Torturforbud som udsendelsesbegrænsning: non refoulement-virkningen af EMRK artikel 3 (2.1998 side 49)


Jens Vedsted-Hansen, seniorforsker, dr.jur.

1. Problemstilling og baggrund

Det almindelige folkeretlige princip, hvorefter en stat ikke må tvangsudsende personer til destinationslande, hvor de vil risikere tortur eller andre alvorlige overgreb, er blevet stadig udbygget gennem traktatmæssige forpligtelser. Dels er der vedtaget konventioner med specifikke forbud mod refoulement; dels er generelle menneskeretskonventioner blevet fortolket således, at de heri indeholdte torturforbud1 ligeledes omfatter sådanne handlinger, der vil indtræde som en påregnelig følge af en tvangsmæssig udsendelse. Idet en konventionsstat herved kan blive indirekte ansvarlig for krænkelser, der finder sted uden for dens territorium (og jurisdiktion), er dette blevet betegnet som eks(tra)territoriale virkninger af de pågældende konventioner.2

Sådanne retsvirkninger har i og for sig været anerkendt ganske længe, navnlig i praksis vedrørende artikel 3 i Den Europæiske Menneskeretskonvention (EMRK), hvorimod der først i de senere år er sket en gradvis afklaring af karakteren og rækkevidden af den heri liggende beskyttelse. Den Europæiske Menneskeretsdomstol (EMD) har således inden for få måneder i 1996-97 afsagt flere domme, der tager stilling til spørgsmål af stor praktisk og teoretisk vigtighed, som stod helt eller delvist uafklaret i tidligere praksis.

På baggrund heraf drøftes i det følgende nogle centrale aspekter af non refoulement-virkningen af EMRK artikel 3. De normer, der begrænser nationale myndigheders adgang til at foretage tvangsmæssig udsendelse, omfatter i princippet såvel landets egne statsborgere som udlændinge, men har i praksis helt overvejende betydning i forhold til de sidstnævnte; eftersom den største enkeltgruppe blandt disse normalt vil udgøres af asylsøgere, skal non refoulement-bestemmelsen i flygtningekonventionens artikel 33 først omtales med henblik på præcisering og afgrænsning af torturforbudet som udsendelsesbegrænsning.

2. Det flygtningeretlige non refoulement-princip

Den traditionelt vigtigste non refoulement-bestemmelse i international ret er artikel 33 i FN's flygtningekonvention. Mens konventionen ikke positivt forpligter staterne til at give asyl, rummer den dog en væsentlig begrænsning i deres adgang til at afvise, udvise eller på anden måde tvangsudsende flygtninge; det må ifølge artikel 33 ikke ske til (grænsen til) noget land, hvor den pågældendes liv eller frihed vil være i fare, dvs. hvor flygtningen risikerer forfølgelse som beskrevet i konventionens artikel 1 A (2). Dette udsendelsesforbud indebærer en implicit forpligtelse til at tillade flygtninge ophold på en stats territorium, indtil forfølgelsesrisikoen hører op, eller det viser sig muligt at udsende dem til et tredjeland hvor de vil være effektivt beskyttet.3

Forbudet i artikel 33 er imidlertid begrænset i to henseender: For det første omfatter det alene flygtninge som defineret i konventionens artikel 1 A-F. Der er for det andet ikke tale om noget absolut forbud, idet artikel 33, stk. 2 rummer en undtagelse baseret på ordre public-hensyn. Hvad angår den førstnævnte begrænsning, kan der være grund til at betone det i og for sig selvfølgelige, at en stat ikke kan undvige forpligtelsen efter artikel 33 ved at undlade at tage stilling til asylanmodninger. Flygtningestatus opstår ikke i kraft af formel anerkendelse; anerkendelsen går derimod alene ud på konstatering af en personlig status, der som sådan indtræder allerede på det tidspunkt, hvor den pågældende opfylder konventionens definition.4

