Sociale grundrettigheder som judiciable rettigheder (4.2001 side 169)


Ida Elisabeth Koch, ph.d., Seniorforsker på Det Danske Center for Menneskerettigheder

 

Spørgsmålet om sociale grundrettigheders normative karakter diskuteres over den ganske verden og har aktuelt betydning i Danmark i forbindelse med det igangværende udvalgsarbejde om eventuel inkorporering af FN-konventionen om økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder (ØSKR). Artiklen gengiver forskellige opfattelser af spørgsmålet om sociale rettigheders judiciabilitet og søger at bringe nye synspunkter og perspektiver ind i debatten.

1. Indledende bemærkninger

Danmark og de øvrige nordiske lande er kendt ude omkring i verden for deres høje sociale velfærdsniveau, og selvom det danske velfærdssystem langt fra er pletfrit, er der næppe nogen tvivl om, at Danmark klarer sig særdeles godt ikke bare i en global, men også i en europæisk kontekst. Den danske social- og sundhedslovgivning er vidtforgrenet og giver i mange sammenhænge en overordentlig god beskyttelse, ikke bare materielt, men også processuelt. Ydelsesniveauet er relativt højt, og skattefinansieringen bevirker, at meget få falder igennem.

Når den danske velfærdsmodel ofte besynges, skyldes det imidlertid ikke, at sociale rettigheder nyder nogen udstrakt forfatningsmæssig beskyttelse. Den danske grundlov er endog særdeles fattig på sociale menneskerettigheder,1 og den normative karakter af den grundlovsmæsige beskyttelse, der dog eksisterer,2 er omtvistet. Flere af grundlovens bestemmelser karakteriseres således ofte som politiske programerklæringer uden egentligt retligt indhold. Selvom nyere teori tenderer mod at fortolke visse af grundlovens sociale rettigheder som bestemmelser, der giver individuelle retskrav,3 er det dog indlysende, at den forfatningsmæsige beskyttelse af den danske velfærdsmodel er endog særdeles beskeden. Det sker da også forholdsvis sjældent, at grundloven påberåbes til støtte for et individuelt retkrav på det sociale område. Endnu sjældnere – om overhovedet nogensinde – sker det, at krav på det sociale område begrundes eller understøttes med henvisning til Danmarks internationale sociale menneskeretlige forpligtelser, og kun de færreste er bekendt med eksistensen af disse.

Danmark er ikke desto mindre forpligtet dels af Den Europæiske Socialpagt fra 1961 (ESP), dels af FN-Konventionen om Økonomiske, Sociale og Kulturelle rettigheder fra 1966 (ØSKR). Begge konventioner beskriver den sociale menneskeretlige forpligtelse med en noget større detaljeringsgrad end grundloven, og det spørgsmål kan rejses, om den menneskeretlige beskyttelse kunne styrkes ved en inkorporering af disse konventioner i dansk ret. Spørgsmålet er relevant, fordi det formentlig varer en rum tid, før grundloven med dens beskedne sociale rettighedskatalog bliver taget op til revision. I flere af vore nabolande synes der derimod at være større focus på grundrettighedsbeskyttelsen på det sociale område. Finland har i 1995 fået en forfatning, som giver de sociale rettigheder en betydelig opmærksomhed, og både Finland og Norge har inden for de senere år besluttet at inkorporere ØSKR i deres nationale lovgivninger. Spørgsmålet er endvidere aktuelt, idet et udvalg nedsat under Justitsministeriet i øjeblikket overvejer, om en række FN-konventioner og herunder ØSKR bør inkorporeres i dansk ret på samme måde, som den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK) blev det i 1992. Det spørgsmål, som udvalget i denne forbindelse må forholde sig til, er spørgsmålet om sociale rettigheders judiciabilitet, altså om sociale rettigheder, som de kommer til udtryk i konventionerne, kan anvendes af domstolene, eller om de alene kan betegnes som politiske programerklæringer rettet til lovgivningsmagten.

Dette spørgsmål om sociale rettigheders judiciabilitet diskuteres over den ganske verden, og diskusssionen er også afgørende for de internationale overvejelser om hensigtsmæssigheden af en tillægsprotokol til ØSKR om individuel klageadgang. Diskussionen føres her med udgangspunkt i ØSKR, men også spørgsmålet om de nationale sociale rettigheders judiciabilitet bringes ind i diskussionen. Ikke bare rettighedernes oprindelse, men også deres øvrige karakteristika influerer på domstolenes tilbøjelighed til at anvende dem. Artiklen gengiver de forskellige opfattelser af spørgsmålet om sociale rettigheders judiciabilitet og forsøger at bringe nye synspunkter og perspektiver ind i debatten.

2. De sociale rettigheders normative karakter

2.1    Positive og negative rettigheder

På det politiske niveau er der en stor grad af enighed om, at menneskerettighederne ikke bør indgå i et hierarki, og at de sociale rettigheder bør tillægges samme værdi og omgærdes med den samme opmærksomhed som de civile rettigheder. Ved mangen en lejlighed bliver det endvidere fastslået, at menneskerettighederne er udelelige, indbyrdes forbundne og indbyrdes afhængige.4 Den retlige diskussion om den normative karakter af sociale grundrettigheder er imidlertid langt mere kompleks. Nogle frakender dem enhver form for normativ relevans, mens andre i realiteten afviser, at der er en forskel mellem civile og sociale rettigheder. Det omtvistede spørgemål er, om de sociale grundrettigheder, som de er formuleret i de internationale menneskeretskonventioner, har en sådan karakter, at de kan anvendes af de nationale domstole. Det er således givet, at mange sociale rettigheder kan gøres judiciable i de nationale lovgivninger, således som det er sket i Danmark, hvor den enkelte har et egentligt retskrav på en række sociale ydelser som for eksempel kontanthjælp, sygedagpenge, arbejdsløshedsunderstøttelse og alderspension.

Det er ikke uden grund, at de sociale grundrettigheders judiciabilitet er omtvistet. I modsætning til mange af de civile rettigheder i både EMRK, FN-Konventionen om Civile og Politiske rettigheder (CPR) og den danske grundlov, er flere af de sociale rettigheder formuleret temmelig vagt og typisk i mål-middelkategorier. En lang række af konventionens bestemmelser følger således den opskrift, at staterne indledningsvis (principielt) anerkender ethvert menneskes ret f.eks. til en tilstrækkelig levefod eller til den højest opnåelige sundhedstilstand. Herefter forpligter staterne sig til at træffe en række oplistede foranstaltninger, som er anset for nødvendige for at realisere denne ret, jf. f.eks. ØSKR Art. 11 og 12 om retten til en ordentlig levefod og retten til sundhed. Mange af rettighederne er altså ikke på samme måde som de civile og politiske rettigheder formuleret som individuelle rettigheder, og der kan ikke herske tvivl om, at de er undergivet en progressiv realisation. Dette kommer særlig klart til udtryk i konventionens Art. 2, stk. 1, som har følgende ordlyd:

