Menneskerettigheder i en dansk kriminaldommers dagligdag (2-3.2004 side 99)


Kriminaldommer, Peter Garde, Hillerød

 

Professor Erik Werlauff fortæller morsomt i artiklen »Da Danmark mistede sin menneskeretlige uskyld«,1 hvor han befandt sig, da han hørte om Hauschildt-dommen i Den europæiske Menneskerettighedsdomstol, EMD, den 24. maj 1989, nemlig i sit automobil på vej til undervisning på Aalborg Universitet. Det kan jeg ikke gøre ham efter; derimod husker jeg den første sag, hvor Den europæiske konvention om Menneskerettigheder, EMRK, påberåbtes for mig under en sag for Hillerød kriminalret, et par uger efter Hauschildt-dommen. F.O.M. – ældre anklagere og faste forsvarere ved min ret véd utvivlsomt, hvem historien handler om – havde fra midten af 1970’erne til 1987 nået 11 mindre afgørelser, fortrinsvis resulterende i bøde eller betinget dom, indtil han nu var tiltalt for at have dyrket en hel del hamp, stjålet lidt pejsebrænde og særlig overtrådt et ham halvfjerde år forinden meddelt tilhold om ikke at henvende sig til sin tidligere kæreste og deres fælles datter, jfr. straffelovens § 265, idet han i forbindelse med pigens seks års fødselsdag sendte hende et postkort med humoristiske tegninger af en hund og et barneur, ligeledes med tegning af en hund. Medens de øvrige overtrædelser stort set erkendtes og medførte det sædvanlige, en betinget hæftestraf og en tillægsbøde, gjorde F.O.M. og den beskikkede forsvarer, den legendariske landsretssagfører Arnold Rothenborg, med styrke gældende, at postkortet og gaven ikke opfyldte gerningsindholdet i § 265, men derudover, at en domfældelse for dette forhold ville stride imod EMRK artikel 8 om respekt for privatliv og familieliv. Domsmandsretten fandt ikke konventionen anvendelig på sagen, idet familieliv i konventionens forstand næppe kunne siges at foreligge efter den næsten totalt afbrudte forbindelse mellem fader og datter fra datterens fyldte andet år og fire år frem. Noget andet var, at retten ikke fandt, at et enkeltstående kortfattet brev i en neutralt venlig tone med en gave i slutningen af det fjerde år efter tilholdets givelse uden mellemliggende påkendte overtrædelser udgjorde en forulempelse i straffelovens forstand, hvorfor F.O.M. af denne grund frifandtes.2 Der er noget typisk ved, at konventionen ikke gjorde sit indtog med brask og bram og påstand om eklatant overtrædelse af vitale rettigheder, men under en sag, som, omend måske vigtig for den tiltalte, var meget ubetydelig i kriminalrettens dagligliv. Retten for respekt for familieliv er ikke blot et spørgsmål om at undgå udvisning, som vil sønderrive en bestående forbindelse mellem nære familiemedlemmer – i de sidste år har Hillerød kriminalret måttet udvise ca. 20 afrikanske kvinder fortrinsvis til Tanzania i forbindelse med straffedomme for grove overtrædelser af straffelovens § 191, hvor udvisning har været en forfærdelig hård, omend uundgåelig konsekvens af sagerne – men også om en mindre lovovertræders naturlige ønske om at bevare eller etablere en tynd kontakt med sit barn. At konventionen i den konkrete sag var uanvendelig, og at sagen kunne afgøres efter en forsigtig fortolkning af den materielretlige straffenorm, er mindre væsentligt. Var tilholdet givet kort tid inden den påståede overtrædelse, eller havde tiltaltes handlemåde været mere udæskende, ville § 265 utvivlsomt have været overtrådt, og i så fald var forsvarerens inddragelse af konventionen relevant.

Det siger lidt om Rothenborgs næsten profetiske klarsyn, at han, hvis lange løbebane begyndte med hans virksomhed som anklager under retsopgøret efter den tyske besættelse, efter at have nået støvets år nåede at se konsekvenserne ved en inddragelse af principperne fra EMRK i praktisk dansk straffeproces og de nye muligheder, som særlig forsvareren fik ved denne udvikling. I samme periode som sagen imod F.O.M., hvor Rothenborg mødte som beskikket forsvarer i en af de evindelige hashsager, som fyldte kriminalrettens dagligdag igennem 1980’erne, hørte jeg pludselig under en af de også evindelige disput’er om berettigelsen af indirekte dokumentation af en politirapport en messende røst i forsvarerens hjørne synge »UN-TER-PER-TIN-GER« som et afgørende argument for, at retten burde forbyde anklageren at fremdrage politirapporten under sagen. Serveringen var lidt mere teatralsk, end forsvarerprotester normalt fremtræder, men også det var en del af charmen ved denne »humoristiske humanist«, som Rothenborg rammende karakteriseredes i sit eget blad Advokaten ved 70-års alderen. Blækket på Unterpertinger-dommen, afsagt den 24. november 19863 af domstolen i Strasbourg, havde ikke været tørt længe, før jeg således første gang så mig stillet over for en begæring, og det længe før den første trykte kendelse om spørgsmålet UfR 1990,903 H og vist også før de første væsentlige teoretiske bidrag, nemlig Nina Holst-Christensens artikel med den let provokerende titel »Gælder menneskerettighederne i Danmark?«4 – dengang kunne man i modsætning til i dag tillade sig at slutte dette udsagn med et spørgsmålstegn – Lars Nordskov Nielsens indlæg ved det nordiske kriminalistmøde i 1989 »Menneskerettighedernes betydning for straffeprocessen«,5 daværende rigsadvokat Asbjørn Jensens artikel »Den europæiske Menneskerettighedskonventions betydning for strafferetsplejen i Danmark«,6 Lars Adam Rehofs og Tyge Triers pionérværk fra 1990 »Menneskeret« og Eva Smiths skeptiske, ja modvillige indlæg ved det nordiske juristmøde i 1990 i Reykjavik, hvor hun vendte sig mod Hauschildt- og Unterpertingerdommene.7 Jeg ser fra mine egne bemærkninger i Reykjavík, at jeg på væsentlige punkter udtrykte enighed med Eva Smith, særlig hvad angik bedømmelsen af disse domme.8

Inden for denne artikels snævre rammer kan jeg naturligvis ikke gennemgå alle aspekter af EMRK’s indflydelse på dansk strafferetspraksis, blot fremdrage de vigtigste enkeltspørgsmål.

1. Hauschildt-dommen i dansk retsliv

I mange år var Hauschildt- og Unterpertingerdommene de i dansk praktisk straffeproces hyppigst påberåbte domme fra EMD. I omkring ti år har jeg et par gange om året fast givet en dobbeltforelæsning om EMRK’s betydning for anklagemyndighedens arbejde ved unge politifuldmægtiges anklagerkursus og har typisk fyldt det meste af første time med Hauschildt og sidste time med Unterpertinger. Den umiddelbart væsentligste virkning fik Hauschildt, særlig ved indførelsen af den nye Rpl. § 60, stk. 2,9 om inhabilitet for dommeren, der havde fængslet efter kriteriet »særlig bestyrket mistanke«. I strafferetternes daglige liv fik denne regel dog kun begrænset praktisk betydning. Anklagerne lærte hurtigt at undlade at påberåbe sig Rpl. § 762, stk. 2, eller mere raffineret kun at påberåbe sig reglen subsidiært til en begæring i medfør af stk. 1. Jeg husker fra straffeprocesseminarer for dommere først i 1990’erne enkelte røster, som krævede fuld ærlighed, d.v.s. at når dommeren under grundlovsforhøret var overbevist i sit hjerte om den anholdtes skyld, burde han citere stk. 2, selv med forøget risiko for senere inhabilitet, men det blev hurtigt fast praksis, at når der var mulighed for fængsling i medfør af stk. 1, var det »ufornødent at tage stilling til stk. 2« – den faste formulering i hvert fald i min ret. Jeg ser intet kritisabelt derved, bortset fra, at det måske ikke altid har kunnet udelukkes, at stk. 1 er blevet vredet lidt vel håndfast for at undgå en fængsling efter stk. 2. Jeg har også opfordret unge anklagere til at underrette på forhånd om, hvis stk. 2 synes at være den eneste mulige fængslingsgrund, når de i enhver anden retskreds end de store retter med mange dommere ringer til dommerkontoret for at varsle om et grundlovsforhør; dommeren kan herefter overveje at overlade grundlovsforhøret til fuldmægtigen for at holde sig selv uberørt til domsforhandlingen – i disse tilfælde må dommeren passe på, at han ikke kommer til at underskrive »skrivebordsforlængelserne«, d.v.s. forlængelser uden fremstilling og uden protest, hvilket jeg har været lige ved et par gange, idet jeg dog opdagede det, inden den famøse retsbog var gået ud af huset. Man kan sige, at der er gennemført en for byretterne urimelig vidtgående og generende retstilstand, når Hauchildt-dommen, som konstaterede konventionskrænkelse efter niogtredive stk. 2-fængslinger igennem en periode på fire år, gennem lovændringen i 1990 og appelretternes forsigtige praksis medfører inhabilitet ved en enkeltstående fængslingsforlængelse uden protest »af vanvare«. Men enfin, § 60, stk. 2, har den hoveddyd, at den er klar og sikker.

