden betaling, når retfærdighedens interesse kræver det, at han har ret til at afhøre eller lade afhøre vidner, der føres imod ham, (politirapporter kan altså ikke bruges som hovedbevis, hvis den, der har forklaret til politirapporten, ikke kan afhøres i retten), at han har ret til at få vidner i hans interesse tilsagt og afhørt på samme betingelser som vidner, der føres imod ham, og at han har ret til at få vederlagsfri bistand af en tolk, hvis han ikke forstår eller taler det sprog, der anvendes i retten.

47. Fx kan urimelige krav om sikkerhedsstillelse (fra udenlandske sagsøgere) efter omstændighederne stride mod art. 6, jf. herved problemstillingen i NRT 1999.961 H om en jugoslavisk statsborgers sagsanlæg fra hjemlandet med krav om erstatning for ulovlig frihedsberøvelse under opholdet i Norge. Norges Højesteret fritog for sikkerhedsstillelse.

48. Som et eksempel på, hvordan en EMRK-krænkelse som følge af prohibitivt store retsafgifter kun med nød og næppe blev undgået, anfører rådet herefter UfR 2000.412 H, hvor Højesteret ved en »velvillig« fortolkning af retsafgiftsloven fik nedsat kravet om retsafgift af en stævning fra lejerne i en ejendom mod udlejeren vedrørende lejelovens regler om tilbudspligt fra det oprindeligt krævede afgiftsbeløb på 4,5 mio. kr. til – 400 kr. Om det oprindeligt krævede beløb bemærker rådet, at et afgiftsbeløb af en sådan størrelse »reelt er prohibitivt for tre almindelige beboelseslejere«, og rådet tilføjer (s. 80): »Havde Højesteret stadfæstet landsrettens afgørelse, kunne en konventionskrænkelse formentlig kun være undgået ved en bevilling af fri proces.« Hjemlen ville i givet fald have været § 5 i bkg. om fri proces. Efter denne regel kan der bevilges fri proces, selv om ansøgeren ikke opfylder de økonomiske betingelser herfor, hvis sagens omkostninger skønnes at blive ekstraordinært store.

49. Jf. UfR 1994.953 H om afgrænsningen af Arbejdsrettens kompetence i forhold til individuelt søgsmål ved de almindelige domstole, UfR 1997.889 H om bortfortolkning af en endelighedsbestemmelse mellem sygesikringen og lægernes organisation, UfR 1997.1062 H om prøvelse af gyldigheden af en afgørelse fra Procesbevillingsnævnet og UfR 1997.1157 H om prøvelse af en endelighedsbestemmelse vedrørende Flygtningenævnets afgørelse.

50. Jf. Claus Haagen Jensen i Advokatsamfundets festskrift i anledning af grundlovens 150 års jubilæum s. 25 ff samt Henrik V. Elmquist: Singulær lovgivning og samme i J 2002 s. 338 ff. Dette standpunkt støttes af EMD’s dom af 28. oktober 1999 fra EMD i Zielinski, Pradal, Gonzalez m.fl. mod Frankrig, hvor en fransk lov, der greb ind i en tvist om fortolkningen af en kollektiv overenskomst, ansås at stride mod art. 6, idet lovindgrebet »i realiteten [havde] afgjort de pågældende tvister«.

51. Jf. Line Ravlo i UfR 1999 B s. 404 f.

52. Se hertil Eva Smith i UfR 1999 B s. 200 ff og Peter Garde & Asbjørn Strandbakke i UfR 1999 B s. 237 ff.

53. Jf. NRT 1999.1363 H, Karmøy-sagen, der med tre dommerstemmer mod to godkender lagmannsrettens erstatningsretlige domfældelse af den samtidigt strafferetligt frifundne tiltalte i en sag om drab på en pige.

54. Klagerne havde selv et vist medansvar for, at sagens behandling var blevet så langvarig. EMD var opmærksom på, at retssagen var reguleret af forhandlingsmaksimen, hvorefter det er sagens parter, der har hovedansvaret for, hvordan sagen skrider frem. Men det, der stod på spil for klagerne under retssagen, var af afgørende betydning for dem, og de kompetente administrative og judicielle myndigheder havde haft en positiv forpligtelse til at handle med ekstraordinær omhu (exceptional diligence). Landsretten imødekom alle parternes anmodninger om udsættelse, idet den sjældent anvendte sin kompetence til fx at tvinge parterne til at redegøre for deres påstande og anbringender eller til at bestemme, hvem der skulle udmeldes som sagkyndig. Selv når den forsinkelse, som klagerne havde været skyld i, blev taget i betragtning, havde myndighederne ikke handlet med den ekstraordinære omhu, som art. 6 nødvendiggjorde i den foreliggende sag. Der var krævet beløb på 325.000-425.000 kr., men der blev kun givet 100.000 kr., henset til, at den danske stat havde udbetalt en godtgørelse, og at klagerne selv havde bidraget væsentligt til forsinkelsen. Se om den danske blødersag Bertil A. Frosell i EU&M 1996 nr. 3, s. 121 ff.

55. Der var i fire omgange rettet forespørgsel til Arbejdsskadestyrelsen vedrørende erhvervsevnetabsprocenten, og EMD understregede, at staten er ansvarlig også for tidsforbruget ved et sådant offentligretligt organ. Også de udsættelser og forsinkelser, der kunne henføres til de to sagsøgte forsikringsselskaber, var domstolene og dermed Danmark ansvarlig for. Der lagdes endvidere vægt på, at den samlede periode, hvor sagen lå stille i én eller anden instans, var 5 år og 9 måneder ud af den samlede sagsbehandlingstid. Kurt Nielsen fik 75.000 kr. i godtgørelse (just satisfaction) efter EMRK art. 41.