»Enhver i denne konvention deltagende stat forpligter sig til såvel alene som genem internationalt samarbejde, navnlig på det økonomiske og tekniske område, i videst mulig udstrækning og ved alle egnede midler, herunder især lovgivningsforanstaltninger, at træffe forholdsregler med henblik på den fremadskridende fulde virkeliggørelse af de i denne konvention vedtagne rettigheder.«

Bestemmelsen understreger forpligtelsens relative karakter, jf. udtrykket »i videst mulig udstrækning«, som reflekterer, at de faktiske muligheder for opnå den »fulde virkeliggørelse« af de anerkendte rettigheder, er overordentlig forskellige blandt de omkring 145 stater, som indtil nu har ratificeret ØSKR. Dette, at Danmark har muligheder for og faktisk har garanteret de vedtagne rettigheder på et relativt højt niveau gennem den nationale lovgivning, er altså ikke nødvendigvis ensbetydende med, at Danmark er i bedre overensstemmelse med konventionens krav end et fattigt afrikansk land med et ringe udbygget social- og sundhedsvæsen. Danmarks ressourcer er flere, og det smitter af på kravene til gennemførelsen. Overensstemmelsen med konventionens krav skal altså ikke vurderes ved hjælp af transnationale sammenligninger, men ved at niveauet i den enkelte stat vurderes over tid. Man kan sige, at det er villigheden til at udnytte de eksisterende ressourcer snarere end de faktiske økonomiske muligheder, der er afgørende.

Sådan er tankegangen bag konventionen, og det indebærer naturligvis, at et land som Danmark må tage konventionen seriøst. Det danske sociale niveau skal være højere, men det er på den anden side ikke indlysende, at den progressive realisation kan prøves ved domstolene. Endvidere er det klart, at konventionen ikke stiller nogen specifikke krav med hensyn til den faktiske gennemførelse. Det fremgår af ordlyden af Art. 2, at der skal tages nationale gennemførelsesskridt, blandt andet lovgivningsmæssige, og der er overladt staterne en ganske betydelig valgfrihed med hensyn til karakteren af disse gennemførelsesskridt.

Det er givet, at konventionen i vid udstrækning henvender sig til lovgivningsmagten, og det er da også dette forhold, der ofte henvises til, når konventionens bestemmelser ganske frakendes retlig relevans. Der er tradition for at sammenligne konventionen med konventionerne om civile og politiske rettigheder, og denne sammenligning illustreres ofte således:

 

Økonomiske, sociale
og kulturelle rettigheder

 

Civile og politiske rettigheder

1. Positive

vs.

Negative

2. Ressourcekrævende

vs.

Gratis

3. Progressiv realisation

vs.

Umiddelbar realisation

4. Vage og uklare

vs.

Præcise

5. Politiske

vs.

Ikke politiske

6. Ikke judiciable

vs.

Judiciable

7. Programerklæringer

vs.

Individuelle rettigheder

 

Økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder opfattes således ofte som positive, ressourcekrævende rettigheder, som (af samme grund) er undergivet en progressiv realisation. De er formuleret vagt og uklart, og domstolene bør også af den grund udvise en ganske betydelig tilbageholdenhed i prøvelsen af deres overholdelse.5 Domstolene har ikke noget demokratisk mandat, og en intensiveret prøvelse vil tendere imod en forrykkelse af magtbalancen domstole og lovgivningsmagt imellem, som vil være uforenelig med sædvanlige forestillinger om magtfordelingen i et demokratisk samfund. Derfor bør de sociale rettigheder opfattes ikke som individuelle rettigheder, men som forskrifter til lovgivningsmagten, hvis overholdelse kun eller primært kan overvåges gennem den rapporteringsforpligtelse til Komitéen vedrørende økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder, som staterne har påtaget sig.6

I modsætning hertil opfattes civile og politiske rettigheder traditionelt som negative afværgerettigheder, altså som bestemmelser, der sætter grænserne for den lovlige statslige intervention i beskyttede værdier som familieliv, ytringsfrihed, personlig frihed, forsamlingsfrihed etc. De er typisk noget klarere formuleret end de sociale, økonomiske og kulturelle rettigheder, og da tankegangen er den, at ikke-indgriben er omkostningsfrit, er der ikke i samme grad et magtfordelingsproblem knyttet til en intensiveret domstolsprøvelse af denne type af rettigheder. De skal efterleves her og nu og kan med rette opfattes som individuelle judiciable rettigheder. Det er da også kendetegnende, at der er knyttet individuelle klageordninger både til Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og til FN-Konventionen om Borgerlige og Politiske Rettigheder.

2.2    Kritik af positiv/negativ-dikotomien

Den opfattelse af menneskerettighedernes normative karakter, som er skitseret ovenfor, er blevet imødegået af efterhånden talrige forfattere.7 Den indvending er således blevet fremsat, at også nogle af de civile og politiske rettigheder har positive, ressourcekrævende elementer i sig, og at de til en vis grad er undergivet progressiv realisation. Et ofte brugt eksempel er retten til fair trial, som nærmest må karakteriseres som en positiv ret og yderligere som en af de mest omkostningskrævende rettigheder. Et andet er valgretten.

Grunden til, at civile og politiske rettigheder efterhånden har fået et forholdvis præcist meningsindhold, er ikke (bare), at de ofte er formuleret klarere end de sociale, økonomiske og kulturelle rettigheder. Når vi i dag mener, at civile og politiske rettigheder er præcise, er det også fordi såvel nationale domstole som Den Europæiske Menneskeretsdomstol gennem deres fortolkning af bestemmelserne gradvist har præciseret deres betydningsindhold. Udtrykket familieliv er f.eks. rent sprogligt et uklart udtryk, som kun er blevet tydeliggjort gennem menneskeretsdomstolens fortolkning. Noget tilsvarende gør sig gældende med hensyn til udtryk som nødvendigt i et demokratisk samfund og umenneskelig eller nedværdigende behandling, jf. f.eks. EMRK Art. 8 og 3.

Videre påpeges det, at nogle af de økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder faktisk er lige så præcise som de civile og politiske rettigheder. Komitéen vedrørende sociale, økonomiske og kulturelle rettigheder fremhæver selv, at ikke-diskriminationsbestemmelserne i konventionen er »capable of immedediate implementation«, jf. nærmere afsnit 4. Det samme gælder retten til at organisere sig i fagforeninger og forældres frihed til selv at vælge deres barns skole, jf. Art. 8 og Art. 13, stk. 3, begge rettigheder, som i realiteten unddrager sig klassificering som enten sociale eller civile.8 Retten til grundskoleundervisning som en positiv ret anses også for judiciabel, jf. Art. 13, stk. 2 (a).9 Bestemmelsen fastslår kort og klart, at »grundskoleundervisning skal være tvungen og gratis for alle«.10 Det er yderligere komitéens opfattelse, at samtlige konventionens rettigheder rummer dimensioner, som er judiciable. Komitéen udtaler som følger:

»While the general approach of each legal system needs to be taken into account, there is no Covenant right which could not, in the great majority of systems, be considered to possess at least some significant judiciable dimensions. It is sometimes suggested that matters involving the allocation of resources should be left to the political authorities rather than the courts. While the respective competences of the various branches of government must be respected, it is appropriate to acknowledge that courts are generally already involved in a considerable range of matters which have important resource implications. The adoption of a rigid classification of economic, social and cultural rights which puts them, by definition, beyond the reach of the courts would thus be arbitrary and incompatible with the principle that the two sets of human rights are indivisible and interdependent. It would also drastically curtail the capacity of the courts to protect the rights of the most vulnerable and disadvantaged groups in society.«