Spørgsmålet om fængsling og stk. 2 har kun en enkelt gang senere frembudt vanskeligheder, nemlig ved fængslingsforlængelse under domsforhandlingen i medfør af stk. 2, hvor stk. 1 har været anvendt indtil domsforhandlingen, men muligt ikke længere er anvendelig i de ofte kun få dage indtil domsafsigelsen. I sin oprindelige udformning gjaldt § 60, stk. 2, kun indtil domsforhandlingens begyndelse, hvilket var i nøje overensstemmelse med Hauschildt-dommen, men i sagen UfR 1996,234 H statuerede Højesterets flertal – stemmetallet var 3-2, og Østre Landsret havde nået det modsatte resultat, UfR 1994,225 Ø – inhabilitet i medfør af den nye generelle regel i Rpl. § 61 i en sag om voldtægt, hvor domsforhandlingen udsattes kortvarigt på et tidspunkt, hvor kun afhøring af to meget sekundære vidner (af otte) og proceduren manglede, og hvor dommeren udskiftede den formentlig ikke længere brugbare fængslingsgrund efter Rpl. § 761, stk. 1, nr. 3, ud med stk. 2, nr. 1. Navlestrengen tilbage til Hauschildt-dommen som et udslag af kravet i EMRK om en »upartisk« dommer var blevet meget tynd, særlig da EMD udtrykkeligt havde begrænset konventionskrænkelse i den danske dom til perioden inden domsforhandlingen. Jeg underkastede dommen en hård kritik under henvisning til dels den modstående klare regel i Rpl. § 60, stk. 2, dels de uundgåelige praktiske vanskeligheder og den betydelige belastning for forurettede, som skulle afhøres indenretligt for tredje gang10 – den praktiske skade blev heldigvis reduceret ved, at tiltalte også fandtes skyldig i den nye sag; jeg bør dog nævne, at Michael Ellehauge, som har behandlet inhabilitet grundigst i teorien, ser mere velvilligt på dommen, som han anser for en konsekvent videreudvikling af synspunktet om, at forhåndsvurderinger inden dommen kan medføre inhabilitet.11 Afgørelsen medførte en uundgåelig ændring af Rpl.12 dels ved fjernelsen af ordene »inden domsforhandlingen er begyndt« i Rpl. § 60, stk. 2, dels ved indførelse af en regel om, at spørgsmål om fængsling i medfør af Rpl. § 762, stk. 2, under domsforhandlingen skal afgøres af en anden dommer eller afdeling, Rpl. § 60, stk. 3, og endelig ved, at fængslingen, når fristen udløber under domsforhandlingen, fortsætter automatisk indtil dom, medmindre tiltalte kræver kendelse, i hvilket tilfælde retten først skal afsige kendelse syv dage efter, at kravet er rejst, Rpl. § 767, stk. 2. Den sidste regel, en velkommen nyskabelse, ville have afværget inhabilitetsrisikoen i sagen UfR 1996,234 H, hvis den allerede havde været gældende da. Bortset fra denne regel har UfR 1996,234 H næppe fået betydning i det praktiske retsliv. Dommerne i byretterne, som allerede er vant til at bruge Rpl. § 762, stk. 2, med yderste forsigtighed i grundlovsforhøret, vil i videst muligt omfang holde sig fra fængslingsgrunden også under domsforhandlingen, og under alle omstændigheder vil den nye syvdagesregel opfange de fleste tilfælde.

Højesteret tog i 1990 en anden og for strafferetternes daglige praksis langt alvorligere konsekvens af Hauschildt-dommen i den såkaldte »Hørsholm«-dom, UfR 1990,181 H. Den samme dommer havde pådømt et sagskompleks ved successive domme, sidst den formentlige hovedmand A. A’s forsvarer gjorde gældende, at dommeren i de første domme i realiteten allerede havde dømt A og derfor var inhabil. Højesteret var sig ganske bevidst, at den anvendte fremgangsmåde svarede til mangeårig fast retspraksis, men fandt det i lyset af Hauschildt-dommen tvivlsomt, om denne praksis var i overensstemmelse med art. 6 i EMRK. Man undlod dog at ophæve den konkrete dom, også fordi EMD aldrig havde taget stilling til dette spørgsmål, og overlod spørgsmålet til lovgiver. Den af lovgiveren i 1990 valgte løsning er et af de mest frapperende eksempler på lovgivning i bemærkningerne, jeg kender til; lovens tekst ændredes alene ved, at en eksisterende opsamlingsregel om inhabilitet gjordes kønsneutral ved fjernelsen af et »hans« og flyttedes til et andet §-nr., men i bemærkningerne nævntes som det forventede anvendelsesområde tilfælde, hvor »dommeren har deltaget i pådømmelsen af en tidligere sag, hvor der er lagt omstændigheder til grund som bevist, som på ny skal gøres til genstand for bevisførelse under en nu foreliggende sag, som ikke kan afgøres på grundlag af tiltaltes tilståelse«, som det ses, situationen fra Hørsholm-sagen.

Den valgte lovgivningsform åbnede mulighed for et dommerskøn, således at inhabilitetsvirkningen kunne have være begrænset til de større sagskomplekser, hvor de tidligere domme umuligt kunne forstås på anden måde end ved, at den formentlige hovedmands skyld lagdes til grund som bevist, men landsretterne anlagde straks fra begyndelsen en fortolkning, hvorved så godt som alle tilfælde af tidligere domme mod medskyldige medførte inhabilitet. I en tidlig sag, Fuldmægtigen 1991, p. 160, ophævede Vestre Landsret en byretsdom i en domsmandssag, hvor retsformanden tidligere havde dømt en medskyldig i tilståelsessag og i den nye sag havde lagt vægt på, at medgerningsmanden da havde forklaret at have begået forholdet sammen med den nu tiltalte. Endnu mere vidtgående erklærede en dommer i Østre Landsret sig selv inhabil, Fuldmægtigen 1991, p. 60, fordi han havde deltaget i pådømmelsen af en medgerningsmands udmålingsanke. Den nye regel skabte i modsætning til de nye fængslingsregler meget betydelige vanskeligheder i strafferetternes dagligdag. Umiddelbart ser det ud, som om retterne måtte vælge imellem enten inhabilitet eller at fordele de indledende sager – i praksis oftest tilståelsessager – og den afsluttende domsmandssag på flere dommere, i dette tilfælde under respekt af »fuldmægtigreglen«, som jeg senere kommer til.

Jeg foreslog en tredje vej, nemlig at dommeren ved pådømmelsen af den første sag formulerer præmisserne så omhyggeligt, at han undgår at tage stilling til, om andre end den nu tiltalte er skyldig.13 Skoleeksemplet er de samvirkende indbrudstyve A og B, som overraskes; A anholdes med kosterne og plaprer ud med B’s navn, medens B først anholdes senere og nægter alt. Under den første sag mod A, typisk som tilståelsessag, skal dommeren alene afgøre, at A er skyldig, og her vil antræffelsen med koster og tilståelsen være rigeligt nok, medens en medgerningsmands identitet vil være uden betydning; dommeren bør derfor skrive i dommen mod A, at retten ikke har taget stilling til, om også B er skyldig, og vil derefter uden at risikere inhabilitet kunne behandle sagen også mod B og herunder lade det indgå som et bevisdatum, ikke at A er dømt som B’s medskyldige, men at A – til politirapport eller indenretligt – tidligere har nævnt B som medskyldig. Teorien har ikke taget afstand fra min these, men den er desværre aldrig blevet afprøvet i appelinstanserne. Tættest på kom UfR 1992,371 V, hvor landsretten ophævede og hjemviste i en »A og B«-situation, og hvor det i landsrettens dom hed: »Forsvareren har særligt fremhævet, at det i dommen mod X ikke udtrykkeligt af præmisserne fremgår, at dommeren ikke herved har taget stilling til medgerningsmandens skyld ...«, ligesom Ugeskriftets »hoved« til dommen indeholder vendingen »som dommen fremtrådte« mellem tankestreger. Derimod tager ingen trykt dom stilling til situationen, hvor byretsdommeren i den første sag har fulgt den af mig foreslåede fremgangsmåde og derefter pådømt den anden sag. UfR 1992,371 V antyder, at Vestre Landsret ville have anerkendt løsningen, men sikre kan vi ikke være. Jeg har selv brugt den mange gange, men desværre er ingen af disse mine domme ankede. Det er min fornemmelse, at mit forslag ikke har vundet meget indpas i den daglige praksis.

