Om ulovlige beviser og menneskerettigheder (2.2003 side 61)


Jon Fridrik Kjølbro, Konsulent, Justitsministeriet

 

Artiklen omtaler Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis om anvendelse af ulovligt tilvejebragte beviser i straffesager i lyset af dansk teori og retspraksis.

1. Indledning

I praksis kan der opstå spørgsmål om, hvorvidt et bevis, som anklagemyndigheden ønsker anvendt til ugunst for den tiltalte, kan anvendes under straffesagen. Forsvarets indsigelse kan vedrøre omstændighederne omkring bevisets tilvejebringelse, nemlig at der er tale om et såkaldt »ulovligt tilvejebragt bevis«.

Artiklen indeholder en summarisk omtale af dansk teori og retspraksis om anvendelse af ulovligt tilvejebragte beviser, jf. nedenfor pkt. 2. Artiklen indeholder herefter en mere udførlig omtale af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis om anvendelse af ulovligt tilvejebragte beviser, jf. nedenfor pkt. 3. Artiklen indeholder endelig en vurdering af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis i forhold til dansk teori og retspraksis, jf. nedenfor pkt. 4.

2. Anvendelse af ulovligt tilvejebragte beviser i danske straffesager

2.1. Retsplejeloven indeholder som udgangspunkt ikke regler om, hvilke beviser der kan tillades anvendt i straffesager. Det er således et almindeligt princip inden for retsplejen, at det tilkommer domstolene at afgøre, om et bevis kan føres, og i bekræftende fald hvilken vægt det kan tillægges. Der gælder med andre ord et princip henholdsvis fri bevisførelse og fri bevisbedømmelse.

Princippet om fri bevisbedømmelse fremgår af retsplejelovens § 896, 2. pkt., hvorefter bedømmelsen af bevisernes vægt ikke er bundet ved lovregler. Princippet om fri bevisførelse fremgår derimod ikke udtrykkeligt af retsplejeloven. Retsplejeloven indeholder ikke generelle regler om, hvilke beviser der kan tillades anvendt i straffesager. Dog indeholder retsplejeloven en regulering af, i hvilket omfang såkaldte tilfældighedsfund i forbindelse med indgreb i meddelelseshemmeligheden eller ransagninger kan anvendes som bevis, jf. retsplejelovens §§ 789 og 800.

I praksis kan der opstå spørgsmål om, hvorvidt et bevis, som anklagemyndigheden ønsker at anvende til ugunst for den tiltalte, kan tillades anvendt. Forsvarets indsigelse kan vedrøre omstændighederne omkring bevisets tilvejebringelse, herunder at politiet ikke har haft hjemmel til at indhente beviset, at beviset er tilvejebragt ved en strafbar handling, eller at tilvejebringelsen af beviset i det konkrete tilfælde ikke er sket under overholdelse af de relevante materielle og processuelle regler. I sådanne tilfælde tales der ofte om »ulovligt tilvejebragte beviser«. En tvist mellem anklagemyndigheden og forsvaret om, hvorvidt et bevis kan tillades anvendt, må afgøres af retten.

Spørgsmålet om, hvorvidt et bevis kan tillades anvendt, er tæt knyttet til spørgsmålet om, hvilken bevismæssig betydning et bevis skal tillægges. Hvis retten nægter anklagemyndigheden at anvende et bestemt bevis, opstår der i sagens natur ikke spørgsmål om, hvilken bevismæssig betydning det skal tillægges ved sagens afgørelse. Der kan imidlertid tænkes tilfælde, hvor retten for så vidt tillader beviset anvendt, men hvor retten på grund af omstændighederne ved dets tilblivelse tillægger det begrænset bevisværdi.

2.2. Udgangspunktet i dansk ret er hverken, at ulovligt tilvejebragte beviser aldrig kan anvendes, eller at de altid kan anvendes. Udgangspunktet er derimod, at det må bero på en konkret vurdering i hvert enkelt tilfælde, om et ulovligt tilvejebragt bevis kan tillades anvendt.1

På baggrund af praksis er der i den juridiske litteratur opstillet nogle kriterier, som bør indgå ved vurdering af, om et ulovligt tilvejebragt bevis bør tillades anvendt. Hans Gammeltoft-Hansen2 peger på følgende: (1) retsbruddets karakter og grovhed, (2) den påsigtede kriminalitets grovhed, (3) bevisets betydning i sagen, og (4) hvilken interesse der er blevet krænket ved det ulovlige indgreb. Peter Rørdam3 har med visse sproglige nuancer tidligere henvist til de samme kriterier: (1) retsbruddets grovhed, (2) sagens beskaffenhed, (3) bevisets betydning for sagen og (4) hensynet til de individuelle interesser, der vil blive krænket. Eva Smith4 nævner ikke udtrykkeligt spørgsmålet om den krænkede interesse, men peger i øvrigt på de samme kriterier: (1) politiets handlemåde i den konkrete sag (hvor groft et retsbrud), (2) sagens alvor (hvilken kriminalitet og forventet straf) og (3) retsbruddets grovhed.