Endvidere fremhæves det ofte, at konventionen stiller krav om et vist mindstemål af beskyttelse, jf. udtrykket »træffe forholdsregler« i Art. 2, stk. 1. Heri ligger, at staterne allerede fra ratifikationstidspunktet forpligter sig til at garantere visse (globale) minimumsrettigheder. Kravet om en sådan kvalitativ mindstestandard er ikke undergivet progressiv realisation og bør derfor kunne håndhæves ved domstolene.11

Det er efter min opfattelse troligt, at sociale, økonomiske og kulturelle rettigheder er judiciable i langt større grad, end det ofte hævdes, og store dele af den ovenfor gengivne argumentation er efter min opfattelse overbevisende. På den anden side har jeg en vis forståelse for, at skeptikerne ikke har ladet sig overbevise. Dele af argumentationen er defensiv og får ikke ordentlig fat om problemet. Det forhold, at nogle civile rettigheder er ressourcekrævende, fører således ikke nødvendigvis til, at også sociale ressourcekrævende rettigheder er judiciable. Der kan være andre forklaringer på domstolenes tilbageholdenhed. Og den omstændighed, at nogle civile rettigheder er vagt formuleret, fører ikke nødvendigvis til den konklusion, at også vagt formulerede sociale rettigheder kan gives et klart betydningsindhold gennem domstolenes fortolkning. Endvidere kunne man have ønsket sig, at komitéen havde uddybet sin opfattelse af menneskerettighedernes udelelighed som argument for sociale rettigheders judiciabilitet. Princippet har utvivlsomt et politisk indhold og kan bruges som afsæt for krav om, at sociale rettigheder udformes på en sådan måde på det nationale plan, at domstolene kan bruge dem. Det retlige indhold af princippet er imidlertid langt mere uklart, jf. nærmere afsnit 3.

2.3 Menneskerettighederne som treleddede forpligtelser

Som erstatning for dikotomien positiv/negativ og i et forsøg på at nedbryde hierarkiet mellem de to typer af rettigheder har Asbjørn Eide introduderet tanken om den menneskeretlige forpligtelse som en tredelt forpligtelse. Hvad enten der er tale om civile og politiske eller økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder, opfatter han forpligtelsen som en til at respektere, beskytte og opfylde.12 Forpligtelsen til at respektere indebærer, at staterne må afholde sig fra at foretage arbitrære indgreb i den beskyttede ret, forpligtelsen til at beskytte vedrører indgreb foretaget af tredjemand, mens forpligtelsen til at opfylde kræver, at staterne træffer foranstaltninger: lovgivningsmæssige, administrative, finansielle etc. med henblik på at sikre den fulde realisation af den pågældende ret, som altså kan være såvel social som civil.13 Tankegangen er den, at sociale rettigheder kan formuleres som negative, ressourceneutrale rettigheder, idet f.eks. den, der allerede har en bolig, har et krav på respekt i den forstand, at staten skal afholde sig fra at foretage vilkårlige indgreb i denne ret. Omvendt vil også civile rettigheder kunne indebære positive, ressourcekrævende opfyldelsesskridt. Retten til forsamlingsfrihed vil f.eks. kunne indebære, at staten om nødvendigt yder politibeskyttelse, hvis tredjemand forsøger at sætte hindringer i vejen for en demonstration,14 jf. forpligtelsen til at beskytte. Spørgsmålet om opfyldelse af civile og politiske rettigheder kan f.eks. diskuteres i forhold til retten til liv. Det spørgsmål kan således rejses, om f.eks. retten til liv også forudsætter, at staterne positivt iværksætter foranstaltninger med sigte på at forebygge og helbrede livstruende sygdom.15

Det kan naturligvis diskuteres, om den menneskeretlige forpligtelse bedst kommer til udtryk gennem en tredelt forpligtelse som Asbjørn Eides, eller om der med fordel kan indføjes flere lag. Nogle foretrækker en firdelt klassifikation, idet forpligtelsen til at lette eller fremme indskydes mellem forpligtelsen til at beskytte og opfylde,16 og det er i høj grad muligt, at kompleksiteten af den menneskeretlige forpligtelse kunne fortjene en mere nuanceret og detaljeret beskrivelse end Asbjørn Eides. Henry Shue udtrykker det således:

»Now, almost everyone involved in these discussions realizes that typologies are not the point. Typologies are at best abstract instruments for temporarily fending off the complexities of concrete reality that threaten to overwhelm our circuits. Be they dichotomous or trichotomous, typologies are ladders to be climbed and left behind, not monuments to be caressed or polished. Thus, there is no ultimately significant question of the form, how many kinds of duties are involved in honoring rights? Three? Four? A dozen? Waldron is closer to the mark in saying »successive waves of duty«.17 How many waves? Lots – more sometimes than others.«18

Typologiseringen eller klassificeringen er uinteressant i sig selv og kan føre til en forenkling af komplekse problemstillinger. Det er måske mere dækkende at tale om »successive waves of duty« – som Waldron udtrykker det – og samle koncentrationen om en afklaring af, hvad implementeringen af de enkelte rettigheder kræver.

»The »very simple tripartite typology of duties,« then, was not supposed to become a new frozen abstraction to occupy the same rigid conceptual space previously held by »negative rights« and »positive rights« ... The constructive point was: look at what it actually takes to enable people to be secure against the standard, predictable threats to their rights – focus on the duties required to implement the right.«19

Den menneskeretlige forpligtelse er i sandhed svær at kategorisere, og Henry Shue peger på noget meget vigtigt, når han siger, at det mest afgørende er »what it actually takes to enable people to be secure ...«20 Alligevel fastholder jeg i det følgende Asbjørn Eides tredeling som et udgangspunkt, ikke fordi den giver noget fyldestgørende svar på det overordnede spørgsmål om menneskerettighedernes judiciabilitet, men fordi den tjener som et velegnet udgangspunkt for andre spørgsmål af relevans for diskussionen.

Et sådant spørgsmål er, i hvilket omfang forpligtelsen til at opfylde også vedrører civile rettigheder. Er også civile rettigheder undergivet progressiv realisation, og hvilke implikationer har et helt eller delvis bekræftende svar for spørgsmålet om disse rettigheders judiciabilitet? Kan også civile rettigheders judiciabilitet diskuteres på opfyldelsesniveauet, og i givet fald hvori består da overhovedet forskellen mellem sociale og civile rettigheder?

3. Opfyldelse af civile rettigheder

Forpligtelsen til at respektere og beskytte en ret er væsensforskellig fra forpligtelsen til at opfylde i den forstand, at der er et objekt for henholdvis respekten og beskyttelsen. Respekten for og beskyttelsen af sociale rettigheder forudsætter eksistensen af f.eks. en bolig, et job eller en forsørgelsesydelse, ligesom respekten for og beskyttelsen af den civile ret tager som sit udgangspunkt, at der er fri adgang til f.eks. at ytre sig eller forsamles. Vi taler altså om respekt for og beskyttelse af nogle allerede eksisterende goder, og selv om denne respekt og beskyttelse kan have et positivt indhold f.eks. i form af politibeskyttelse eller adgang til forskellige retsmidler, er det ikke disse forpligtelsers judiciabilitet, der er den primære genstand for uenighed.