Naturligvis har jeg ikke ønsket at komme uden om inhabilitet i alle tilfælde af tidligere sager mod medskyldige. Samvirket mellem A og B kan være så intimt og langvarigt, at det er absurd at forestille sig, at dommeren, når han dømmer A, kan se bort fra B’s eventuelle skyld, og i en bestemt situation vil der altid eller næsten altid være inhabilitet, nemlig hvor dommeren tilsidesætter en vidneforklaring, og der senere rejses tiltale imod vidnet for falsk forklaring; her antog UfR 1994,578/1 Ø med rette inhabilitet. Jeg har selv i en større voldssag tilsidesat et meget fantasifuldt alibi støttet af hele fem falske vidner, og naturligvis veg jeg sædet under de senere sager om falsk forklaring mod de fem (som blev dømt på stribe, en enkelt i tilståelsessag, hvilket kunne have medført inhabilitet i anden potens i sagerne imod de øvrige efter »Hørsholm«-princippet, hvis samme sættedommer havde fået alle sager).

Selvom de nye regler om inhabilitet umiddelbart kun dækker afgrænsede situationer – fængsling i medfør af Rpl. § 762, stk. 2, og visse tilfælde af tidligere sager – synes der at være en afsmittende virkning på andre tilfælde af forhåndsbedømmelse, særlig kendelser om foreløbig inddragelse af førerret, således UfR 1995,683 V, hvor dommerens begrundelse for at opretholde politiets inddragelse ifølge landsretten nærmest tydede på, at mistanken var bestyrket i væsentlig grad, selvom dommeren ikke udtrykkeligt havde udtalt sig om mistankegraden. Otto Bisgaard har kritiseret denne vidtgående afgørelse, som også er i direkte modstrid med lovens motiver,14 og jeg er enig med ham. Derimod fastholder praksis, at forhåndstilkendegivelser om strafudmålingen, f.eks. nægtelse af at anordne personundersøgelse ud fra en tilkendegivet opfattelse, at tiltalte, hvis han findes skyldig, ikke kan undgå ubetinget straf, eller om andre retsfølger ikke medfører inhabilitet. Således har Østre Landsret stadfæstet min nægtelse af at vige sædet i en sag om massiv spirituskørsel og kørsel trods frakendt førerret, hvor jeg inden domsforhandlingen havde beslaglagt tiltaltes automobil med henblik på konfiskation, hvis han fandtes skyldig.15 Det afgørende ord i begge situationer er »hvis«.

Alvorligere end disse dog sjældne situationer, hvor praksis kun undtagelsesvis statuerer inhabilitet, er en fuldstændig vildtvoksende praksis af inhabilitet besluttet af egen drift, hvor kriteriet er rettens kendskab til sagens parter eller vidner. Fra Bisgaards righoldige herbarium plukker jeg sag nr. 51,16 hvor inhabilitet besluttedes, da tiltalte var søn af den stedlige vicepolitimester, som ofte mødte som anklager i retten – med Bisgaards ord ren frihåndstegning.

At den nye inhabilitetspraksis også er ved at brede sig til borgerlige sager, selvom hensigten med den nye udformning af Rpl. § 61 alene var at udvide området for inhabilitet i straffesager, nævner jeg kun for fuldstændighedens skyld.

2. Fuldmægtigreglen

Den for strafferetterne mest generende bestanddel af den vidtgående inhabilitetspraksis er nok den såkaldte »fuldmægtigregel«, d.v.s. at det »vist nok undtagelsesfrit antages, at dommerens inhabilitet automatisk medfører, at der beskikkes en sættedommer, uden at det forinden er søgt afklaret, om også retsassessoren i virkeligheden er inhabil«.17 Reglen er ikke lovfæstet, men opstået i praksis. Det kan vel ikke ganske nægtes, at der under tidligere forhold udadtil kan have bestået et generelt indtryk af afhængighed hos fuldmægtigen over for dommeren, således at en regel om afledet inhabilitet kunne forekomme fornuftig, lad så være, at en ny og udefra kommende dommer måske lige så ofte har været faktisk afhængig af en gammel lokal fuldmægtig – læsning af skønlitteratur fra den gamle retsplejes tid inden 1919 har flere eksempler på, at fuldmægtigen var embedets mest magtfulde mand. Under tidligere forhold, hvor fuldmægtigen kun sjældent beklædte retten under egentlige retssager, og hvor inhabilitet kun antoges at forekomme i sjældne tilfælde og da mest, når dommeren personlig var interesseret i sagens udfald, ansås afledet inhabilitet som en selvfølge, uden at nogen tænkte nærmere over det. Det er typisk, at ingen forfatter, såvidt jeg kan se det, før 1992 har behandlet spørgsmålet principielt, og at retstilstanden inden ændringsloven af 1990 blot har været taget for givet.18

Igennem 1990’erne voksede dommerfuldmægtiges og retsassessorers andel af retssagsarbejdet voldsomt. Den afledede inhabilitet har derfor langt større praktisk betydning end tidligere. I det daglige retsliv betyder det, at hvis man skal undgå sættedommer efter en fængsling efter Rpl. § 762, stk. 2, skal grundlovsforhøret (og forlængelserne) besørges af fuldmægtigen og domsforhandlingen af den udnævnte dommer, ligesom i »Hørsholm«-situationen den eller de første sag(er) skal pådømmes af fuldmægtigen, den sidste domsmandssag af dommeren, medens den modsatte rækkefølge vil medføre inhabilitet. Det er generende for tilrettelæggelsen af det daglige arbejde ikke at kunne fordele sagerne frit. Ej heller er forholdet mellem embedschef og andre jurister længere sådan, at afhængighed i den enkelte sag kan forventes, og Højesteret har da også ved kendelserne UfR 1994,536 H og UfR 1995,428 H generelt henvist spørgsmålet om anvendelse af konstituerede dommere til lovgivning. Særlig urimeligt forekommer det, at hvor flere dommere er tjenstgørende ved samme embede, gælder fuldmægtigreglen mellem alle dommere og alle fuldmægtige og retsassessorer, selvom kun en af dommerne har chefbeføjelser, dette i øvrigt modsat norsk ret, hvor den afledede inhabilitet ved flerdommerembeder begrænses til tilfælde, hvor chefen eller den dommer, som har tilsyn med fuldmægtigen, er »ugild«. Under tilblivelsen af den nye domstolsordning, som bl.a. ville medføre en væsentlig forbedring af fuldmægtigenes retsstilling, særlig derved at uansøgt afskedigelse og ændring af tjenestested kunne kræves indbragt for Den særlige Klageret, jfr. nu Rpl. § 54 og § 54 a, foreslog jeg en ny § 61 a: »En dommers inhabilitet er ikke til hinder for, at sagen behandles af en fuldmægtig, der har bemyndigelse til retssagsbehandling.«19

Lovændring gennemførtes ikke, men efter ikrafttrædelsen af den nye domstolsordning gjordes to behjertede forsøg på at få den i retspraksis opståede regel afskaffet under henvisning til den nye ordning. I UfR 2000,2518 Ø havde en retsassessor ved et todommerembede pådømt en voldssag, efter at den dommer ved embedet, der ikke var administrerende, havde fængslet i medfør af retsplejelovens § 762, stk. 2, nr. 2, og i UfR 2001,928 V nægtede en retsassessor ved et tredommerembede at vige sædet, hvor en dommer ved samme embede tidligere havde dømt en medgerningsmand til den nu tiltalte. Anklagemyndigheden påberåbte sig i begge sager den nye domstolsordning som støtte for, at retsassessoren ikke var inhabil, men begge landsretter henviste kortfattet til det bestående over-underordnelsesforhold mellem på den ene side samtlige dommere ved embedet og på den anden side retsassessorer og dommerfuldmægtige og antog inhabilitet.20 Jeg finder begge afgørelser særdeles beklagelige og ude af trit med de faktiske forhold ved rigets byretter, og jeg anbefaler på ny, at spørgsmålet afgøres ved lovændring.

Som det ses af dette og forrige afsnit, er EMRK’s kortfattede krav om »un tribunal indépendant et impartial«, »an independent and impartial tribunal« og den enkeltstående Hauschildt-dom udmøntet i regler og praksis om inhabilitet, som efter min opfattelse går milevidt ud over, hvad de høje dommere i Strasbourg nogensinde har forestillet sig, og det vil være muligt at foretage en større reform og en reduktion af inhabilitetstilfældene, uden at fædrelandet ville risikere kritik ved EMD.