I en nyere artikel har Peter Rørdam5 opstillet fire vejledende sætninger for, hvornår et ulovligt bevis kan tillades anvendt: (1) beviset skal afvises, hvis reglernes tilsidesættelse rummer en ikke ubetydelig mulighed for, at beviset, hvis det anvendes, vil føre til en materielt urigtig domfældelse, (2) hvis omvendt fejlen har en rent formel karakter i den forstand, at den ikke påvirker bevisets indhold, vil man som udgangspunkt tillade, at beviset bruges, (3) selv rent formelle fejl vil kunne medføre, at beviset tilsidesættes, hvis reglernes ikke-overholdelse skyldes en bevidst eller forsætlig handling fra politiets side, og (4) hvis beviset er blevet tilvejebragt under tilsidesættelse af forbuddet mod selvinkriminering, vil beviset som udgangspunkt blive afvist.

2.3. Det er ikke muligt inden for rammerne af denne artikel – endsige nødvendigt af hensynet til artiklens formål – at foretage en udførlig gennemgang af dansk retspraksis om ulovlige beviser. Til illustration skal imidlertid nævnes nogle eksempler.

Domstolene har i en række sager taget stilling til, om hastighedsmålinger foretaget med policepilot kan anvendes i sager om hastighedsovertrædelser i tilfælde, hvor Rigspolitichefens regler for brug af policepilot ikke har været overholdt i det konkrete tilfælde, jf. bl.a. U 1999. 1923 Ø og U 2000.474 V (om væsentlig overskridelse af den foreskrevne længste kontrolafstand), U 2000.1863 V (om overskridelse af kontrolafstand og manglende udfyldning af kalibreringsskema) og U 2001.2394 V (om manglende kontrol af apparatets funktion). I tilfælde, hvor der som følge af tilsidesættelsen af de relevante forskrifter kan rejses tvivl om, hvorvidt målingen er udtryk for den faktiske hastighed, tilsidesættes målingen. Det vil i praksis føre til frifindelse. Denne praksis harmonerer med de første to sætninger opstillet af Peter Rørdam.

Domstolene har endvidere i en række sager taget stilling til, om videoafhøringer af børn i sager om seksuelt misbrug kunne anvendes som bevis, jf. bl.a. U 2000.1751 H, U 2000.2489 V og U 2001.922 H (hvor tiltalte bl.a. ikke havde lejlighed til at drøfte sagen med forsvareren forud for afhøringen, og hvor tiltalte ikke efterfølgende havde lejlighed til at gennemse afhøringen med henblik på at anmode om genafhøring). Retsplejeloven indeholder ikke udtrykkelige regler om, hvilken fremgangsmåde der skal anvendes ved videoafhøring og hvornår videooptagelser kan anvendes som bevis,6 men der har udviklet sig en praksis for, hvorledes en sådan afhøring skal foregå og hvornår den må anvendes, herunder om den sigtede har ret til at overvære afhøringen af barnet.7 I sådanne sager er videoafhøringen ikke blevet tilladt anvendt som bevis, hvis der er sket tilsidesættelse af retssikkerhedsmæssige hensyn til den tiltalte. Denne praksis harmonerer med de første to sætninger opstillet af Peter Rørdam.

I U 1991.875 V blev en blodprøve ikke tillagt sædvanlig bevisværdi i en sag om spirituskørsel med den virkning, at der skete frifindelse. Blodprøven var efter anmodning af en politiassistent udtaget af dennes hustru, der var sygeplejerske. Retten lagde vægt på, at blodprøven var udtaget af sygeplejersken som privatperson og dermed ikke under lægelig instruktion og ansvar, og at sygeplejersken var tilkaldt af politiassistenten, uden at denne eller dennes overordnede havde rådført sig med kredslægen. På den baggrund fandt retten det betænkeligt at tillægge den udtagne blodprøve sædvanlig vægt som bevis. Der synes ikke at være holdepunkter for at antage, at den anvendte fremgangsmåde konkret medførte, at der kunne rejses tvivl om rigtigheden af resultatet af blodprøven. Den anvendte fremgangsmåde skete dog ikke under iagttagelse af sædvanlige retssikkerhedsgaranter, og der kunne derfor ud fra en generel betragtning rejses tvivl om bevisværdien. I lyset heraf kan dommen formentlig henføres under den tredje sætning opstillet af Peter Rørdam.