Forpligtelserne til at respektere og beskytte adskiller sig således fundamentalt fra det tredje lag i forpligtelsen. Forpligtelsen til at opfylde markerer overgangen fra et retsstatsparadigme til et velfærdsstatsparadigme, idet staterne her er under en forpligtelse til at overveje, hvilke positive og typisk ressourcekrævende foranstaltninger der er nødvendige for at etablere nye retspositioner. Det er hverken statslig indgriben eller tredjemands intervention, der er hindringen, men derimod en oprindelig samfundsmæssig mangelsituation. Opfyldelsen af sociale rettigheder tager således som sit udgangspunkt, at der er en mangel på boliger, uddannelse, forsørgelse, pleje eller omsorg og tager sigte på gradvist at afhjælpe denne situation for derved at tilfredsstille de sociale behov. Opfyldelsen af civile rettigheder finder imidlertid meget ofte sted ved hjælp af tilsvarende midler. Sygdomsbehandling kan således være nødvendig for opfyldelse af retten til liv eller for at kunne efterleve forbudet mod tortur og nedværdigende behandling, og uddannelse vil typisk være forudsætningen for udnyttelse af participatoriske rettigheder som ytringsfriheden samt forenings- og forsamlingsfriheden.

Forpligtelsen til at opfylde civile rettigheder efterleves således i realiteten ofte ved hjælp af sociale foranstaltninger, og i en vis forstand kan man sige, at civile rettigheder bliver til sociale rettigheder på opfyldelsesplanet. Man kan diskutere, hvor mange (sociale) opfyldelseskrav det er rimeligt at henregne til kategorien civile rettigheder, men i hvert fald fremstår forestillingen om menneskerettighedernes udelelighed med særlig tydelighed på opfyldelsesplanet. Det er således uomtvisteligt, at eksistensen af sociale foranstaltninger er af afgørende betydning for en række civile rettigheder, og Asbjørn Eides tredeling af den menneskeretlige forpligtelse har værdi i den forstand, at den bygger bro mellem civile og sociale rettigheder.

Tager man Asbjørn Eides tredeling af den menneskeretlige forpligtelse helt bogstaveligt, er det i realiteten muligt at ophæve forskellen mellem civile og sociale rettigheder, idet dikotomien simpelthen erstattes af en treleddet forpligtelse, som går på tværs af den traditionelle sondring mellem de to typer af rettigheder. Tager vi tredelingen for pålydende, taler vi ikke længere om civile versus sociale rettigheder, men om respekt, beskyttelse og opfyldelse af menneskerettigheder som én samlet kategori, og der er i princippet ingen grænser for, hvilke positive foranstaltninger vi kan henføre under forpligtelsen til at opfylde. Prisen for dette kunstgreb er imidlertid, at grænsen mellem ret og politik ganske udviskes, og i den forstand kan den meget absolutte forståelse af modellen kritiseres.

Selv om civile rettigheder indeholder (sociale) opfyldelseselementer, er der således grænser for, hvad der kan indfortolkes i disse rettigheder. Det er klart, at det kan betegnes som et politisk ønskemål, at alle får så megen uddannelse, at de kan deltage aktivt i samfundsdebatten, men næppe nogen domstol vil statuere krænkelse af ytringsfriheden, fordi en samfundsborger ikke har lært at læse og skrive og derfor ikke kan udtrykke sig. Det lader sig ikke gøre at indfortolke retten til undervisning som et generelt opfyldelseselement i ytringsfriheden. En vis umiddelbar nærhed eller anden kvalificeret intimitet mellem det sociale og det civile må kræves, før en usikker grænsedragning mellem rettighedskategorierne kan accepteres. Den boligløse er heller ikke nødvendigvis udsat for en krænkelse af den civile ret til hjem og familieliv, selv om det er indlysende, at den sociale ret og den civile ret er nært forbundne og bør sammentænkes i en politisk kontekst.

Den totale fusion af sociale og civile rettigheder bringer således ikke diskussionen om sociale rettigheders judiciabilitet meget videre. I en politisk sammenhæng står det naturligvis enhver frit for at påpege relevansen af sammenhængen mellem retten til en bolig og privatlivets fred eller mellem ytringsfriheden og retten til uddannelse. Her er det relevant at påpege, at retten til privatliv og ytringsfriheden først for alvor kan »opfyldes«, når der er boliger og uddannelse til alle. I en retlig sammenhæng er det imidlertid indlysende, at forestillingen om menneskerettighederne som udelelige, indbyrdes forbundne og indbyrdes afhængige størrelser har en anden og mere begrænset betydning. Udfordringen består i at nærme sig en forståelse af de retlige grænser for en holistisk tilgang til menneskerettighederne.

Praksis navnlig fra Den Europæiske Menneskeretsdomstol viser imidlertid, at forestillingen om menneskerettighedernes udelelighed og dermed også forestillingen om civile rettigheder som opfyldelsesrettigheder har et retligt indhold. Domstolen har således med sin integrerende tilgang21 til menneskerettighederne illustreret sociale foranstaltningers betydning for nydelsen af civile rettigheder og vice versa. Når menneskeretsdomstolen f.eks. har fundet, at gratis retshjælp til ubemidlede i civile søgsmål er omfattet af begrebet fair trial i Art. 6 – selv om bestemmelsen efter sin ordlyd kun stiller krav om advokatbistand i straffesager – har domstolen i realiteten accepteret, at sondringen mellem civile og sociale rettigheder er uklar. Domstolen udtalte således, at

»[t]he Court is aware that the further realization of social and economic rights is largely dependent on the situation – notably financial – reigning in the State in question. On the other hand, the Convention must be interpreted in the light of present day conditions and is designed to safeguard the individual in a real and practical way as regards those areas with which it deals. Whilst the Convention sets forth what are essential civil and political rights many of them have implications of a social and economic nature ... the mere fact that an interpretation of the Convention may extend into the sphere of social and economic rights should not be a decisive factor against such an interpretation; there is no watertight division separating that sphere from the field covered by the Convention.«22

Yderligere to eksempler på domstolens integrerende tilgang skal nævnes. I sagen Lopez Ostra v. Spain var spørgsmålet, om en kommune havde iværksat tilstrækkelige positive foranstaltninger med henblik på beskyttelse af retten til respekt for hjem og familieliv (og dermed helbred og velbefindende) mod forurening fra en virksomhed placeret i umiddelbar nærhed af familiens hjem. I forhold til de gener og besværligheder familien havde været udsat for, fandt domstolen ikke, at de iværksatte foranstaltninger var rimelige og tilstrækkelige. Familien måtte således vente i 4 år, før den blev tilbudt en alternativ bolig i behørig afstand fra den forurenende virksomhed.23