Heraf følger implicit en pligt for staterne til at realitetsbehandle asylanmodninger og til i hvert fald - indtil en asylsøgers flygtningestatus er blevet undersøgt og eventuelt afkræftet - at iagttage de bestemmelser i konventionen, der uden videre omfatter enhver flygtning. Dette gælder i særlig grad beskyttelsen mod refoulement, som ifølge sin natur må effektueres umiddelbart. Forholdet kan udtrykkes på den måde, at asylsøgere må anses for at have præsumptiv flygtningestatus, indtil det måtte blive fastslået, at de ikke opfylder flygtningedefinitionen og følgelig ikke har behov for beskyttelse i henhold til konventionen.5

Det har i teorien været omdiskuteret, hvorvidt der på sædvaneretligt grundlag gælder et non refoulement-princip, der rækker videre end flygtningekonventionens artikel 33. Diskussionen drejer sig dels om eksistensen af en forpligtelse for ikke-konventionsstater til at iagttage en norm svarende til artikel 33, dels om en muligt supplerende norm, der forbyder refoulement af ikke-konventionsflygtninge. Mens der fremdeles er nogen tvivl om princippets personelle rækkevidde og om det mere præcise indhold af en sådan videregående beskyttelsespligt, synes den almindelige opfattelse at være, at staterne principielt er forpligtet til at træffe relevante foranstaltninger med sigte på at beskytte mennesker mod tilbagesendelse til en reelt eksisterende risiko for alvorlige overgreb.6

3. EMRK artikel 3 som non refoulement-norm

3.1 Bestemmelsens relevans og anvendelsesområde

Henset til det ovenfor anførte om rækkevidden af det flygtningeretlige udsendelsesforbud har det væsentlig interesse, hvilket grundlag der findes for et supplerende non refoulement-princip i menneskeretlige normer uden for flygtningekonventionen. At disse normer har stigende praktisk betydning, navnlig i forbindelse med behandlingen af asylsager, beror på forskellige forhold. De definitoriske begrænsninger, der er indbygget i flygtningekonventionen, er givetvis ét forklaringselement, først og fremmest på grund af det heri opstillede krav om bestemte forfølgelsesgrunde (race, religion, nationalitet, særligt socialt gruppetilhørsforhold, politisk anskuelse); yderligere begrænsninger som følge af restriktiv fortolkning og anvendelse af konventionens flygtningedefinition i visse staters praksis er en anden og ganske vigtig forklaring på de aktuelle beskyttelsesmæssige problemer; ligeledes bør nævnes de forskellige processuelle mekanismer, der kan hindre asylsøgere i at få adgang til realitetsbehandling af deres anmodning og til eventuelt fornøden international beskyttelse.7

Bestemmelsen i EMRK artikel 3, hvorefter ingen må underkastes tortur eller umenneskelig eller nedværdigende behandling eller straf, tager selvsagt primært sigte på konventionsstaternes egne myndigheder. Dog har det i Menneskeretskommissionens praksis længe været antaget, at artikel 3 tillige afskærer konventionsstaterne fra at overgive en person til myndighederne i et tredjeland, hvor den pågældende kan befrygtes at ville blive udsat for en af bestemmelsen omfattet mishandling.8 Situationer af den art kan opstå ved beslutning om udlevering, ved udvisning og afvisning samt ved udsendelse af asylsøgere og andre, der har fået afslag på opholdstilladelse.

Denne praksis er i de senere år blevet bekræftet og udbygget gennem afgørelser fra Den Europæiske Menneskeretsdomstol. Det skete først i en sag vedrørende udlevering til strafforfølgning i et tredjeland af en person, over for hvem der var krævet dødsstraf.9 En sådan straf ville ikke i sig selv være nogen overtrædelse af EMRK, jf. artikel 2, hvorfor heller ikke udlevering hertil var konventionsstridig,10 derimod fandtes udsigten til et langt fængselsophold på den såkaldte »death row« forud for en henrettelse under de konkrete omstændigheder at ville indebære behandling i strid med artikel 3. Den ekstraterritoriale anvendelse af konventionen, der hermed blev tiltrådt af Domstolen, blev dels begrundet med at konventionens karakter og formål som led i beskyttelsen af enkeltpersoner nødvendiggør en fortolkning, der tager sigte på at gøre dens garantier »practical and effective«; dels blev det særligt om artikel 3 fremhævet, at denne bestemmelse udtrykker en af de fundamentale værdier i de demokratiske samfund, at bestemmelsen er undtagelsesfri, og at der efter EMRK artikel 15 ikke er nogen mulighed for derogation fra artikel 3.11