Domstolene har endvidere taget stilling til, om forklaringer, som en senere tiltalt har afgivet til politiet, kan anvendes som bevis på grund af fejl i forbindelse med fremgangsmåden ved en afhøring. I U 1970.901 V blev tiltaltes forklaring til politiet ikke tilladt anvendt som bevis til skade for den tiltalte. Tiltalte var ikke blevet afhørt som sigtet og var derfor ikke blevet gjort opmærksom på, at han ikke havde pligt til at udtale sig. Retten lagde imidlertid til grund, at tiltalte på tidspunktet for afhøringen måtte betragte sig som sigtet i sagen. Den begåede fejl fandtes at burde medføre, at afhøringen ikke kunne anvendes som bevis til skade for den tiltalte ved sagens afgørelse. I U 1997. 336 V havde den tiltalte under den første afhøring hos politiet ikke formelt været sigtet, selv om han reelt måtte anses for sigtet. Tiltalte var derfor ikke blevet gjort opmærksom på retten til ikke at udtale sig, jf. retsplejelovens § 752, stk. 1. Retten fastslog, at konsekvensen af tilsidesættelsen af denne bestemmelse, som måtte anses for en væsentlig retssikkerhedsgaranti, som hovedregel måtte være, at de herved fremkomne oplysninger ikke kunne anvendes af anklagemyndigheden til skade for tiltalte. I den konkrete sag måtte der derfor træffes afgørelse alene på grundlag af de i øvrigt foreliggende oplysninger. Der er ikke holdepunkter for at antage, at den begåede fejl ved afhøringerne havde betydning for rigtigheden af tiltaltes forklaring til politiet. Dommene bør derfor formentlig henføres under den tredje sætning opstillet af Peter Rørdam.

I U 2000.627 H skulle Højesteret tage stilling til, om udtalelser fra Det Veterinære Sundhedsråd kunne benyttes som bevis i en sag om overtrædelse af dyreværnsloven. Det Veterinære Sundhedsråd afgiver udtalelser »om veterinære spørgsmål«, jf. § 3, stk. 1, i lov om dyrlægegerning m.v., og sådanne udtalelser kan som udgangspunkt anvendes som bevis, jf. retsplejelovens § 877, stk. 2, nr. 5. I den konkrete sag havde rådet imidlertid – på grund af den måde, hvorpå sagen var forelagt og spørgsmålene var stillet – ikke alene udtalt sig om veterinære spørgsmål, men også om spørgsmål, som ville være genstand for rettens bevisvurdering, idet rådet havde givet udtryk for en stillingtagen til, om de tiltalte havde overtrådt dyreværnsloven. Under henvisning hertil og til rådets særlige stilling vurderede flertallet, at udtalelserne ikke kunne anvendes som bevis. Der kan rejses spørgsmål om, hvorfor det forhold, at rådet til dels havde udtalt sig om forhold, der ikke var omfattet af rådets kompetence, skulle medføre, at rådets udtalelse i sin helhed ikke kunne anvendes som bevis. Der kan således rejses spørgsmål om, hvorvidt der med rimelighed kunne rejses tvivl om rigtigheden af den del af udtalelsen, der var omfattet af rådets kompetence. I lyset heraf bør dommen formentlig henføres under den tredje sætning opstillet af Peter Rørdam.8

3. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis

3.1. Det følger af artikel 6, stk. 1, i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, at enhver, der er anklaget for en forbrydelse, har ret til en retfærdig rettergang.

Artikel 6 indeholder ikke udtrykkelige bestemmelser om, hvilke beviser der kan tillades anvendt i straffesager, herunder om og i hvilket omfang ulovligt tilvejebragte beviser kan tillades anvendt i straffesager. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har imidlertid i en række sager haft lejlighed til at tage stilling til spørgsmålet.

Det følger af Domstolens praksis, at artikel 6 ikke generelt er til hinder for brug af beviser, der er fremskaffet i strid med national ret eller konventionen, såkaldte ulovligt tilvejebragte bevismidler. Det skyldes, at det først og fremmest er overladt til de nationale domstole at bedømme tilvejebragte beviser, herunder om en ønsket bevisførelse er relevant, mens Domstolen vurderer, om processen ud fra en helhedsbedømmelse, herunder bevisførelsen, har været retfærdig som forudsat i artikel 6. I forhold til konventionen er det afgørende, om straffesagen – uanset brugen af det ulovlige bevismiddel – ud fra en helhedsbetragtning har været retfærdig. Dette indebærer en bedømmelse af den pågældende »ulovlighed« og – når der er tale om krænkelser af konventionen – karakteren af den pågældende krænkelse.