En tredje sag, som illustrerer domstolens integrerende tilgang, vedrører spørgsmålet om forbuddet i Art. 3 mod tortur og nedværdigende behandling eller straf. I den pågældende sag fandt domstolen, at det ville være i strid med Art. 3 at udvise en AIDS-syg mand til hans hjemland St. Kitts efter endt strafafsoning. Den pågældende patient havde kun relativt kort tid tilbage at leve i, han havde ikke nære pårørende i St. Kitts, og en hjemsendelse til et land uden de mest basale pleje- og behandlingsmuligheder ansås derfor for nedværdigende behandling.24 Storbritannien måtte altså bære udgifterne ved patientens hospitalsbehandling i den tid, han havde tilbage. Dommen var meget konkret begrundet, men det spørgsmål kan alligevel rejses, om den har mere generelle implikationer i form af en anerkendelse af en vis ikke nærmere defineret minimum standard for offentlig behandling af døende patienter, som ellers ville være overladt til sig selv. Domstolen lagde således til grund, at patientens meget begrænsede livskvalitet skyldtes den behandling og omsorg, han gennem 3 år havde modtaget i Storbritannien – en behandling som ville ophøre i forbindelse med en hjemsendelse. Selvom dommen således vedrørte spørgsmålet om hjemsendelse og kun indirekte spørgsmålet om hospitalsbehandling af døende, var det således udsigten til behandlingens ophør, som var motiverende. Dommen kan ses som et eksempel på, at forbudet mod nedværdigende behandling har et socialt indhold, og den bekræfter vel i realiteten, at det giver mening at tale om en forpligtelse til at opfylde Art. 3.

De tre nævnte sager illustrerer i variende grad, at det giver mening at tale om civile rettigheder som opfyldelsesrettigheder eller som rettigheder, der er genstand for progressiv realisation. Dommene viser, at også positive, ressourcekrævende, progressive, vage og uklare rettigheder efter omstændighederne kan være judiciable, jf. modstillingen af de to typer af rettigheder i afsnit 2.1. Domstolen har altså været villig til at indfortolke visse sociale elementer i de civile rettigheder, selv om der i og for sig ikke er dækning i ordlyden af de tre artikler i EMRK (Art. 6, 8 og 3), og selvom flere af afgørelserne har konsekvenser ud over den konkrete sag.

Accepten af sociale rettigheder som judiciable rettigheder vedrører imidlertid kun de situationer, hvor de sociale foranstaltninger optræder som nødvendige opfyldelseselementer i en civil ret. Man kan sige, at dommene illustrerer, at princippet om menneskerettighedernes udelelighed har et retligt indhold, men accepten af sociale krav som judiciable rettigheder kan ikke udstrækkes til de situationer, hvor de sociale rettigheder optræder isoleret, altså uden tilknytning til en civil ret. Han, der »bare« er uden forsørgelse, uden bolig eller uden sygdomsbehandling, vil ikke kunne påregne at få sit krav håndhævet ved domstolene. Det er ikke muligt at drage generelle slutninger om sociale rettigheders judiciabilitet, og de indbyggede begrænsninger i den integrerende metode forklarer samtidig dens »succes«. Metoden kan formentlig drives noget videre, men vil altid skulle respektere kravet om, at der skal være en forbindelse til en civil ret. Dette krav er altså på en og samme gang metodens styrke og begrænsning.

Et er at opfylde en civil ret gennem indfortolkning af sociale elementer. Et andet er at opfylde en social ret, som optræder helt uden sammenhæng med en civil ret, og heri består måske i virkeligheden den vigtigste forskel på de to typer af rettigheder. Civile rettigheder vil typisk have deres tyngdepunkt på de to første niveauer af forpligtelsen, nemlig til at respektere og beskytte, mens sociale rettigheder – i hvert fald her til lands25 – har deres tyngdepunkt på det tredje niveau af forpligtelsen, nemlig til at opfylde. Accepten af sociale foranstaltninger som judiciable opfyldelseselementer i civile rettigheder vil typisk være undtagelsen, mens de sociale rettigheder som selvstændige rettigheder som hovedregel aktualiseres netop som opfyldelsesrettigheder. Forholdet kan grafisk illustreres i følgende figur, hvor den mørkegråt skyggede del nederst til højre i figuren illustrerer det potentielle område for den integrerende tilgang:

Opfattelsen af den menneskeretlige forpligtelse som en tredelt forpligtelse er således nyttig som et redskab i forståelsen af forbindelsen mellem de to typer af rettigheder, men den kan ikke tages til indtægt for det synspunkt, at der ingen forskel er mellem dem. Opfyldelsen af enhver ret – social såvel som civil – er typisk ressourcekrævende, og den retlige bedømmelse vil skulle finde sted på grundlag af bestemmelser, som er vage og uklare i deres formulering, hvis opfyldelseskravet overhovedet har fundet et sprogligt udtryk. Magtfordelingshensynet mellem domstole og lovgivningsmagt bliver derfor særlig påtrængende på opfyldelsesplanet, og der er grund til, at domstolene udviser betydelig tilbageholdenhed i prøvelsen. Den integrerende metode bekræfter, at der er en rolle at spille for domstolene – at civile rettigheder indeholder sociale og judiciable elementer på opfyldelsesplanet – men derudover kan metoden næppe bidrage til afgrænsningen af domstolenes rolle i forbindelse med opfyldelsen af sociale rettigheder, når de optræder i en anden kontekst – altså uden sammenhæng med civile rettigheder, jf. den lysegråt skyggede nederste venstre del af figuren.

4. Opfyldelse af sociale rettigheder

Den integrerende metode »løser« altså ikke hele problemet omkring sociale rettigheders judiciabilitet, og tilbage står spørgsmålet om, hvorvidt domstolene har en rolle at spille i fortolkningen og udfyldningen af sociale rettigheder, når de optræder uden tilknytning til civile rettigheder. Spørgsmålet, om sociale rettigheder kan betragtes som individuelle judiciable rettigheder, eller om de alene kan anses som forpligtelser for staterne, kan næppe besvares med et ja eller et nej. Det er klart, at hele rettighedskataloget i ØSKR har relevans for lovgivningsmagten, og det skal heller ikke frakendes betydning, at staten skydes ind som mellemled mellem konventionens krav og det enkelte individ, jf. formuleringen »de i denne konvention deltagende stater anerkender ethvert menneskes ret til ...«. Det indebærer imidlertid ikke nødvendigvis, at de nationale domstole vil være ude af stand til at bruge konventionen uden yderligere nationale lovgivningsmæssige gennemførelsesskridt.

For det første er en del af konventionens bestemmelser udformet på en sådan måde, at de er »capable of immediate implementation«, som komitéen vedrørende økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder udtrykker det, jf. afsnit 2.2. For det andet er det formentlig nyttigt at overveje, i hvilket omfang konventionens øvrige krav faktisk kan tydeliggøres i den nationale lovgivning. Betænkeligheden ved at anerkende konventionens rettigheder som judiciable rettigheder forudsætter i en vis forstand, at det faktisk lader sig gøre at præcisere rettighederne i den nationale lovgivning, og tankegangen er den, at staterne skal stå frit med hensyn til den nærmere gennemførelse. Det skal være lovgivningsmagten og ikke domstolene, der skaber retten, idet lovgivningsmagten har det demokratiske mandat.