3. Unterpertinger-dommen i dansk retsliv

Unterpertinger-princippet, jfr. EMRK art. 6, stk. 3, litra d), som giver en anklaget krav på »at afhøre eller lade afhøre imod ham førte vidner«, har fået langt større betydning i dansk praksis end Hauschildt-dommen, idet dens virkninger ikke begrænses til varetægtsfængsling og successive sager imod medskyldige, men viser sig, hver eneste gang der opstår spørgsmål om indirekte bevisførelse, særlig indirekte vidneførelse gennem dokumentation af tidligere forklaringer snarere end umiddelbar bevisførelse direkte for den dømmende ret. Omvendt kunne det måske siges, at den praktiske virkning mindskedes ved, at der i forvejen gjaldt regler om indirekte bevisførelse ved Rpl. § 877 og den righoldige praksis i denne bestemmelses kølvand. I de fleste tilfælde, hvor princippet er påberåbt, har retterne da også antaget overensstemmelse mellem EMRK og § 877, normalt stk. 3, »således som denne bestemmelse må fortolkes under hensyn til artikel 6, stk. 3, litra d, i menneskerettighedskonventionen«, som anført i den vist nok første trykte afgørelse om spørgsmålet, UfR 1990,903 H, der accepterede dokumentation af en nu afdød medsigtets indenretlige forklaring under eget grundlovsforhør og et brev, hvilke beviser ikke var hovedbeviset i sagen, det afgørende kriterium efter Unterpertinger-princippet.21

Det væsentligste punkt, hvor EMRK art. 6, stk. 3, litra d), synes at stille strengere krav end hidtidig dansk praksis, synes at være situationen, hvor den tidligere forklaring, som nu ønskes dokumenteret, er afgivet indenretligt, hvor Rpl. § 877, stk. 2, læst direkte hjemler dokumentation af retsbogen, modsat stk. 3 om andre forklaringer – i praksis særlig forklaringer til politirapporter – som kun tillades dokumenteret efter et konkret skøn, medens EMRK art. 6, stk. 3, litra d), ikke gør forskel på inden- og udenretlige forklaringer. Den strengere retsopfattelse i EMRK, som hurtigt er trængt igennem også i dansk praksis, må givetvis foretrækkes. Når der opstår spørgsmål om anvendelse af en tidligere forklaring fra en medskyldig, en forurettet eller et andet vidne, rejser der sig to spørgsmål, 1o kan man lægge til grund, at det nedskrevne også er sagt? 2o kan man gå ud fra, at det sagte er det bedst mulige bevis og ikke kunne være fremkommet anderledes? Ved det første spørgsmål har den til retsbogen dikterede forklaring en klar fordel frem for den løsere politirapport, idet den forklarende normalt aldrig kan hævde, at det har han aldrig sagt, men ved det andet spørgsmål er det uden betydning, om forklaringen er afgivet over for en dommer eller en politimand, men afgørende, om der har været mulighed for modafhøring. A vil som sigtet sammen med B have det samme incitament til at renvaske sig selv og tillægge B mest muligt af den fælles skyld, uanset hvor han afhøres, men hvis B eller B’s forsvarer har mulighed for modafhøring, kan A måske bringes til fald.

Dette anerkendtes allerede indirekte i UfR 1991,255 H: En medgerningsmands tidligere indenretlige forklaring i egen sag, hvor den nu tiltalte ikke havde haft modafhøringsmulighed, var dokumenteret, hvilket under appellen – hvor krænkelse af EMRK art. 6, stk. 3, litra d), var gjort gældende – anerkendtes, men ikke under direkte henvisning til Rpl. § 877, stk. 2, derimod til den særlige hovedbevislære i praksis efter EMRK. Direkte sås den nye opfattelse i den usædvanlige sag UfR 1992,949 V, hvor en menneskesmugler var dømt i byretten bl.a. på grundlag af en række forklaringer afgivne af de af ham angiveligt indsmuglede udlændinge, som udsendtes af riget straks efter og således ikke kunne afhøres på ny, hvilke forklaringer anklagemyndigheden ikke fik tilladelse til at dokumentere for landsretten, idet de nok var indenretlige, men uden modafhøringsmulighed, da der på dette tidspunkt ikke havde været beskikket forsvarer for den hovedtiltalte. Man kan nære tvivl om den konkrete rigtighed af dommen (landsretten så bort fra, at tiltalte havde tilstået forholdene, inden landsretten tilkendegav, at dokumentation ville stride imod EMRK), men der er ingen tvivl om, at landsrettens retsopfattelse er den rette.

Der er ikke grund til at gennemgå den senere praksis. Det er åbenbart, at påpasselige anklagere i, hvad man kan kalde »A og B-situationen«, altid vil bede retten underrette B’s forsvarer, når A påtænkes afhørt for retten under omstændigheder, hvor anklageren håber på inkriminerende udtalelser vedrørende B. Selvfølgelig kan der stadig opstå problemer; man véd ikke altid på forhånd, at et bevis skal benyttes i en senere sag, og så må spørgsmålet om adgang til dokumentation afgøres efter hovedbevislæren. Mest strid i praksis opstår, når der ikke blot er tale om at underrette B’s forsvarer, men B selv ønsker at være til stede under den indenretlige afhøring af A. Dette spørgsmål er vanskeligt; Rpl. § 748, stk. 5, hjemler kun udelukkelse af sigtede fra et retsmøde »undtagelsesvis«, men i den praktiske A og B-situation sker sådan udelukkelse formentlig i videre omfang end undtagelsesvis,22 jfr. UfR 1997,113 H; jeg er således sikker på, at hvis en uforbeholden forklaring fra A, herunder en forklaring, som kan danne grundlag for sagens fremme mod ham i medfør af Rpl. § 922, ikke kan forventes uden udelukkelse af B, vil B blive udelukket fra retsmødet – jeg gør det selv. Men uanset hvordan denne praksis anskues, opstår intet spørgsmål om krænkelse af EMRK art. 6, stk. 3, litra d), idet denne alene kræver adgang for den anklagede til at »afhøre eller lade afhøre«, d.v.s. at efter EMRK er forsvarerens tilstedeværelse og afhøringsmulighed tilstrækkelig.

Et enkelt yderligere punkt kræver en kommentar. I praksis er den hyppigst sete Unterpertinger-situation formentlig sager om vold mod hustru eller samleverske, hvor forurettede efter at have anmeldt overtrædelsen og afgivet forklaring til politiet fortryder og nægter at aflægge vidneforklaring i retten. Man kan stadig, omend nok sjældnere end før, høre en forsvarer hævde, at dokumentation af anmelderindens forklaring, også i den indirekte form, at den afhørende rapportkoncipist afgiver vidneforklaring om rapportforklaringen, i sig selv strider imod Unterpertinger-princippet og dermed ipso facto mod EMRK art. 6, stk. 3, litra d), men det er forkert. Er der andre beviser af vægt i sagen, strider det ikke imod princippet at lade den dokumenterede forklaring indgå i grundlaget for en domfældelse, idet fast praksis i EMD, ikke blot Unterpertinger, alene anser det som en krænkelse, hvis en domfældelse hovedsagelig (»pour l’essentiel«, »mainly«) støttes på en forklaring, hvor modafhøring har været umulig. Nogle danske domme synes at gå videre, end EMD kræver.

Jeg vil ikke stikke hånden i hvepsereden og behandle det brændende punkt om anonyme vidner, hvor dansk praksis er helt uafklaret, ligesom EMD’s praksis er usikker.

Det modsatte spørgsmål, den lejlighedsvise afskæring af den anklagedes måske vidtløftige ønsker om selvstændig vidneførsel, kan affærdiges mere kortfattet. EMD har fastslået, at den anklagedes ret i så henseende ikke er ubegrænset, og de få klagesager imod Danmark har ikke medført kritik. Den mest belysende sag er formentlig UfR 1995,838 H, hvor hverken Højesteret eller senere EMD – som afviste klagen den 2. februar 1999 – anså det for en krænkelse, at landsretten afslog at udsætte domsforhandlingen for at opspore otte af forsvaret ønskede vidner i Bosnien-Hercegovina. Mest underholdende er sagen om de 804 (!) vidner, som både Københavns Byret og Østre Landsret nægtede anklagede at føre i en større bedragerisag – efter sammenhængen og tidspunktet, 1982, synes det at have været en udløber af Hauschildt-sagen.23

Sammenfattende er det min opfattelse, at Unterpertinger-princippet ikke frembyder praktiske problemer af betydning i dansk praksis.

4. Videooptagelser af vidneforklaringer, særlig af børn i sædelighedssager

En vigtig undergruppe af sagerne indeholdende spørgsmålet om forsvarerens adgang til modafhøring er sager om videooptagelser af vidneforklaringer, i praksis udelukkende om afhøring af børn, hyppigst som forurettede i sædelighedssager. De springende punkter var dels tilstedeværelse af en for den mistænkte eller sigtede beskikket advokat og omfanget af advokatens beføjelser, dels mistænktes eller sigtedes egen adgang til at overvære afhøringen direkte, ikke i selve afhøringslokalet, men i et sideværelse sammen med den beskikkede forsvarer og mulighed for at iagttage det af en politimand afhørte barn gennem en monitor. Længe var spørgsmålet reguleret alene gennem retspraksis, som med hjemmel i Rpl. § 877, stk. 3, anerkendte ordningen under visse forudsætninger, herunder to omstridte kendelser fra Højesteret af 16. marts 2000, den ene trykt som UfR 2000,1326 H,24 som gav den mistænkte ret til tilstedeværelse i monitorrummet. Først i 2003 er gennemført en længe tiltrængt lovregulering25 af området, hvorved 1o forsvarerbeskikkelse er gjort obligatorisk i alle sager, hvor politiets afhøring af et barn til et videoapparat kan formodes at ville finde anvendelse som bevis under domsforhandlingen, Rpl. § 731 a, 2o forsvarerens tilstedeværelse under videoafhøringen er gjort obligatorisk, Rpl. § 745 a, stk. 1, 3o den mistænkte eller sigtede selv er udelukket fra tilstedeværelse, men med ret til snarest muligt gennemsyn af optagelsen og adgang til at begære genafhøring, Rpl. § 745 a, stk. 2, og 4o udtrykkelig adgang til dokumentation af afhøringen, Rpl. § 877 a.