3.2. I Schenk-dommen9 fandtes det ikke at udgøre en krænkelse, at en optagelse af en telefonsamtale mellem klager og tredjemand, som var ulovlig efter national ret, var blevet tilladt anvendt som bevis i en straffesag mod klager for forsøg på opfordring til manddrab. Optagelsen var ulovlig, idet den ikke var besluttet af en dommer. Domstolen fremhævede, at brugen ikke havde begrænset forsvarets rettigheder. Klager havde mulighed for – og havde udnyttet muligheden for – at anfægte optagelsens ægthed og anvendelse, at kunne lade den person, som samtalen var ført med, afhøre som vidne, og lade den betjent, der havde optaget samtalen, afhøre som vidne. Hertil kom, at optagelsen ikke udgjorde det eneste bevis, som dannede grundlag for domfældelsen.

I Pélissier og Sassi-dommen10 fandtes det ikke at udgøre en krænkelse, at et dokument, som ikke var tilvejebragt i overensstemmelse med national ret, var blevet benyttet som bevis under en straffesag mod klagerne. Klagerne var tiltalt for dispositioner i forbindelse med et selskab, der gik konkurs. Ved domfældelsen henviste den nationale domstol til en »falsk attest«, som der ikke som krævet var blevet henvist til i beslutningen om at rejse tiltale. Domstolen lagde vægt på, at beviset ikke havde været afgørende for de nationale domstoles domfældelse eller strafudmåling. Det forhold, at det pågældende dokument var blevet tilladt anvendt som bevis, havde efter Domstolens opfattelse ikke påvirket retssagens retfærdighed.

I Khan-dommen11 fandtes det ikke at udgøre en krænkelse, at en hemmelig optagelse af en samtale mellem tredjemand og klager, der var i strid med artikel 8, blev benyttet som bevis under en straffesag mod klager, selv om beviset havde været helt afgørende for domfældelsen. Klager var tiltalt for handel med narkotika. I samtalen havde klager erkendt, at han havde begået forbrydelsen. Optagelsen af samtalen var i strid med artikel 8 som følge af, at der ikke fandtes en national regulering af indgrebet. Der fandtes nogle generelle retningslinjer udstedt af det relevante ministerium, som var blevet overholdt, men disse opfyldte ikke konventionens legalitetskrav. Domstolen påpegede, at optagelsen ikke havde været ulovlig i betydningen i strid med national ret. Der var endvidere tale om en frivillig samtale mellem klager og tredjemand, og klager var ikke blevet lokket eller forledt til at komme med tilståelser. Domstolen fremhævede, at der var tale om et stærkt bevis. Der var ikke tvivl om bevisets troværdighed, og behovet for supplerende beviser derfor var mindre. Domstolen lagde endelig vægt på, at klager havde haft mulighed for at anfægte optagelsens ægthed og anvendelse som bevis.

I P.G. og J.H.-dommen12 fandtes det ikke at udgøre en krænkelse, at en hemmelige optagelse af klagers stemme, som politiet havde foretaget under en afhøring og mens klager var frihedsberøvet, og som skulle bruges til sammenligning, blev benyttet som bevis under en straffesag mod klager for forsøg på røveri. Indgrebet var i strid med artikel 8, idet der ikke fandtes en national regulering af indgrebet, der opfyldte konventionens legalitetskrav. Domstolen påpegede imidlertid, at indgrebet ikke var ulovligt efter national ret. Beviserne var heller ikke det eneste eller afgørende bevis mod klagerne, og de havde haft mulighed for at imødegå beviserne ægthed og anvendelse.