I senere afgørelser har Domstolen fundet artikel 3 tilsvarende anvendelig i sager om udsendelse af asylsøgere, der har fået afslag på deres anmodning om asyl i en konventionsstat.12 Nogle ganske nye domme, der drejer sig om udvisning under påberåbelse af fare for opholdsstatens sikkerhed, henholdsvis kriminalitet, bygger videre på den hidtidige ekstraterritoriale anvendelse af artikel 3 ved at fastslå bestemmelsens absolutte karakter.13 På denne baggrund kan man nu med større sikkerhed beskrive de krav, der stilles for at aktualisere beskyttelse mod refoulement ifølge EMRK artikel 3. Mens der er blevet taget stilling til uafklarede fortolkningsspørgsmål vedrørende beskyttelsens rækkevidde, består der fortsat nogen tisikkerhed i bevismæssig henseende, hvilket omtales nedenfor under 3.2 og 3.6.

3.2 Beviskrav vedrørende risikoen for overgreb

Med en standardagtig formulering har Menneskeretsdomstolen i sine afgørelser vedrørende refoulement-indsigelser anvendt det kriterium ved bevisvurderingen, at der skal foreligge vægtige grunde til at antage, at der vil være en reel risiko for at klageren vil blive udsat for en behandling i strid med artikel 3 i det land, hvortil tvangsudsendelse vil ske (»substantial grounds have been shown for believing that the person in question, if expelled, would face a real risk of being subjected to treatment contrary to Article 3 in the receiving country«).14 Hermed angives både en bevisbyrdefordeling og et krav om, at det frembragte materiale skal rumme en vis sandsynliggørelse eller konkretisering af den påberåbte risiko for overgreb.15

For at »substantial grounds have been shown for believing the existence of a real risk«, vil det som udgangspunkt være op til klageren at fremkomme med oplysninger, der sandsynliggør en reel risiko for overgreb, som har den fornødne intensitet til at falde inden for artikel 3.16 I kraft af de bevisvurderingsprincipper, der følges af Domstolen, kan der næppe tales om nogen egentlig bevisbyrde for klageren - i den forstand, at al bevistvivl énsidigt kommer denne til skade -, men nærmere om en indsigelsesbyrde med korresponderende forpligtelse til at oplyse sagen: Den, der vil anfægte en udsendelsesbeslutning, må påvise de grunde og de til støtte herfor foreliggende oplysninger, der godtgør eksistensen af den hævdede risiko for overgreb. Har klageren således underbygget sine indsigelser mod den indklagede beslutning, vil det bero på en samlet vurdering af det foreliggende bevismateriale, om beslutningen anses for at indebære en krænkelse af artikel 3.

For så vidt kan man beskrive bevisbyrden som delt mellem klageren og den indklagede stat, idet tilstrækkeligt vægtige indsigelser vil flytte byrden over på staten, der herefter må afkræfte den påviste risiko. Denne bevisbyrdefordeling, som altså reelt nærmere er en forpligtelse til sagsoplysning, adskiller sig næppe meget fra den, der gælder i forbindelse med behandlingen af sager om anerkendelse af flygtningestatus.17 Umiddelbart kan der ganske vist synes at påhvile klageren en tungere forpligtelse i relation til EMRK, idet konventionsorganernes - ikke mindst Kommissionens - praksis er blevet beskrevet som ganske restriktiv.18 Denne karakteristik sigter dog formentlig snarere til selve vurderingen af det foreliggende bevismateriale end til en egentlig bevisbyrderegel i klagerens disfavør.