Det er ikke meningen at genåbne debatten om det omstridte punkt 3o, udelukkelsen af den mistænkte eller sigtede – det er ingen hemmelighed, at jeg ved flere lejligheder26 har udtalt mig kritisk om højesteretskendelserne af 16. marts 2000 – men alene at omtale det menneskeretlige aspekt. Udelukkelse af den mistænkte skaber ikke menneskeretlige problemer, idet EMRK som ovenfor nævnt alene kræver modafhøringsmulighed for forsvareren; den ved kendelserne af 16. marts 2000 etablerede retstilstand var da også enestående i hvert fald i Norden.27 Derimod kan begrænsningen af adgangen til modafhøring for forsvareren, som er udelukket fra at stille direkte spørgsmål til barnet og er henvist til at stille supplerende spørgsmål gennem den afhørende politimand, rejse menneskeretlige spørgsmål. De europæiske menneskerettighedsorganer har to gange i klager over svenske afgørelser taget stilling til spørgsmålet.

I Lindqvist-sagen28 forelå fire videoafhøringer af det forurettede barn, uden at forsvareren eller den mistænkte havde været til stede; forsvareren, som løbende havde fået udskrifter af afhøringerne, anmodede først under ankebehandlingen af straffesagen, hvor den mistænkte var blevet dømt, om genafhøring af barnet, hvilket afsloges. Der var andre beviser i sagen. Den europæiske Kommission for Menneskerettigheder, EMK, afviste klagen først og fremmest ud fra en afvejning mellem hensynet til den mistænkte og til barnet og anførte bl.a., at forsvareren kunne have fremsat begæring om genafhøring langt tidligere.

I S.N.-sagen29 var barnet afhørt første gang, inden forsvarer var beskikket. Den senere beskikkede forsvarer anmodede om genafhøring, men acquiescerede ved ikke selv at være til stede ved denne afhøring, som i øvrigt kun optoges på lydbånd. Forsvareren anmodede ikke om yderligere afhøringer. EMD fandt, omend med en dissens af to dommere (af syv), at der ikke forelå krænkelse af konventionen.

Jeg vil ikke udelukke, at den sidstnævnte sag kom meget tæt på en krænkelse,30 men jeg er aldeles sikker på, at den nye danske ordning med obligatorisk forsvarerbeskikkelse inden afhøringen og obligatorisk tilstedeværelse af forsvareren ved afhøringen overholder kravene i EMRK. Lidt drilsk kan jeg tilføje, at når man betænker, hvor mange gange det er udtalt i den danske debat, at afskæringen af forsvarerens adgang til direkte modafhøring er på kanten af EMRK’s krav, er det mærkeligt, at ingen forsvarer har indklaget Danmark for EMD i en sådan sag.

5. Sagsbehandlingstiden

I de senere år synes opmærksomheden at have flyttet sig fra kravet om en upartisk domstol, Hauschildt, og adgangen til (mod)afhøring af vidner, Unterpertinger, til kravet om rettergang inden en rimelig frist (»dans un délai raisonnable«, »within a reasonable time«), art. 6, stk. 1. Som ved Unterpertinger-princippet kunne man sige, at de danske strafferetter meget vel af sig selv kunne have nået en rimelig praksis, hvor der særlig ved strafudmålingen toges hensyn til, om sagsbehandlingstiden har været uacceptabelt lang, men at EMRK og praksis i EMD (og EMK) har skærpet danske domstoles (og anklagemyndighedens) opmærksomhed over for spørgsmålet og således har været til nytte for retsudviklingen. Jeg vil kun berøre enkelte hovedpunkter og afgørelser og ellers henvise til den udførlige omtale i teorien, herunder kommentaren til EMRK.31

Om sagens varighed har været »rimelig«, må afhænge af sagens karakter og kompleksitet, utvivlsomt også alvoren af den påsigtede overtrædelse. Den bedst belysende sag er efter min opfattelse UfR 1998,1752 Ø, den store sag om Nordisk Fjer, hvor tre ledende ansatte i koncernen idømtes lange frihedsstraffe for groft bedrageri og tre revisorer dagbøder (den ene dog med strafbortfald) for groft uagtsomme forhold. Fra sigtelse til endelig dom hengik 7 år 7 måneder. Landsretten anførte, at sagsbehandlingstiden i en sag af så ekstraordinært omfang og betydelig konpleksitet ikke i sig selv var en krænkelse af EMRK art. 6, stk. 1. Efter en samlet bedømmelse, som også omfattede det af enhver praktiker hadede begreb »døde perioder« – læs: berammelsesbesvær, her særlig i ankeinstansen, hvor der hengik 1 år 2 måneder fra sagens indbringelse til domsforhandlingens begyndelse – fandtes sagsbehandlingstiden ikke at udgøre en krænkelse i forhold til de hovedtiltalte,32 som fik den passende straf uden reduktion, men derimod i forhold til revisorerne, for hvem straffene formildedes i forhold til det ved omgående pådømmelse forventede niveau. Statskassen kom til at udrede hoveddelen af sagsomkostningerne for de tre hovedtiltalte og samtlige omkostninger for revisorerne. En velafvejet dom, som også kan stemme til forsigtighed ved afgørelser om, hvorvidt en større økonomisk straffesag med mange sigtede bør forenes i medfør af Rpl. § 705, eller om de formodet mindst skyldige bør udskilles til en særskilt sag.

Praksis viser med sikkerhed, at (for) lang sagsbehandlingstid hverken kan medføre frifindelse, jfr. UfR 1997,803 V, en fiskerisag, eller afvisning, jfr. UfR 1997,1292 Ø, betydelige afgiftsunddragelser ved automobilhandel og sagsbehandlingstid på 10 år. Jeg er i så henseende uenig med Werlauff,33 som – måske kun de lege ferenda – slår til lyd for afvisning i ekstreme tilfælde. Derimod er der en righoldig praksis om strafnedsættelse. Mest belysende i så henseende forekommer mig UfR 1999,342 Ø om advokatunderslæb på 700.000 kr. og en sagsbehandlingstid på 5 år 5 måneder, hvilket delvis skyldtes tiltaltes egne forhold. Hverken byret eller landsret fandt art. 6 krænket, men byretten gjorde straffen på 2 år betinget under udtrykkelig henvisning til sagsbehandlingstiden, medens landsretten med udgangspunkt i en »korrekt udmålt straf« på 1½ år reducerede straffen til 1 år under henvisning til sagsbehandlingstiden og tiltaltes medvirken til opklaringen, men gjorde denne straf ubetinget. En senere klage til EMD er den 18. september 2001 antaget til realitetsbehandling. Sagen viser, at sagsbehandlingstiden udmærket kan medføre en mildere strafudmåling, også uden konventionskrænkelse. Hvis straffen nedsættes under hensyn til sagsbehandlingstiden, bør dette siges udtrykkeligt i dommen, uanset om konventionskrænkelse antages eller ej, da chancen for, at klagen afvises af EMD under henvisning til, at der ikke længere er noget offer, hermed forøges kraftigt. Dobbelt kompensation, hvorved den anklagede både får rabat ved strafudmålingen i Danmark og medhold i EMD, bør søges afværget. Endelig bør både anklagemyndigheden og dommeren redegøre omhyggeligt for sagsbehandlingen på dens forskellige stadier, hvilket særlig vil komme Danmark til gode under en klagesag for EMD, hvis en væsentlig del af forsinkelsen skyldes den anklagede eller hans forsvarers forhold.

Det sidste aspekt, jeg vil inddrage i dette afsnit, er det kildne spørgsmål, at enkelte stærkt efterspurgte forsvarere beskikkes i så mange sager, at de ikke er i stand til at møde i nye sager inden for en rimelig tid. Her opstår en uundgåelig kollision mellem den anklagedes ret til frit forsvarervalg, hvilket også er en konventionsbeskyttet rettighed, EMRK art. 6, stk. 3, litra c), og det generelle krav om sagens behandling inden for en rimelig tid. Særlig, hvis (de) medtiltalte skal vente på, at en enkelt forsvarer ikke foreløbig har tid til at møde, og ganske særlig hvis medtiltalte af denne grund må tåle en længere varetægtsfængsling, taler det med styrke for, at retten om nødvendigt skærer igennem og nægter at beskikke den ønskede forsvarer eller tilbagekalder beskikkelsen, som det skete i UfR 2000,1912 Ø (stadfæstet af Den særlige Klageret). Men selv hvis der ikke er et hensyn til medtiltalte, er det min opfattelse, at hensynet til retsplejen kan tvinge til det samme resultat, f.eks. bør en forurettet i en voldtægtssag eller alvorlig voldssag ikke skulle vente i ubestemt lang tid på sagens fremme. Jeg henviser endelig til det generelle hjertesuk i UfR 2000,1286 Ø.