I Allan-dommen13 skulle Domstolen tage stilling til, om det udgjorde en krænkelse af artikel 6, at beviser tilvejebragt ved hemmelig video- og båndoptagelse af samtaler, som klager havde haft med en kæreste og med en medsigtet, mens han var varetægtsfængslet, var blevet tilladt anvendt som bevis under en straffesag mod klager for manddrab. Domstolen skulle endvidere vurdere, om det udgjorde en krænkelse, at beviser tilvejebragt ved hemmelig video- og båndoptagelse af samtaler, som klager havde haft med en person, som han delte celle med, og som fungerede som meddeler for politiet, og beviser i form af vidneudsagn fra meddeleren blev anvendt som bevis under straffesagen. Optagelserne af samtalerne med kæresten, den medsigtede og meddeleren og vidneudsagnet fra meddeleren udgjorde de afgørende beviser mod klager. Meddeleren forklarede, at klageren over for ham havde erkendt at have været på gerningsstedet. Optagelserne var i strid med artikel 8 som følge af, at der ikke fandtes en national regulering af indgrebet, der opfyldte konventionens legalitetskrav. Domstolen sondrede mellem på den ene side optagelserne af samtalerne med kæresten og den medsigtede og på den anden side samtalerne med meddeleren og meddelerens vidneudsagn. Med hensyn til optagelserne af samtalerne med kæresten og den medsigtede påpegede Domstolen, at indgrebet ikke var ulovligt i den forstand, at det var i strid med national straffelovgivning. Der var endvidere tale om frivillige udtalelser, idet der ikke havde været anvendt nogen form for tvang, ligesom klager ikke var blevet lokket eller forledt til at komme med udtalelserne. Domstolen fremhævede, at klager under sagen havde haft mulighed for at imødegå bevisets troværdighed og betydning for sagen, og at anvendelsen derfor ikke var i strid med retten til en retfærdig rettergang. Med hensyn til anvendelsen af optagelserne af klagerens samtaler med meddeleren og dennes vidneudsagn statuerede Domstolen derimod krænkelse som følge af, at beviserne var blevet tilvejebragt og anvendt i strid med retten til ikke at udtale sig og forbuddet mod selvinkriminering. Domstolen lagde vægt på, at klager i overensstemmelse med råd fra sin advokat havde valgt ikke at udtale sig til politiet. Politiet havde herefter fået anbragt en person, der gennem lang tid havde fungeret som meddeler, i samme celle som klager med det formål at fremskaffe oplysninger fra klager om forbrydelsen. Politiet havde instrueret meddeleren om, hvordan han skulle forholde sig. Udtalelserne fra klager var ikke spontane, men resultatet af meddelerens vedholdende spørgsmål og styring af samtalen. Meddelerens funktion måtte sidestilles med en afhøring, dog uden de retssikkerhedsgaranter, der er forbundet med en sædvanlig politiafhøring, herunder bistand af en advokat og vejledning om retten til ikke at udtale sig. Hertil kom, at klager var under et psykologisk pres. Oplysningerne var derfor tilvejebragt i strid med klagers vilje, og brugen heraf under straffesagen udgjorde en krænkelse af klagers ret til ikke at udtale sig og forbuddet mod selvinkriminering.

I Turquin-sagen14 fandtes det ikke at udgøre en krænkelse, at anklagemyndigheden anvendte en optagelse af en samtale, som en tidligere ægtefælle til en mordtiltalt havde optaget uden at tiltalte var vidende herom. Optagelsen var ikke som sådan i strid med national ret, men der fandtes ikke nogen regulering af en sådan form for bevisoptagelse. Optagelsen var derfor i strid med artikel 8. Den tiltalte havde imidlertid mulighed for at imødegå optagelsen under straffesagen, og optagelsen udgjorde ikke det eneste eller det afgørende bevis.

I Parris-sagen15 fandtes det ikke at udgøre en krænkelse, at en obduktionsrapport, som ikke var blevet tilvejebragt i overensstemmelse med national ret, var blevet tillagt betydning ved domfældelsen af klager for mord. Rapporten var tilvejebragt i strid med national lovgivning som følge af, at den ikke var foretaget i henhold til en beslutning truffet af den kompetente person. Domstolen lagde vægt på, at rapporten ikke udgjorde det eneste bevis, og at klager havde haft mulighed for at imødegå rapporten.

I Perry-sagen16 fandtes det ikke at udgøre en krænkelse, at en skjult videooptagelse af klager, som var blevet forevist vidner, og som var tilvejebragt i strid med relevante retningslinjer, var blevet anvendt som bevis i en straffesag mod klager for røveri. Domstolen lagde vægt på, at klager havde haft mulighed for at imødegå anvendelse af optagelsen, som ikke udgjorde det eneste bevis.

I Chalkley-sagen17 fandtes det ikke at udgøre en krænkelse, at beviser tilvejebragt ved hjælp af aflytningsudstyr, der ulovligt var blevet installeret i den mistænktes hjem, var blevet anvendt som bevis under en straffesag mod klager for røveri. Domstolen lagde vægt på, at klager havde haft mulighed for at imødegå optagelsernes pålidelighed og betydning, ligesom optagelserne ikke udgjorde det eneste bevis.

3.3. Som det fremgår af den omtalte praksis, er artikel 6 ikke generelt til hinder for anvendelse i straffesager af beviser, der er tilvejebragt i strid med national ret eller konventionen, dvs. ulovlige beviser.

Ved vurderingen af, om anvendelsen af et ulovligt bevis er i strid med artikel 6, er det afgørende, om straffesagen – uanset brugen af det ulovlige bevis – ud fra en helhedsbedømmelse har været retfærdig.

Der skal i den forbindelse foretages en bedømmelse af den pågældende »ulovlighed« og – når der er tale om krænkelser af konventionen – karakteren af den pågældende krænkelse.

Det tillægges betydning, om forsvarets rettigheder er blevet respekteret, herunder navnlig om klager har haft mulighed for at anfægte bevisets ægthed og anvendelse. Hvis det er tilfældet, vil det som udgangspunkt ikke være i strid med konventionen at anvende det pågældende ulovlige bevis.