Denne forudsætning er kun til en vis grad holdbar. Det er givet, at en del af konventionens rettigheder kan gives et forholdsvist præcist indhold i den nationale lovgivning, og det er da også sket i Danmark f.eks. med hensyn til en række sociale kontantydelser. Argumentationen mod at anerkende judiciabiliteten af f.eks. ØSKR Art. 12 om retten til sundhed med henvisning til magtfordelingen mellem lovgivningsmagt og domstole må imidlertid konfronteres med det faktum, at lovgivningsmagten ikke har og næppe kan bidrage væsentligt til rettens nærmere præcision gennem den nationale lovgivning. Den danske sygehuslovs § 5 er i realiteten blot en kompetencenorm, som henlægger ansvaret for sygehusvæsenet til amterne uden i øvrigt at præcisere den materielle ret til sundhed. Lignende eksempler findes i den sociale servicelov, som pålægger amter og kommuner ansvaret for, at der er »det nødvendige antal« pladser på institutioner for børn, gamle, handicappede etc. Når sundhedslovgivningen og den sociale servicelovgivning er så vagt udformet, skal det imidlertid næppe ses som udtryk for et ønske om mindre retsbeskyttelse, men frem for alt som et udtryk for, at retten ikke lader sig beskrive med nogen større grad af præcision. Behovene for sygdomsbehandling og for sociale serviceydelser varierer og kan i princippet mødes på alle tænkelige niveauer, et forhold som vanskeliggør eller måske ligefrem umuliggør en nogenlunde præcis beskrivelse af både retsfaktum og retsfølge. Det er således overladt til den social- og sundhedsfaglige ekspertise at foretage prioriteringen mellem konkurrerende krav inden for de økonomiske rammer, som det lokale selvstyre sætter.

En afvisning af domstolenes prøvelsesret på sådanne områder kan altså næppe begrundes i demokratihensyn i den forstand, at magtbalancen mellem domstole og lovgivningsmagt må respekteres. Lovgivningsmagten har jo netop måttet sande, at retten kun lader sig beskrive i meget vage og uklare vendinger. Lovgivningsmagten har givet op, og problemet har så at sige forskudt sig, således at det magtbalancehensyn, der nu træder frem, er magtbalancen mellem domstolene og det kommunale selvstyre. I dette magtforhold spiller det naturligvis en rolle, at amter og kommuner ikke har noget lovgivningsmandat, og det spørgsmål, der trænger sig på, er, om eller i hvilket omfang domstolene kan påse, at de internationale menneskerettigheder også respekteres i den kommunale retsanvendelse.

Det er formentlig givet, at domstolene har en ret begrænset rolle at spille i denne sammenhæng. De demokratihensyn, der knytter sig til det kommunale selvstyre, taler for en tilbageholdende prøvelse, men helt at frakende domstolene en funktion er formentlig for vidtgående. ØSKR er udtryk for mere end en række politiske programerklæringer om mål og midler i social- og sundhedspolitikken. ØSKR, som den er fortolket af Komitéen vedrørende økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder, udtrykker også nogle overordnede retssikkerhedsmæssige principper blandt andet om mindstestandarder og forbud mod diskrimination, som ikke kommer til udtryk i den danske grundlov.

Hvis ØSKR var inkorporeret, kunne ikke-diskriminationskravet i konventionens Art. 2, stk. 2, måske have været det retlige grundlag for en eventuel domstolsafgørelse om konventionsmæssigheden af de nu ophævede bestemmelser i integrationsloven, som hjemlede forskelsbehandling mellem visse udlændinge og andre, herunder primært danske statsborgere.26 I øvrigt vil praksis fra Menneskerettighedskomitéen, altså den komité som overvåger staternes overholdelse med FN-konventionen om civile og politiske rettigheder (CPR), indirekte have relevans i en socialretlig sammenhæng, idet denne komité ved efterhånden flere lejligheder har udtalt sig om spørgsmålet om diskriminerende forskelsbehandling også i forbindelse med sociale rettigheder.27 Endelig har det betydning, at spørgsmålet om, hvorvidt en forskelsbehandling også er diskriminerende, er et klassisk juridisk spørgsmål, som domstolene ved talrige lejligheder har haft lejlighed til at tage stilling til i forbindelse med udstedelsen af konkrete forvaltningsakter.28 Det er klart og uundgåeligt, at en konstateret krænkelse af ikke-diskriminationsprincippet kan have budgetmæssige konsekvenser, uden at vi af den grund ville beskylde domstolene for at drive socialpolitik.

Mere sparsom er domspraksis i forbindelse med princippet om »den fremadskridende fulde virkeliggørelse«, jf. ØSKR Art. 2, stk. 1. Danske domstole har ikke afvist at beskæftige sig med spørgsmål som eksistensen af det nødvendige antal daginstitutioner eller tilstrækkeligheden af postoperative tilsynsforanstaltninger.29 De har blot ikke fundet, at kapacitetspligten var tilsidesat i de konkrete sager, og det kan vel ikke fuldstændig afvises, at domstolene under andre og mere graverende omstændigheder ville kunne nå til den konklusion, at et individuelt retskrav på behandling eller omsorg var tilsidesat. I hvert fald har den norske højesteret allerede i 1990 (og altså før inkorporeringen af ØSKR i norsk ret) kunnet anvende tankegangen om mindstestandarder til at tilsidesætte en kommunal afgørelse om hjælp og omsorg til en handicappet kvinde, fordi hjælpen ganske enkelt var for ringe efter en norsk målestok.30 En inkorporering af ØSKR kunne muligt fungere som en yderligere inspiration til en accept af princippet om nationale kvalitative mindstestandarder, jf. afsnit 2.2.31 Kravet i Art. 2, stk. 1, jf. afsnit 2.1 kan i hvert fald fortolkes som et relativt krav – altså som beroende på den faktiske ressourcesituation i den enkelte stat.

Også en nyere dom fra den sydafrikanske forfatningsdomstol om retten til en bolig er relevant at fremdrage, fordi det sociale kapitel i den sydafrikanske forfatning i realiteten er bygget over ØSKR. Det spørgsmål, domstolen skulle tage stilling til, var, om et konkret statsligt »housing programme« opfyldte kravene i forfatningens Art. 26, stk. 2. Efter denne bestemmelse skal staten inden for de til rådighed stående midler iværksætte et program med henblik på »progressively to realise the right of access to adequate housing«. Kravene til dette program er, at det skal inkludere »reasonable measures« med henblik på at hjælpe de mennesker, som lever under helt utålelige vilkår – i den konkrete sag en gruppe boligløse, som var blevet bortvist fra et privatejet areal, hvor de havde taget ophold. Den relevante bestemmelse i den sydafrikanske forfatning er altså bygget op efter den traditionelle mål-middel model, som karakteriserer mange ØSKR-rettigheder. Om det generelle spørgsmål om sociale rettigheders judiciabilitet udtalte domstolen, at

»[T]he state is not obliged to go beyond available resources or to realise these rights immediately. I stress however, that despite all these qualifications, these are rights, and the Consitution obliges the state to give effect to them. This is an obligation that courts can, and in appropriate circumstances, must enforce.« (para. 94)

I den konkrete sag fandt domstolen, at programmet

»failed to make reasonable provision within its available resources for people in the Cape Metropolitan area with no access to land, no roof over their heads, and who were living in intolerable conditions or crisis situations«. (para. 99)32

Domstolen afstod fra at tage stilling til spørgsmålet om eventuel krænkelse af den kvalitative mindstestandard. En sådan stillingtagen ville efter domstolens opfattelse forudsætte, at det var muligt for domstolen af give en mere generel definition af begrebet mindstestandard i en boligsammenhæng (para. 33). Domstolen så sig ikke i stand til at foretage en sådan positiv afgrænsning af begrebet og afgjorde i stedet sagen ved at erklære de iværksatte foranstaltninger »unreasonable«.