56. Hans sag om objektivt individualansvar efter køre-hviletidsreglerne havde verseret i næsten 10 år, nemlig fra hans chauffør i 1985 blev noteret for overtrædelse af reglerne, til der ved UfR 1995.9 H faldt endelig dom. Selv når man tager i betragtning, at sagen i mellemtiden havde måttet forelægges for EFD, jf. dennes dom af 10. juli 1990, C-326/88, Hansen & Søn I/S, og at danske myndigheder i relation til »rimelig frist« i EMRK art. 6(1) ikke er ansvarlige for sagsbehandlingstiden ved EFD, jf. EMD’s dom af 26. februar 1998, Pafitis m.fl. mod Grækenland, var et tidsspand på næsten 10 år om en mindre bødesag for meget, og det er derfor forståeligt, at den danske stat valgte forligsvejen. Det samlede tidsforløb kan i øvrigt nok give stof til eftertanke. Gerningstidspunktet i denne bødesag var 1985. EFD udtalte sig i 1990. Den danske højesteretsdom faldt i 1994. Forlig for EMD blev indgået i 2000. I alt 15 år var »systemet« – alle kompetence myndigheder i ind- og udland herved iberegnet – om at behandle og afslutte denne sag.

57. Dette opnås blandt andet gennem følgende tiltag: (1) Anmodning om udsættelse samt om fremsættelse af nye påstande (nova) afskæres i videre omfang end hidtil, nemlig således at retten kan afslå trods modpartens indforståelse, jf. rpl. § 357, stk. 3 (og § 383, stk. 3, om anke). Det er indlysende, at der herved er tale om at afveje modstridende retssikkerhedshensyn over for hinanden, for ønsket om en vis adgang til nova er begribeligvis af betydning for retssikkerheden. (2) De frister, retten sætter med hensyn til indlevering af processkrifter, skal kunne sanktioneres med udeblivelsesvirkning, dvs. med afvisningsdom i forhold til sagsøgeren hhv. udeblivelsesdom i forhold til sagsøgte, jf. rpl. § 378, stk. 2. Også her er der tale om afvejning af modstridende retssikkerhedshensyn. (3) Der skal tidligst muligt, under et udvidet forberedende møde (ny rpl. § 355, stk. 4, jf. stk. 1, der gør § 355-møder til hovedreglen), opstilles en køreplan for retssagen, herunder med fastlæggelse af tidsfrister for de enkelte processkridt. (4) Retten kan forlange indlevering af påstandsdokument med anbringender, bevisfortegnelse mv., jf. rpl. § 356 a. (5) Ved sagens optagelse til dom skal retten oplyse tidspunktet for domsafsigelsen, og denne skal som hovedregel ske senest 6 uger senere for byretssagers vedkommende og senest 3 måneder senere for landsretssager, jf. rpl. § 219, stk. 1. De nævnte lovændringer var motiveret i et ualmindelig velgennemarbejdet lovforslag med særdeles detaljerede motiver, herunder med grundige henvisninger til EMRK og EMD’s praksis.

58. Se om habilitetspraksis efter EMRK art. 6 Michael Ellehauge i UfR 2002 B s. 123 ff.

59. Jf. Lars Adam Rehof i UfR 1995 B s. 49 ff.

60. Efter den tidligere § 1 valgtes Arbejdsrettens ordinære medlemmer og suppleanter af en række forskellige arbejdsgiver- og lønmodtagerorganisationer samt offentlige instanser. Nu gælder i stedet, at de ordinære dommere og suppleanter for fremtiden beskikkes af arbejdsministeren efter indstilling fra organisationerne for en periode af 5 år. Herved har man ønsket at sikre opfyldelsen af kravet om uafhængige dommere i art. 6(1). Reglerne om Arbejdsretten er et godt eksempel på respekten for art. 6, jf. Merete Preisler i UfR 1997 B s. 384 ff.

61. Dette er som bekendt sket ved at gøre Domstolsstyrelsen til ansættelsesmyndighed for dommerfuldmægtige og retsassessorer, ligesom kompetencen til at afskedige og uansøgt forflytte er henlagt til Den Særlige Klageret efter indbringelse fra Domstolsstyrelsen, jf. rpl. §§ 1 a, 49, 49 a, 50 og 55. Erkendes må det, at der herved er udfoldet omfattende og oprigtige bestræbelser på at holde os inden for rammerne af EMRK.

62. Jf. Lars Henriksen & Troels Lind Pedersen i UfR 2000 B s. 382 ff, der efter afgørelsen finder, at selvinkrimineringsforbuddet helt generelt bør øve indskrænkende indflydelse på oplysningspligter i dansk ret. Det påpeges af Jonas Christoffersen i UfR 2000 B s. 593 ff, at det efter EMD’s praksis ville have været i orden at pålægge de pågældende at afgive forklaring, når blot denne ikke efterfølgende kunne tjene som eneste eller afgørende bevis mod dem. Årsagen til, at Højesteret således lægger et højere beskyttelsesniveau på efterforskningstidspunktet, end hvad EMRK strengt taget kræver, er efter denne forfatters opfattelse, at en regel om beskyttelse mod efterfølgende anvendelse af forklaringen er vanskelig at håndtere og harmonerer mindre godt med det danske retssystem. I tilslutning til UfR 2000.1201 H bemærker Gert Holst Matthiesen i FM 2001 s. 24 f, at der herefter formentlig må opereres på tre niveauer: (1) Er der rejst sigtelse, skal afhøring normalt undlades. (2) Er der ikke rejst sigtelse, men kan det ses, at dette kunne blive aktuelt, må afhøring undlades, og der må eventuelt indgives anmeldelse. (3) Angår sigtelsen kun en begrænset disposition, må der foretages en konkret vurdering for hvert enkelt spørgsmål.