Det tillægges endvidere betydning, om det ulovlige bevis er det eneste eller det afgørende bevis. Selv om det måtte være tilfældet, vil anvendelsen ikke nødvendigvis være i strid med artikel 6. Hvis der er tale om et meget stærkt bevis, og der ikke er tvivl om pålideligheden, er der ikke nødvendigvis behov for supplerende beviser. Bevisets kvalitet tillægges med andre ord betydning, herunder om omstændighederne omkring bevisets tilvejebringelse medfører, at der kan rejses tvivl om bevisets pålidelighed og nøjagtighed.

Hvis det ulovlige bevis vedrører bekendelser foretaget af klager, tillægges det betydning, om udtalelserne har været frivillige, eller om klager er blevet tvunget, lokket eller foranlediget til at komme med forklaringerne eller bekendelserne.

Anvendelsen af det ulovlige bevis kan være i strid med konventionen som følge af, at den benyttede fremgangsmåde indebærer en krænkelse af andre rettigheder i konventionen, herunder forbudet mod selvinkriminering. Det samme må gælde, hvis fremgangsmåden har medført en krænkelse af f.eks. retten til kontradiktion18 eller forbuddet mod umenneskelig eller nedværdigende behandling.19

4. Domstolens praksis i forhold til dansk teori og praksis

Når der ved behandlingen af straffesager her i landet opstår spørgsmål om brug af ulovlige beviser, vil det være nødvendigt for dommere, anklagere og forsvarere at inddrage såvel dansk teori og praksis, jf. ovenfor pkt. 2, som praksis vedrørende artikel 6, jf. ovenfor pkt. 3. Inddragelsen af relevante kriterier og afvejningen skal med andre ord foretages under hensyntagen til begge regelsæt.

Som det fremgår ovenfor, er der både ligheder og forskelle mellem de kriterier, der følger af dansk teori og retspraksis på den ene side og praksis vedrørende artikel 6 på den anden side.

Hverken dansk ret eller konventionspraksis er generelt til hinder for brug af ulovlige beviser. Det må bero på en konkret vurdering i hver enkelt tilfælde, om sådanne beviser kan tillades anvendt.

Både dansk ret og artikel 6 forudsætter en vurdering af karakteren og grovheden af »ulovligheden«, dvs. den manglende overholdelse af national lovgivning eller konventionen. På dette punkt synes praksis vedrørende artikel 6 imidlertid at være lempelig. Sagt med andre ord skal der meget til før et bevis ikke kan anvendes. Det er således ikke blevet anset for i strid med artikel 6 at anvende en hemmelig aflytning, som ikke var besluttet af en dommer, at anvende beviser, som der ikke var henvist til i en bevisfortegnelse, at anvende hemmelig aflytning og optagelse af samtaler, selv om indgrebet ikke var tilstrækkeligt reguleret i national lovgivning, eller at anvende en rapport fra en obduktion, som ikke var besluttet af den kompetente person.

Efter dansk ret skal der foretages en vurdering af, om der er risiko for en materielt urigtig afgørelse og om ulovligheden kan påvirke bevisets indhold. En sådan vurdering følger også af artikel 6, hvor bevisets kvalitet tillægges betydning. Domstolen har ikke i noget tilfælde fastslået, at et bevis ikke måtte anvendes som følge af, at der kunne rejses tvivl om dets ægthed og pålidelighed, men har ikke desto mindre fremhævet dette moment som værende relevant. Den ovenfor omtalte praksis om f.eks. hastighedsmålinger og videoafhøringer kan med rimelighed forklares ud fra dette moment både i forhold til dansk ret og i forhold til artikel 6.

Dansk ret forudsætter en vurdering af bevisets betydning. Heri synes at ligge, at jo vigtigere beviset er, desto større skulle villigheden være til at acceptere beviset. Efter konventionen skal bevisets betydning også tillægges betydning, dog på en helt anden måde. Efter konventionen skal det således tillægges betydning, om beviset er det eneste eller det afgørende bevis. Hvis det er tilfældet, skærpes kravene til bevisets ægthed og pålidelighed. Hvis beviset omvendt blot er et blandt flere beviser, vil det være nemmere at retfærdiggøre anvendelsen. Det synes vanskeligt at opretholde den opfattelse af bevisets betydning, som i hvert fald er kommet til udtryk i dansk juridisk litteratur.

Dansk ret forudsætter en vurdering af kriminalitetens grovhed. Heri synes ligge, at jo grovere kriminalitet der er tale om, desto større vil tilbøjeligheden være til at tillade beviset anvendt. En sådan vurdering har ikke udtrykkelig støtte i konventionspraksis. Det vil derfor være betænkeligt alene under henvisning til sagens alvor og karakter at påstå, at et ulovligt bevis kan tillades anvendt.