Og til allersidst: Det er ikke et gyldigt forsvar over for EMD, at denne domstol ofte kan være længere tid om at behandle en klage over lang sagsbehandlingstid end varigheden af den påklagede sag.34

6. Udlændinge

To spørgsmål trænger sig på, det ene lille, men generende, det andet stort og ofte forfærdelig belastende.

Det lille spørgsmål er tolkning. Der er ikke tvivl om, at personer, som ikke forstår rettens sprog, har krav på vederlagsfri tolkning. Man kan undre sig over, at »vederlagsfri« i EMRK art. 6, stk. 3, litra e) efter EMD’s praksis35 udelukker, at tolkeudgifter senere afkræves den domfældte, medens den tilsvarende regel om beskikkelse af forsvarer »uden betaling« efter art. 6, stk. 3, litra c), ikke udelukker sådan senere afkrævning hos den domfældte36 – EMRK’s tekst er dog identisk i begge bestemmelser, »gratuitement«, »free« – men EMD’s retsopfattelse har ligget fast i mange år.

Omfanget af tolkning har været fremme i nogle ærgerlige sager. I UfR 1997,1488 V var en udlænding med 7-8 års ophold i Danmark blevet idømt fængsel i 3 år 11 måneder for overtrædelse af Strfl. § 191 uden tolk i byretten, og efter det indtryk, han gjorde i landsretten, og den nu under anvendelse af tolk afgivne forklaring fandt landsretten, at der burde have været tolk i byretten, hvorfor dommen blev ophævet. Efter straffens længde var resultatet nok uundgåeligt, selvom jeg ikke kan befri mig for en snigende fornemmelse af, at tiltalte gjorde sit handicap mere alvorligt, jo længere sagen skred frem – efter mange år er det min erfaring, at ikke så få udlændinge klarer sig fint på dansk i det daglige liv og måske også over for politiet, men taber mælet i retten. Derimod finder jeg UfR 1996,1488 V, som ophævede en dom om fængsel i 30 dage i en sag mod tre tiltalte fra Kosovo om overtrædelse af udlændingelovens § 59, stk. 3, fordi albansk telefontolk blev anvendt, lidet rimelig, særlig fordi en tolk i et andet sprog, nemlig serbokroatisk, faktisk var til stede, men fravalgtes af de tiltalte. Jeg har i en færdselssag, hvor en jugoslavisk tiltalt trods næsten tredive års ophold i riget viste sig at forstå dansk så dårligt, at det blev nødvendigt at rette henvendelse til en serbokroatisk tolk, af hensyn til de øvrige fremmødte, der ikke burde sendes hjem og tilsiges på ny i denne mindre sag, besluttet at nøjes med en telefontolk; sagen ankedes ikke. Med den lille uenighed om telefontolk eller fremmødt tolk in mente er det moralen af disse sager, at man hellere skal tilkalde tolk en gang for meget end for lidt.

Mere usikkert er det, i hvilket omfang tiltalte eller andre har krav på oversættelse af sagens akter. Efter Kamasinski-dommen37 af 19. december 1989 synes det, som om der er krav på skriftlig oversættelse af anklageskriftet, hvilket også fast respekteres i dansk praksis, men næppe om oversættelse af andre dokumenter. Man behøvede ikke EMRK for at beslutte i UfR 1984,137 V, at en engelsk undersåt ikke kunne anholdes som udeblevet til et retsmøde, hvor forkyndelsen var sket på dansk, som han ikke forstod.

Det store spørgsmål om udlændinge er udvisning i straffedom. Som følge af stadige skærpelser i Udlændingelovens udvisningsregler opstår spørgsmålet nu i langt flere tilfælde end før. Særlig fra 1999 og senere har der været en betydelig retspraksis, særlig i Højesteret, hvor de begåede forbrydelser og straffens alvor altid skulle afvejes med hensynene i Udlændingelovens § 26, men ikke sjældent også med EMRK art. 8, respekt for privatliv og familie. Pladshensyn forbyder omtale af samtlige domme – kommentaren til EMRK nævner, ikke udtømmende, 15 sager, hvor udvisning ikke fandtes i strid med art. 8, og 13, hvor udvisning nægtedes under henvisning til art. 838 – så jeg nøjes med én dom hver vej. Udvisning blev resultatet i UfR 2000,546 H, hvor en 35-årig chilener med 21 års ophold, hvoraf samlet 6 år strafafsoning, nu udvistes efter en yderligere dom på fængsel i 5 måneder for overtrædelse af lov om euforiserende stoffer; der var en vis, ikke betydelig tilknytning til hjemlandet. Resultatet var på vippen, og stemmetallet var 3-2. Omvendt undgik i sagen UfR 2000,826 H en somali med 8 års ophold i riget udvisning efter en dom på fængsel i 60 dage for alvorlig vold; byret og landsret havde udvist, og stemmetallet i Højesteret var 4-1.

Efter den forsigtige retspraksis vil der ofte ske frifindelse for udvisning i mindre sager, når den dømte har opholdt sig her nogle år, men ved alvorlige forbrydelser, hvor udvisning dekreteres trods mangeårigt ophold, kan Danmark risikere klage til EMD og statuering af krænkelse af konventionen. Dette var således tilfældet i sagen Amrollahi, afgjort den 11. juli 2002: En iraner var i 1997 ved retskraftig byretsdom efter 8 års ophold blevet idømt 3 års fængsel og udvisning for handel med heroin. Det afgørende argument for EMD var, at han var gift med en dansk kvinde, med hvem han havde to børn, ligesom hun havde et særbarn boende, og at det ville være umuligt eller næsten umuligt at fortsætte familielivet i Iran.39

Netop hensynet til en dansk ægtefælle har været afgørende i en sag40 fra Hillerød kriminalret, som nu verserer på tredje år: En mand fra Tanzania mødte 1990-91 i hjemlandet en dansk lærerinde, blev gift med hende og flyttede 1995 til Danmark; 1996, 2000 og 2003 fik parret i alt tre børn. 2001 blev han efter lidt over 5 års ophold idømt fængsel i 4 år for indsmugling af og handel med heroin; i Hillerød kriminalret frifandtes han for udvisning, men ved Østre Landsrets dom med stemmerne 4-2 udvist for bestandig. Senere indbragte han sagen for retten i medfør af Udlændingelovens § 50; jeg udtalte, at selv de mest byrdefulde forhold for domfældte i hjemlandet ikke kunne begrunde ophævelse af udvisningen, men at de nærmest ødelæggende konsekvenser af udvisningen for den danske ægtefælle, som ikke ville have mulighed for at følge med til Tanzania, måtte føre til ophævelse af udvisningen; figenbladet for at antage ændrede forhold var det tredje barn i det igennem flere år bestående, aldrig afbrudte ægteskab. Østre Landsret, som karakteriserede sagen som et grænsetilfælde, stadfæstede dels under hensyn til hustruens »meget loyale og overbevisende fastholdelse af ægteskabet«, dels fordi familien med god grund ikke kunne følge domfældte til Tanzania. Højesteret stadfæstede med stemmerne 3-2 under fremhævelse af, at fortsættelse af familielivet i Tanzania måtte anses for reelt udelukket.

Hensynet til en herboende dansk ægtefælle og dennes manglende mulighed for at følge med til hjemlandet kan således være det lod, som vejer tungest i en proportionalitetsvurdering efter EMRK art. 8.

7. Ytringsfrihed

Da denne artikel handler om menneskerettighederne i kriminaldommerens hverdag, ser jeg bort fra de private injuriesager, som jo hører hjemme i den borgerlige retspleje.

Bortset fra Hauschildt-dommen har ingen anden mod Danmark rettet dom chokeret så meget som EMD’s dom af 23. september 1994 i »Grønjakke-sagen«, hvor dommen UfR 1989,399 H over to journalister fra Danmarks Radio for medvirken til overtrædelse af Strfl. § 266 b ansås som en krænkelse af EMRK art. 10, omend under kraftig dissens (stemmetal 12-7)41 – NB: de egentlige overtrædere, »grønjakkerne«, havde ikke indbragt deres sag for EMD, som givetvis ikke ville have kritiseret denne del af dommen. Den afgørende del af EMD’s dom var henvisningen til nødvendigheden af, at journalister som offentlighedens »vagthund« kan viderebringe nyheder af væsentlig interesse; i den foreliggende sag overtrådte journalisterne ikke selv loven, men viderebragte blot de strabare udtalelser, og hvordan de bedst ville gøre det, måtte pressen selv afgøre.