Dommen er blevet taget til indtægt for den opfattelse, at domstolene også kan tage stilling til, om kravet om den progressive realisation af sociale rettigheder er opfyldt. Denne fortolkning er muligvis for vidtgående, selv om det næppe kan udelukkes, at domstolene kan tage stilling til markante forringelser i det sociale hjælpeapparat. Når domsresultatet blev hæftet op på udtrykket »reasonable measures« frem for begrebet »minimum core obligations«, var det antagelig, fordi forfatningsdomstolen foretrak en negativ frem for en positiv afgrænsning af den forfatningsmæssige beskyttelse. Domstolen opnåede derved at skabe balance mellem respekten for grundlæggende sociale værdier og konkrete socialpolitiske valg. Endvidere undgik domstolen at give befolkningen urealistiske forestillinger om domstolenes generelle formåen på det socialpolitiske område. I valget af reaktionsform udtrykte domstolen således i realiteten sin anerkendelse og respekt for magtfordelingen i det sydafrikanske samfund. Denne respekt hindrede dog ikke domstolen i at påpege, at der var et område, som krævede en socialpolitisk stillingtagen, nemlig situationen for de mennesker, som var i desperat bolignød.

5. Magtkamp eller dialog

Spørgsmålet om sociale rettigheders judiciabilitet kan næppe besvares hverken be- eller afkræftende, idet den traditionelle noget absolutte forståelse af begrebet judiciabilitet passer dårligt på kategorien sociale rettigheder. Selv om ØSKR i vid udstrækning består af programerklæringer, som forudsætter nationale gennemførelsesskridt, er der en række bestemmelser og elementer i konventionen, som må karakteriseses som judiciable, jf. navnlig afsnit 2.2. Hertil kommer, at Den Europæiske Menneskeretsdomstol med sin integrerende metode har lagt afstand til den traditionelle opfattelse af civile rettigheder som negative afværgerettigheder og derved anerkendt, at civile rettigheder indeholder judiciable, sociale opfyldelseselementer, jf. afsnit 3.

Herudover er det naturligvis givet, at domstolene skal være forsigtige med at tage stilling til spørgsmål om ressourceallokering, når retsgrundlaget består i vage og uklare mål/middelangivelser, og retspraksis vidner i sig selv om, at domstolene rent faktisk er forsigtige. Domstolene har ikke til opgave at tage stilling til hensigtsmæssigheden af forskellige social- og sundhedspolitiske løsninger, men det betyder ikke nødvendigvis, at beslutninger, som har socialpolitiske implikationer, er udelukket fra den juridiske sfære. Selv om vi indtil videre ikke har en egentlig teori om sociale rettigheders judiciabilitet, har domstolene formentlig en rolle at spille i den gradvise begrebsmæssige afklaring af disse rettigheders normative karakter, og denne afklaring kunne med fordel finde sted i en dialog ikke blot mellem forskellige rolleindehavere i den nationale magtsfære, men også mellem nationale og internationale aktører.

Domstolene har som deres opgave at beskytte grundlæggende menneskeretlige værdier forbundet med begreber som lighed, værdighed, sikkerhed og integritet og må søge balancen mellem respekten for disse værdier og de trufne social- og sundhedspolitiske valg.33 Vagheden af de økonomiske, sociale og kulturelle menneskerettigheder og magtbalancehensynet sætter deres naturlige begrænsninger, men det rimer dårligt med opfattelsen af menneskerettighederne som lige, udelelige, indbyrdes forbundne og indbyrdes afhængige størrelser på forhånd at afskære domstolene fra en vis kontrol med den ene halvdel af grundrettighederne. Relationen mellem lovgivningsmagten, den dømmende magt og den udøvende magt (herunder lokalt selvstyre) bør ikke ses som en magtkamp, men snarere som en dialog, i hvilken domstolene har som opgave at identificere de situationer, som ikke har fået en socialpolitisk løsning eller som er løst på en måde, som klart er i konflikt med grundlæggende værdier. Den typiske domsreaktion i sådanne situationer vil ikke være rettelse, men snarere »hjemvisning« til lovgivningsmagten eller til administrative (typisk kommunale) myndigheder, som derefter vil have til opgave at finde den konkrete (socialpolitiske) løsning.

Det har formentlig lange udsigter, før en eventuel tillægsprotokol til ØSKR vedrørende individuel klageadgang vil blive vedtaget og træde i kraft.34 Det er imidlertid ikke på forhånd udelukket, at ØSKR-komitéens fortolkningsbidrag allerede nu kan have interesse også i en national sammenhæng. Komitéens generelle kommentarer peger ikke på konkrete løsninger af sociale spørgsmål, men angiver nogle værdier, som må respekteres i de nationale socialpolitiske valg. En eventuel inkorporering af ØSKR bør derfor ikke kun anskues som en inkorporering af nogle konkrete (judiciable) bestemmelser, men også som en inkorporering af en måde at tænke på, som – anvendt af nationale domstole – igen på sigt kan tænkes at virke tilbage på den internationale diskussion af hensigtsmæssigheden af en valgfri protokol om individual klageadgang. Dette sidste hensyn kan ikke i sig selv »bære« en inkorporering, men det kan understøtte den øvrige argumentation for at betragte sociale menneskerettigheder med større seriøsitet.

Noter

1.   I det følgende bruges udtrykkene sociale grundrettigheder og sociale menneskerettigheder synonymt.

2.   Jf. Grundlovens § 75, stk. 1 og 2 og § 76, stk. 1 om henholdvis retten til arbejde, retten til forsørgelse og retten til undervisning.

3.   Jf. bl.a. Kirsten Ketscher, senest i kap. VIII i Danmarks riges grundlov m. kommentarer, Henrik Zahle (red.) (1999), Jens Vedsted-Hansen, Grundlovsbeskyttelse af sociale rettigheder. Gammeldags politik eller nymodens jura? i Morten Kjærum et al. (red.) Grundloven og Menneskerettigheder i et dansk og europæisk perspektiv (1997) og Henrik Zahle i Dansk Forfatningsret 3, Menneskerettigheder (1997) s. 200.

4.   Jf. Vienna Declaration and Programme of Action, kap. I, para. 5 (1993).

5.   Jf. f.eks. E.G. Vierdag, The Legal nature of the Rights Granted by the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Netherlands Yearbook of International Law, Vol. 9 (1978), s. 69-103.