I modsætning til dansk ret lægger konventionen afgørende vægt på, om forsvarets rettigheder er blevet krænket. Det tillægges således betydning, om den tiltalte har haft mulighed for at anfægte bevisets ægthed og anvendelse, herunder ved at fremføre andre beviser, afhøre vidner m.v. Hvis forsvarets rettigheder er blevet respekteret, vil beviset som udgangspunkt blive tilladt anvendt. En sådan vurdering er ikke udtrykkeligt forudsat i dansk teori og retspraksis, men bør ikke desto mindre inddrages ved vurderingen. Netop dette moment kunne være relevant i den ovenfor omtalte sag om Det Veterinære Sundhedsråd. Der kan således argumenteres for, at udtalelsen burde være tilladt anvendt, i hvert fald hvis det var muligt at se bort fra de dele af udtalelsen, hvor rådet havde overskredet sin kompetence. Hertil kommer, at de tiltalte kunne imødegå ikke blot bevisets anvendelse, men også dets betydning for sagen. Heroverfor kan dog anføres, at rådet – ved at udtale sig om skyldsspørgsmål – havde optrådt på en måde, der ud fra en objektiv vurdering gav den tiltalte grund til at rejse spørgsmål om rådets fuldstændige upartiskhed.

Når beviset vedrører udtalelser, bekendelser m.v. fra den tiltalte som f.eks. er tilvejebragt i form af en ulovlig aflytning, er det i forhold til artikel 6 af betydning, om der er tale om frivillige udtalelser m.v., eller om den tiltalte er blevet tvunget, lokket eller forledt til at komme med udtalelserne. En sådan vurdering er ikke udtrykkeligt forudsat i dansk teori eller praksis.

Konventionen tillægger det endvidere betydning, om fremgangsmåden ved tilvejebringelsen af det ulovlige bevis har medført krænkelse af andre rettigheder, herunder forbuddet mod selvinkriminering eller retten til kontradiktion. Hvis det er tilfældet, kan en anvendelse påvirke retssagens retfærdighed, hvilket betyder, at beviset ikke kan anvendes. Heri ligger, at selv om det ulovlige bevis i og for sig vil kunne tillades anvendt, idet forsvarets rettigheder er blevet respekteret, beviset ikke er det eneste eller det afgørende m.v., kan anvendelsen være i strid med konventionen som følge af, at den anvendte fremgangsmåde har medført en krænkelse af andre rettigheder. Det følger næppe heraf, at enhver krænkelse af f.eks. forbuddet mod selvinkriminering må føre til, at beviset ikke tillades anvendt. Det er således kendetegnende for Allan-dommen, at krænkelsen af artikel 6 var grov derved, at der reelt er tale om omgåelse, således at den tiltalte blev berøvet de retssikkerhedsgarantier, som normalt er forbundet med behandlingen af straffesager, herunder ved politiets afhøring af den anklagede. Der kan rejses spørgsmål om, hvorvidt det også ville følge af artikel 6, at de afhøringer, som politiet havde foretaget uden formelt at rejse sigtelse og dermed uden at gøre opmærksom på retten til ikke at udtale sig, jf. ovenfor om U 1970.901 V og U 1997.336 V, ikke kunne anvendes som bevis. Det kan således anføres, at der var tale om frivillige udtalelser, og at den senere tiltalte ikke var blevet tvunget, lokket eller forledt til at komme med udtalelserne. Det kan samtidig anføres, at forsvarets rettigheder kunne respekteres ved at lade tiltalte føre beviser, ligesom det kunne tillægges betydning, om afhøringen var det eneste eller det afgørende bevis. Heroverfor kan det imidlertid anføres, at en anklaget persons ret til ikke at udtale sig om den påståede forbrydelse er en grundlæggende retssikkerhedsgaranti, og at manglende overholdelse bør føre til – således som det også skete i de nævnte sager – at beviset ikke kunne tillades anvendt. Et sådant resultat har en vis støtte i Allan-dommen, også selv om der ikke er tale om bevidst omgåelse.

5. Sammenfatning

For så vidt angår brug af ulovlige beviser i straffesager kan dansk teori og praksis og praksis vedrørende artikel 6 muligvis sammenfattes således:

Hverken dansk ret eller artikel 6 er generelt til hinder for brug af ulovlige beviser. Det må bero på en konkret vurdering i hver enkelt tilfælde, om ulovlige beviser kan tillades anvendt.

Ved vurderingen af, om sådanne beviser konkret kan anvendes skal der lægges vægt på en flerhed af kriterier.

Der skal lægges vægt på karakteren og grovheden af ulovligheden, dvs. den manglende overholdelse af national lovgivning eller konventionen, men der skal meget til, før et bevis ikke må anvendes.

Der skal også lægges vægt på bevisets kvalitet, dvs. om der kan rejses tvivl om dets ægthed og pålidelighed. Sagt med andre ord skal der lægges vægt på, om ulovligheden kan påvirke bevisets indhold, og om der er risiko for en materielt urigtig afgørelse.