Senere sager har under afvejning mellem art. 10 og en i øvrigt begået overtrædelse tillagt hensynet til ytringsfriheden en meget betydelig vægt, måske mest den straks efter dommen i Strasbourg afgjorte sag UfR 1994,988 H, sagen om opgravningen af ministerens have, hvor en journalist selv var gået ind i haven sammen med en fotograf og lydtekniker, hvorunder hun havde lavet et fjernsynsindslag og herunder interviewet nogle af de allerede i haven værende (øvrige) indtrængende. Hun dømtes i byret og landsret for husfredskrænkelse, men frifandtes i Højesteret, som henviste til den offentlige interesse og den beskedne begåede overtrædelse.

Jeg indrømmer gerne, at jeg ikke har synderlig sympati for disse afgørelser, og at der i øvrigt er den gradsforskel, at den tiltalte i UfR 1994,988 H selv begik en omend måske lille overtrædelse, medens tiltalte i Grønjakke-sagen kun viderebragte andres overtrædelse,42 men der er ikke tvivl om, at det juridiske klima er ændret til gunst for ytringsfriheden, måske mest, når den handlende er journalist, medens private, f.eks. i sager om overtrædelse af Strfl. § 266 b, ikke synes at nyde et tilsvarende privilegium.

Selv har jeg haft en ganske intrikat sag om aktiv journalistik, hvor en bagatelagtig overtrædelse ved afvejning med EMRK art. 10 blev straffri:43 En fjernsynsjournalist, som havde hørt rygter om massive overtrædelser af Luftfartsloven ved nødtørftigt camouflerede ulovlige erhvervsmæssige flyvninger mellem Allerød flyveplads og Anholt, satte sig i forbindelse med en pilot og deltog i en sådan rejse, som han betalte for, hvorunder han selv var forsynet med »skjult kamera«, således at han efterfølgende kunne afsløre de formentlig ulovlige handlinger i programmet »Absolut fredag«. Som resultat tiltaltes flyveren for ulovlig erhvervsmæssig flyvning og journalisten for tilskyndelse hertil. Begge tiltalte havde valgte forsvarere, så sagen toges uhyre alvorligt. Jeg havde ikke større vanskeligheder ved at skære igennem flyverens meget tynde forsvar om »vennetjenester« eller »fælles formål med deling af udgifter«; mere problematisk var det, at der så godt som aldrig rejstes tiltale for sådanne forhold, men her fandt jeg det godtgjort, at dette alene skyldtes bevismæssige vanskeligheder og ikke forskelsbehandling, hvorefter jeg ikke havde skrupler ved at idømme en bøde. Over for journalisten betegnede jeg forholdet som strafbar tilskyndelse, jfr. Strfl. § 23, og tilsidesatte et anbringende om »materiel atypicitet«, hvorefter forsættet om at afsløre en overtrædelse i sig selv skulle udelukke handlingens strafbarhed. Derimod fandt jeg ved en afvejning i medfør af EMRK art. 10, stk. 2, mellem ytringsfriheden og samfundets åbenbare interesse i, at journalister under udførelsen af deres arbejde ikke begår strafbare handlinger, og med særlig henvisning til, at medtiltalte formentlig ville have foretaget flyvningen også uden journalistens tilskyndelse, at journalistens handling, som var udført med det formål at skildre det passerede for offentligheden, ikke havde været uberettiget, hvorefter jeg frifandt. Jeg tilføjede mundtligt, at hvis journalisten havde anstiftet overtrædelsen, således at denne uden journalistens handling ikke ville være begået, ville jeg have straffet begge.

EMRK har unægtelig ikke gjort livet som kriminaldommer i Hillerød lettere!

Alt er dog ikke tilladt. En husfredskrænkelse, som kun består i at gå fra fortovet ind i en have, hvor strafferammen kun er fængsel i 6 måneder, og hvor den i underinstanserne idømte konkrete straf var 5 dagbøder à 100 kr., er tålt, men en journalists anvendelse af en privat straffeattest, forfalsket ved udeladelse af to af hans fire navne – en lille, men vital ændring, idet de udeladte navne gjorde ham kendt og formentlig ville have medført, at adressaten, et forsikringsselskab, hvor han søgte ansættelse for at afsløre dets forretningsmetoder, ville have undladt at indlade sig med ham – resulterede efter grundig afvejning mellem overtrædelsen og det ubetvivlede journalistiske formål i fældende dom for dokumentfalsk, UfR 2001,723 Ø, dog kun med 20 dagbøder à 100 kr. under citering af Strfl. § 172 stk. 2. Jeg er ganske enig. Forfalskning af en offentlig attest er en for alvorlig overtrædelse til at kunne bruges som våben til et journalistisk formål.

Vi har ikke set den sidste sag om den vanskelige afvejning efter art. 10, stk. 2, i realiteten den samme som efter art. 8 i udvisningssagerne. Straffedommeren skal hver gang ikke blot konstatere, at handlingen tjener eller er et udslag af ytringsfriheden, og at statsmagtens altså anklagemyndighedens indgreb er »foreskrevet ved dom« og har til formål at sikre »offentlig sikkerhed« og/eller at »forebygge uorden eller  forbrydelse« – begge dele giver normalt sig selv – men også, at indgrebet er »nødvendigt«, hvilket atter vil sige, at indgrebet først er legitimeret efter en proportionalitetsvurdering. Det kan konkret være en uhyre vanskelig afgørelse, men ikke væsensforskellig fra den afvejning, straffedommeren altid skal foretage, inden han beslutter at anvende et tvangsmiddel, især varetægtsfængsling, jfr. Rpl. § 762, stk. 3. Teorien taler stadig om, at staten har en skønsmargen, men efter »Grønjakke«-dommen synes denne margen at være næsten forsvindende i sager efter art. 10.

8. Afsluttende bemærkninger

Jeg er ved vejs ende. Da dette er en retrospektiv jubilæumsartikel, har jeg koncentreret mig om de områder – Hauschildt, Unterpertinger, sagsbehandlingstid, udlændinge, ytringsfrihed – hvor praksis i danske strafferetter er blevet særlig påvirket af EMRK, men ikke de spørgsmål, som først for nylig har vist sig i horisonten. Derimod tror jeg at kunne forudsige, at forfatteren til den næste jubilæumsartikel i år 2014 eller 2019 vil komme til at skrive en hel del om forbuddet mod selvinkriminering og om spørgsmål om udelukkelse af beviser, hvor bevisfremskaffelsen kan siges at være behæftet ved mangler – jeg undgår med vilje den værdiladede, ofte vildledende betegnelse »ulovlige beviser«. På begge områder, særlig det første, er der vigtig nyere praksis i EMD, men de har endnu ikke givet så entydige nedslag i dansk praksis, at jeg vil behandle dem i denne allerede lovligt lange artikel. Jeg vil blot nævne, at retssikkerhedskommissionens nylige betænkning44 i et lovforslag om retssikkerhed ved forvaltningens anvendelse af tvangsmidler og oplysningspligter foreslår, at visse beviser, som efter sammenhængen godt kan være lovligt tilvejebragte beviser, kan udelukkes som bevis i straffesager, »hvis retten finder det retssikkerhedsmæssigt betænkeligt« (forslagets § 11). Et vægtigt mindretal bestående af domstolenes, anklagemyndighedens og politiets repræsentanter i udvalget samt Gorm Toftegaard Nielsen har dog vendt sig imod dette forslag, og denne bestemmelse medtoges ikke i det af justitsministeren senere fremsatte lovforslag.45

Menneskerettighederne, hvilket i praksis vil sige EMRK – de øvrige konventioner har ingen betydning i strafferetternes dagligliv – har fået en stadig større betydning for os. På et praktisk punkt må det stemme sindet til alvorlig eftertanke: De relevante afgørelser bliver stadig flere; denne retskilde er ved at blive et vandfald, som vi forliser i uden yderlig påpasselig navigation. Før var det ikke uoverkommeligt selv for en praktiker at vinde overblik over EMD’s praksis på et afgrænset væsentligt område. I 1992 analyserede jeg i en større artikel46 praksis om Unterpertinger-princippet ved nøje gennemgang af 10 domme fra EMD, 2 norske domme og enkelte danske paralleltilfælde, og jeg tror, at jeg fik det hele med, men da Marianne Holdgaard Bukh greb stafetten i 1998, var en hel bog nødvendig, og praksis vokser stadig.