6.   Komitéen vedrørende økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder blev oprettet ved ECOSOC resolution 1985/17 af 18 maj 1985.

7.   Jf. f.eks. Martin Scheinin. Economic and Social Rights as Legal Rights i Economic, Social and Cultural Rights – A Textbook. Second Revised Edition. Asbjørn Eide et al. (red.). Martinus Nijhoff Publishers (2001) s. 29 ff. The Limburg Principles on the implementation of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. UN Doc. E/CN.4/1987/17 (optrykt i Human Rights Quarterly, Vol 9 (1987) s. 122 ff.) og The Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights. Theo van Boven et al. (red.) Netherlands Institute of Human Rights. SIM Special No. 20 (1998).

8.   Retten til at organisere sig genfindes således i konventionerne om civile og politiske rettigheder, jf. CCPR Art. 22 og EMRK Art. 11. Endvidere rummer 2. Tillægsprotokol til EMRK i Art. 2 en bestemmelse svarende til ØSKR Art. 13, stk. 3 om skolefrihed.

9.   Committee on Economic, Social and Cultural Rights. General Comment No. 9. The domestic application of the Covenant. E/C.12/1998/24.

10. FN’s specialrapportør om retten til uddannelse, Katarina Tomaševski har i sine rapporter til Menneskerettighedskommissionen illustreret, hvorledes retten til uddannelse faktisk bliver håndhævet som en judiciabel ret ved nationale domstole, jf. UN Doc. E/CN.4/ 1999/49, E/CN.4/2000/6 og E/CN.4/2001/52.

11. Jf. nærmere General Comment No. 3, pkt. 10. En sådan global kvalitativ mindstestandard er uinteressant i en dansk kontekst. Det er derimod et interessant spørgsmål om ØSKR også forpligter til at etablere nationale mindstestandarder, jf. afsnit 4.

12. Asbjørn Eide. The Right to Food as a Human Right. UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1987/23.

13. Henry Shue taler om en forpligtelse til at undgå, beskytte og hjælpe (to avoid, to protect and to aid), jf. Basic Rights. Subsistance, Affluence and U.S. Foreign Policy. Princeton University Press, Second Edition (1996). Shues forpligtelse til at hjælpe er imidlertid mindre vidtgående end Eides forpligtelse til at opfylde. Forpligtelsen til at opfylde vedrører ikke blot allerede krænkede rettigheder (tilsidesættelser af forpligtelsen til at respektere eller beskytte), men sigter på at skabe forudsætninger for at retten kan nydes i alle tilfælde.

14. Jf. Henrik Zahle. Dansk Forfatningsret 3, s. 25 og Ärtzte für das leben. E.C.H.R. Series A, No. 139. Judgment of 21 Juni 1988.

15. Jf. L. C. B. v. the United Kingdom, Reports 1998-III, Judgment of 9 June 1998.

16. Komitéen vedrørende økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder gør sommetider brug af en forpligtelse til at lette (facilitate) og den sydafrikanske forfatning indskyder en forpligtelse til at fremme (promote).

17. Jf. Jeremy Waldron. Liberal Rights: Collected Papers, 1981-1991. Cambridge University Press (1993), s. 25.

18. Shue (1996) p. 160.

19. Ibid.

20. Se tilsvarende Craig Scott i Reaching Beyond (Without Abandoning) the Category of »Economic, Social and Cultural Rights« i Human Rights Quarterly (1999) p. 641.

21. Udtrykket den integrerende tilgang (the integrated approach) er introduceret af Martin Scheinin, jf. Economic and Social Rights as Legal Rights i Economic, Social and Cultural Rights – A Textbook. Second Revised Edition. Asbjørn Eide et al. (red.). Martinus Nijhoff Publishers (2001) s. 32.

22. Jf. Airey v. Ireland. E.C.H.R. Series A, No. 32, Judgment of 9 October 1979.

23. Jf. Lopez Ostra v. Spain E.C.H.R. Series A, No. 303 c, Judgment of 9 December 1994. Domstolens måde at argumentere på er i realiteten er god illustration af Waldrons opfattelse af den menneskeretlige forpligtelse som »waves of duties«, jf. citatet ovenfor i afsnit 2.3. Det kan således diskuteres, om der i denne sag er tale om en forpligtelse til at beskytte eller en forpligtelse til at opfylde retten til respekt for hjem og familieliv. Domstolen udtalte, at »whether the question is analyzed in terms of a positive duty on the State – to take reasonable and appropriate measures to secure the applicant’s rights under paragraph 1 of Article 8 (art. 8-1) – ... or in terms of an »interference by a public authority« to be justified in accordance with paragraph 2 (art. 8-2), the applicable principles are broadly similar. In both contexts regard must be had to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole, and in any case the State enjoys a certain margin of appreciation. Furthermore even in relation to the positive obligations flowing from the first paragraph of Article 8 (art. 8-1), in striking the required balance the aims mentioned in the second paragraph (art. 8-2) may be of a certain relevance.«

24. D. v. UK, Reports 1997-III, Judgment of 2 May 1997.

25. Forpligtelserne til at respektere og beskytte sociale rettigheder var (og er) imidlertid af afgørende betydning f.eks. i det tidligere Jugoslavien, hvor serbere, kroater og bosniere jagede hinanden fra hus og hjem, mens de respektive myndigheder medvirkede eller passivt så på.

26. Jf. lov nr. 474 af 1 juli 1998 om integration af udlændinge i Danmark.

27. Menneskeretskomitéen har siden 1987 fortolket diskriminationsforbudet i Art. 26 i CPR som også omfattende de sociale rettigheder, som medlemsstaterne har valgt at lovfæste, jf. bl.a. Communications No. 182/1984 (Zwaan-de-Vries v. the Netherlands), No. 172/ 84 (Broeks v. the netherlands) og No. 180/1984 (Danning v. the Netherlands).

28. Jf. f.eks. U.f.R. 2000.1196 H (sagen om IVF-behandling mod uforklaret barnløshed).

29. Jf. U.f.R. 1980.970 Ø (daginstitutionssagen) og U.f.R. 1985.386 H (Odder-sagen).

30. Jf. Rettstidende 1990, s. 874 (Fusa-dommen).

31. Om begrebet kvalitativ mindstestandard, se også Ida Elisabeth Koch. Behandling som alternativ til frihedsstraf – Samspillet mellem kriminalretten og social- og sundhedsretten. Jurist- og Økonomforbundets forlag (1995) p. 38.

32. Jf. Constitutional Court of South Africa. The Government of the Republic of South Africa v. Irene Grootboom. Judgment of 4 October 2000.

33. Om en sådan balanceret – men noget mere forsigtig – tilgang til spørgsmålet om domstolsprøvelse af blandt andet sociale grundrettigheder se Jens Elo Rytter i Grundrettigheder. Domstolenes fortolkning og kontrol med lovgivningsmagten. Forlaget Thomson (2000).

34. På Menneskerettighedskommissionens 57. samling i 2001 blev det dog besluttet at udpege en uafhængig ekspert, som vil få til opgave at arbejde videre med spørgsmålet, jf. UN Doc. E/CN.4/Res/2001/30.