Praksis med hensyn til bevisvurdering må således ses i sammenhæng med, at der for konventionsorganernes vedkommende i den enkelte sag er tale om prøvelse af indsigelser mod statens overholdelse af artikel 3. Her kan der rigtignok spores en tilbageholdenhed, der ofte tager form af strenge beviskrav, nok ikke helt uafhængigt af sagens konkrete omstændigheder, jf. drøftelsen under 3.6. Ved nationale myndigheders beslutninger i henhold til bestemmelsen er situationen anderledes, idet bevisvurderingen da skal foretages ud fra samtlige tilgængelige oplysninger og ofte under iagttagelse af et officialprincip; herved sætter statens generelle beskyttelsesforpligtelse efter EMRK artikel 1 snævre grænser for, i hvilken grad individet kan pålægges risikoen for manglende sagsoplysning.

Forinden kravet til sandsynligheds- eller konkretiseringsgrad omtales, skal der gøres nogle bemærkninger om Domstolens bevisvurdering og hermed sammenhængende spørgsmål om afgrænsningen af det materiale, der indgår i prøvelsessagen.

3.3 Vurderingstidspunktet; afgrænsning af bevismateriale

Spørgsmålet om, hvilket tidspunkt der er relevant for risikovurderingen, har primært betydning ved konventionsorganernes efterfølgende prøvelse; ved nationale udsendelsesbeslutninger giver det for så vidt sig selv, at myndighederne må tage hensyn til de aktuelt foreliggende oplysninger. I klagesager beror det relevante tidspunkt for eksistensen af en af artikel 3 omfattet risiko på, om klagen angår en allerede foretaget udsendelse eller alene en beslutning herom, som endnu ikke er blevet effektueret. Er det som i Vilvarajah-sagen en allerede gennemført udsendelse, der foreligger til prøvelse, er det de forudsigelige konsekvenser på tidspunktet for denne, der er genstand for vurderingen i henhold til ovennævnte bevisstandard. Afgørende bliver da, hvilke oplysninger om udsendelsens følger myndighederne havde eller burde have haft, da de traf beslutningen og lod den udføre.19

Ofte vil det, grundet EMRK-staternes tilbøjelighed til at efterkomme henstillinger om at udsætte beslutningens udførelse under sagens behandling i konventionsorganerne, være risikoen i forbindelse med en hypotetisk udsendelse af klageren, der foreligger til bedømmelse hos disse. Det forhold, at der er tale om (efterfølgende) prøvelse af konventionsoverholdelsen, kunne tale for at lade denne foregå på grundlag af netop de oplysninger, der forelå på tidspunktet for den indklagede beslutning om udsendelsen. Som anført af klageren i Chahal-sagen er formålet med Kommissionens henstilling om suspension at undgå uoprettelig skade, ikke at give den indklagede stat lejlighed til at forbedre sin sag; også procestekniske hensyn vil vel ofte tilsige en sådan afgrænsning af bedømmelsesgrundlaget.20

Både Kommissionen og Domstolen fandt imidlertid, at der måtte være adgang til at fremdrage nye oplysninger under EMRK-prøvelsessagen. Der henvistes i den forbindelse til, at det er selve dette at udsætte en person for risikoen for overgreb, der kan påføre udsenderstaten ansvar efter EMRK; når klageren endnu ikke var blevet deporteret, måtte det afgørende tidspunkt herefter blive Domstolens behandling af sagen.21

Bevisvurderingen kan siges at være i overensstemmelse med denne afgrænsning af det materiale, man lader indgå i bedømmelsen af sådanne sager. Alt foreliggende materiale tages principielt i betragtning, herunder om nødvendigt oplysninger indhentet af Domstolen af egen drift. Normalt tages der udgangspunkt i det af Kommissionen tilvejebragte bevismateriale, og kun under exceptionelle omstændigheder vil Domstolen iværksætte selvstændige sagsoplysningsskridt.22 Modifikationer hertil er dels, at Domstolen udtrykkeligt ikke mener sig bundet af Kommissionens faktuelle resultater, men er frit stillet med hensyn til at vurdere oplysningerne og søge dem verificeret,23 dels at der som følge af den ovennævnte adgang til nova under prøvelsessagen må tages hensyn til oplysninger, der er fremkommet siden Kommissionens behandling af sagen.24