Har EMRK’s sejrrige indtog i de danske strafferetters retssale været en forbedring? På det i praksis vel stadig største område om indirekte bevisførelse, Unterpertinger, har de nye tænkemåder formentlig betydet en bedre og mere gennemtænkt praksis end før, men på de andre områder er jeg kættersk nok til at mere, at en tilfredsstillende retsudvikling godt kunne være gennemført uden inddragelse af den europæiske dimension, og med hensyn til upartiskhed og inhabilitet er jeg fortsat af den opfattelse, at Hauschildt er en rigtig dårlig dom og har haft ødelæggende indflydelse på dansk ret. Jeg er blevet kaldt »minimalist«47 i min opfattelse af menneskerettighedskonventionernes krav til dansk ret, og jeg afviser ikke etiketten. Snarere vil jeg tilslutte mig Gorm Toftegaard Nielsens skepsis over for, hvad han har kaldt domstolsbegejstringen og særlig tendensen til at anse EMRK og (især) EMD’s praksis som den alt overskyggende retskilde, jfr. hans provokerende spørgsmål, om Højesteret er mest loyal over for en række udenlandske dommere i Strasbourg eller den danske lovgiver.48

Men når dette er sagt, er der ingen tvivl om, at det praktiske retslivs loyalitet og respekt over for dommerne i Strasbourg er éntydigt stor, og ingen dansk straffedommer vil kunne virke uden nøje kendskab til disse afgørende retskilder. Og til løsning af disse opgaver kan man ikke noksom være taknemmelig for den hjælp, kommentatorerne giver os ved at fremdrage de vægtigste afgørelser af vildnisset, og her indtager »EU-ret & Menneskeret« en fornem plads både ved de stadige periodiske oversigter og de årlige oversigtsartikler. Jeg er derfor glad for at kunne gratulere til dette første, men utvivlsomt ikke sidste jubilæum!

Noter

1.    I: Garde, Koktvedgaard & Engel (red.): Mindeværdige retssager, p. 195 ff.

2.    Hillerød kriminalrets dom af 19. juni 1989, PS nr. 236/1988.

3.    Serie A-110, en sag mod Østrig.

4.    Juristen 1989, p. 48 ff.

5.    NTfK 1989, p. 141 ff. I skrivende stund var Hauschildt-dommen ikke afgjort ved EMD, men ved mødets afholdelse i Stockholm 14. juni 1989, hvor jeg deltog, var alle på det rene med, at EMD ville få en meget mere indgribende betydning i 1990’erne end i 1980’erne, jfr. Garde: Dansk Kriminalistforening 1899-1999, 1999 (særnummer af NTfK), p. 190.

6.    Anklagemyndighedens Årsberetning 1989, p. 7 ff.

7.    Menneskerettighedskonventionerne og de nordiske retsplejeordninger. Forhandlingerne på Det. 32. nordiske Juristmøde i Reykjavík 1990, I, p. 11.

8.    Op. cit., II, p. 72 ff., »... først nu har en modig kvinde vovet at sige med rene ord, hvad mange – i hvert fald jeg – har tænkt, men næsten ingen råbt ud på Torvet, nemlig at Hauschildt-dommen er en rigtig dårlig dom«.

9.    Lov nr. 403 af 13. juni 1990.

10.  Inhabilitet i sidste øjeblik. UfR 1996 B, p. 103 ff.

11.  Inhabilitet i dansk retspleje (ph.d.afh.), 2001, p. 274 ff.

12.  Lov nr. 428 af 31. maj 2000.

13.  Inhabilitet i sager med flere mistænkte – et skinproblem? UfR 1991 B, p. 300 f.

14.  Dommeres inhabilitet. UfR 1998 B, p. 351 ff. (p. 358).

15.  Garde: Inhabilitet er ikke ubegrænset. Fuldmægtigen 1998, p. 143 f.

16.  Op. cit. (note 14), p. 356. Se også Eva Smith: Inhabilitetshysteriet. UfR 1998 B, p. 375 ff.

17.  Knud Knudsen i Kommenteret Retsplejelov I, 6. udg. 2000, p. 116.

18.  Bemærkninger til lovforslag L. A. 1989-40002-63 p. 8, pkt. 2.6 og Gomard: Civilprocessen, 3. udg., 1990, p. 127. Den første kritik imod reglen rejstes af Bisgaard: Hvor inhabil kan man være?, Fuldmægtigen 1992, p. 117 ff.

19.  Fuldmægtigreglen. UfR 1997 B, p. 223 ff.

20.  I samme retning som sagen fra 2001 en afgørelse i TfR 2002,348 Ø, hvor det principielle spørgsmål ikke ses rejst.

21.  Lorenzen m.fl.: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer (art. 1-10), 2. udg., 2003, p. 359, med henvisning til litt., særlig Marianne Holdgaard Bukh: Modafhøring af vidner, p. 85-240, som ligeledes antager grundlæggende overensstemmelse mellem konventionens krav og dansk ret.

22.  Gammeltoft-Hansen i Kommenteret Retsplejelov III, 6. udg. 2000, p. 79, »... må ... antages, at adgangen til at påhøre medsigtedes forklaringer jævnligt vil blive afskåret ...«.

23.  Eva Smith: Straffeproces, 5. udg., 2003, p. 47.

24.  Den udførlige note til denne kendelse opregner stort set hele den omfattende debat og tidligere praksis.

25.  Lov nr. 228 af 2. april 2003 på grundlag af betænkning nr. 1420/2002 om gennemførelse af straffesager om seksuelt misbrug af børn.

26.  F.eks. Forurettede set fra dommersædet – nogle afvejningsspørgsmål, i: Beth Grothe Nielsen (red.): Kriminalitetens ofre og straffesystemet, 2000, p. 108 ff. (p. 118 ff.).

27.  Betænkning nr. 1420/2002 p. 115.

28.  EMK 26304/95, afgørelse af 22. oktober 1997, omtalt i betænkning nr. 1420/2002 p. 78 ff. og fyldigst i Holdgaard Bukh, op.cit. (note 21), p. 295 ff.

29.  Klage nr. 34209/96, dom af 2. juli 2002, omtalt i EU-ret & Menneskeret 5/2002 p. 229 ff.

30.  Således nærmest Jonas Christoffersen i EU-ret & Menneskeret 3/2003 p. 106 f.

31.  Lorenzen m.fl., op.cit. (note 21), p. 259 ff., dansk praksis omtalt p. 279 f., jfr. endvidere Jørgen Jochimsen: Strafnedsættelse og lang sagsbehandlingstid. TfK 6/2003, p. 408 ff.

32.  En klage fra en af disse hovedtiltalte til EMD om sagens varighed er afvist som åbenbart ugrundet, dom af 7. marts 2002, klage nr. 49126/99.

33.  Op.cit. (note 1) v. p. 201.

34.  Olaf Kieschke: Die Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und ihre Auswirkungen auf das deutsche Strafverfahrensrecht, Berlin, 2003, nævner p. 50 i note 52, at EMD i 1998 i en klage mod Svejts antog, at en sagsbehandlingstid på 42 måneder udgjorde en krænkelse af EMRK – sagen varede 46 måneder i EMD selv!

35.  Serie A-27 og A-73, Luedicke m.fl., henholdsvis Öztürk, begge mod Tyskland. Sagerne er grundigt gennemgåede hos Kieschke, op.cit. (note 34).

36.  Serie A-237 B, Croissant mod Tyskland.

37.  Serie A-168, en sag mod Østrig.

38.  Lorenzen m.fl., op.cit. (note 21), p. 417. Fyldig oversigt af Lars Stevnsborg i Anklagemyndighedens Årsberetning 1998-1999, bd. 3, suppleret i årg. 2000, p. 82 ff.

39.  Klage nr. 56811/00, omtalt i EU-ret & Menneskeret 5/2002 p. 232 ff. og af Jonas Christoffersen, EU-ret & Menneskeret 3/2003 p. 108 f. I 1998 havde retten nægtet at omgøre udvisningsdommen i medfør af Udlændingelovens § 50, og i 2000 fastslog Højesteret, at der kun er adgang til efterfølgende domstolsprøvelse én gang, UfR 2000,2406 H.

40.  Hillerød kriminalrets dom af 21, februar 2001, S.S. 502/00. Østre Landsrets dom af 2. maj 2001, 20. afd. a.s. S-0866-01. Tredieinstansbevilling nægtet. Hillerød kriminalrets kendelse af 14. april 2003. Østre Landsrets kendelse af 4. juni 2003, 18. afd. kære S-1450-03. Højesterets kendelse af 28. januar 2004, sag 302/2003.

41.  Serie A-298, Jersild. Om sagen Tyge Lehmann: »Grønjakke-sagen«, i: Garde, Koktvedgaard & Engel (red.): Mindeværdige retssager, p. 239 ff.

42.  Påpeget af Eva Smith i UfR 1995 B, p. 145 ff.

43.  Hillerød kriminalrets dom af 1. juni 2001, SS nr. 197/2001.

44.  Betænkning nr. 1428/2003, særlig p. 153 ff.

45.  Lovforslag L 96/2003-04 p. 38 ff. Spørgsmålet vil muligt blive overvejet påny efter 2006.

46.  Fra Unterpertinger til Asch. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis om bevisførelse i straffesager. Juristen 1992, p. 341 ff.

47.  Per Ole Träskman i en anmeldelse i NTfK 2000, p. 358 ff. (p. 361).

48.  Domstolene som den tredje statsmagt. I: Gorm Toftegaard Nielsen (red.): Parlamentarismen – Hvem tog magten? 2001, p. 147 ff. (p. 175).