Bevisets betydning tillægges også betydning, dvs. om beviset er det eneste eller det afgørende bevis. Hvis det er tilfældet, skærpes kravene til bevisets ægthed og pålidelighed. Hvis beviset omvendt blot er et blandt flere beviser, vil det være nemmere at retfærdiggøre anvendelsen.

Forsvarets rettigheder skal respekteres. Det tillægges betydning, om den tiltalte har haft mulighed for at anfægte bevisets ægthed og anvendelse, herunder ved at fremføre andre beviser, afhøre vidner m.v. Hvis forsvarets rettigheder er blevet respekteret, kan beviset som udgangspunkt anvendes.

Når beviset vedrører udtalelser, bekendelser m.v. fra den tiltalte som f.eks. er tilvejebragt i form af en ulovlig aflytning, er det af betydning, om der er tale om frivillige udtalelser m.v., eller om den tiltalte er blevet tvunget, lokket eller forledt til at komme med udtalelserne.

Det skal endvidere tillægges betydning, om fremgangsmåden ved tilvejebringelsen af det ulovlige bevis har medført krænkelse af andre rettigheder, herunder forbuddet mod selvinkriminering eller retten til kontradiktion. Hvis det er tilfældet, kan det føre til, at beviset ikke kan anvendes.

Noter

1.   Se navnlig Hans Gammeltoft-Hansen, Strafferetspleje II, 1989, side 92 f., Eva Smith, Straffeproces, 4. udgave, 1999, side 20 og 134, Peter Rørdam, Juristen 1975, side 37 ff., og Peter Rørdam, Ugeskrift for Retsvæsen, 2001 B, side 337 ff.

2.   Se Hans Gammeltoft-Hansen, Strafferetspleje II, 1989, side 92 f.

3.   Se Peter Rørdam, Juristen 1975, side 37 ff.

4.   Se Eva Smith, Straffeproces, 4. udgave, 1999, side 20 og 134.

5.   Se Peter Rørdam, Ugeskrift for Retsvæsen, 2001 B, side 337 ff.

6.   Se nu lovforslag L 117 af 10. december 2002 om ændring af straffeloven, adoptionsloven og retsplejeloven (Børnepornografi, seksuel udnyttelse af børn, salg af børn og gennemførelse af straffesager om seksuelt misbrug af børn m.v.), der indeholder en regulering heraf, og som bygger på betænkning nr. 1420/ 2002 om gennemførelse af straffesager om seksuelt misbrug af børn.

7.   Tidligere havde den sigtede ikke ret til at overvære afhøringen. Denne praksis blev imidlertid ændret af Højesteret den 16. marts 2000, jf. U 2000.1326 H, og retstilstanden foreslås nu igen ændret i L 117. Der henvises i øvrigt til kapitel 3 i betænkning 1420/2002, der redegør for praksis.

8.   Det bemærkes, at Peter Rørdam selv henfører dommen under den første sætning, dvs. hvor der er risiko for, at anvendelse vil føre til en materielt urigtig afgørelse, uden dog at begrunde dette nærmere. Det bemærkes i øvrigt, at Vestre Landsret nåede til et lignende resultat i U 2002.168 V.

9.   Se Schenk mod Schweiz, dom af 12.07.88, præmis 46-49.

10. Se Pélissier og Sassi mod Frankrig, dom af 25.03.99, præmis 45-47.

11. Se Khan mod Storbritannien, dom af 12.05.00, §§ 34-40.

12. Se P.G. og J.H. mod Storbritannien, dom af 25.09.01, præmis 76-81.

13. Se Allan mod Storbritannien, dom af 05.11.02.

14. Se klagesag 43467/98, Turquin mod Frankrig, afgørelse af 24.01.02.

15. Se klagesag 56354/00, Parris mod Cypern, afgørelse af 04.07.02.

16. Se klagesag 63737/00, Perry mod Storbritannien, afgørelse af 26.09.02.

17. Se klagesag 63831/00, Chalkley mod Storbritannien, afgørelse af 26.09.02.

18. Se Mantovanelli mod Frankrig, dom af 18.03.97, om en civil sag, hvor et bevis (en sagkyndig erklæring) var ulovligt, idet nationale regler om underretning af sagens parter ikke var overholdt, og hvor klagers ret efter konventionen til kontradiktion ikke var overholdt.

19. Se forudsætningsvist Ferrantelli og Santangelo mod Italien, dom af 07.08.96, præmis 44-50, hvor Domstolen imidlertid ikke fandt det godtgjort, at klager havde været udsat for mishandling i forbindelse med afhøring hos politiet. Se tillige artikel 15 i FN’s konvention mod tortur og anden grusom, umenneskelig eller nedværdigende behandling eller straf, jf. bekendtgørelse nr. 88 af 23. oktober 1987 (Lovtidende C).