3.4 Konkretisering af risiko

Det har været omdiskuteret, hvorvidt EMRK artikel 3 alene beskytter mod udsendelse til situationer, hvor der foreligger en individualiseret risiko for overgreb på den pågældende. Svaret herpå kan være afgørende for, i hvilket omfang EMRK frembyder en reel udvidelse af refoulement-beskyttelsen i forhold til flygtningekonventionens artikel 33. Ikke mindst på dette punkt findes der i nogle europæiske lande tendenser til restriktiv anvendelse af konventionens flygtningedefinition, hvorved kravet til forfølgelsesårsag (fejlagtigt) omfortolkes til et krav om personspecifik forfølgelse; et sådant »singling out«-kriterium kan afskære fordrevne fra kollektivt præget forfølgelse fra flygtningestatus uanset et i og for sig ubestridt behov for international beskyttelse.25

Diskussionen om et muligt individualiseringskrav i EMRK artikel 3 refererer ofte til nogle passager i Vilvarajah-dommen, som lægger vægt på, at klagernes personlige situation ikke var værre end generelt for tamiler i Sri Lanka, og at der ikke havde foreligget særlige kendetegn ved disse personer.26 Dommen er dog vistnok i nogen grad blevet misforstået i så henseende, idet der med dette led i præmisserne snarere bliver givet udtryk for Domstolens konkrete bevisvurdering - i lyset af de generelt formulerede krav til beviser for risikoen for overgreb, jf. ovenfor under 3.2 - end for en indskrænkende abstrakt fortolkning af de overgreb, der falder inden for forbudsbestemmelsen i artikel 3.27

Andre præmisser i dommen tyder samtidig på, at Domstolen ikke anså den generelle risiko for særligt høj på det relevante tidspunkt;28 man har derfor ikke fundet grundlag for at vurdere denne som tilstrækkelig til i sig selv at indebære en så konkret risiko for overgreb på klagerne efter deres deportation til Sri Lanka, at de britiske myndigheder kunne ifalde ansvar herfor i henhold til artikel 3. Omend den bevismæssige vurdering som sådan nok kunne have været mere præcist udtrykt i domspræmisserne, og der i øvrigt naturligvis kan være divergerende opfattelser af risikospørgsmålet i den pågældende situation, kan der efter sammenhængen ikke herske tvivl om, at det må være dette spørgsmål Domstolen sigtede til med de omhandlede passager.29

Hvad angår spørgsmålet om individualisering er der altså ikke basis for at antage, at der med Vilvarajah-dommen er blevet indfortolket et almindeligt krav i artikel 3 om, at den enkelte skal være i fare for personspecifikke overgreb i destinationslandet for at være beskyttet mod udsendelse. Dette synes bekræftet ved en tilsvarende passus i den seneste dom, hvor klageren H.L.R. ikke fandtes at ville komme i en mere udsat situation end andre colombianere.30 Man refererer tydeligvis igen til den generelle risiko i landet, en sammenligning der tjener til at belyse Domstolens bevismæssige vurdering af risikoen for overgreb. Dermed angives ikke noget krav om, at klageren vil være udsat for individualiserede eller personspecifikke overgreb, men alene at denne må påvise at risikoen er reel eller konkret; er den fornødne risikograd til stede, bliver det for så vidt irrelevant, om samme risiko består for mange andre. Præmisserne i Ahmed-sagen bidrager ligeledes til afklaring af dette spørgsmål, idet Domstolen her tillagde de generelle forhold i Somalia betydelig vægt, omend stadig med bevismæssigt udgangspunkt i oplysningerne om klagerens personlige forhold.31

Der synes således undertiden at være sket en forveksling af kravet om konkretisering af risikoen (»real risk«) for overgreb med en forestilling om individualisering af disse overgreb (»singling out«).32 Et krav af sidstnævnte art har ikke belæg i Domstolens praksis, og det ville da også være vanskeligt foreneligt med den måde, hvorpå man i øvrigt har fortolket EMRK artikel 3 i udsendelsessager, herunder med fremhævelse af bestemmelsens absolutte karakter.33

Mens EMRK i relation til individualiseringsspørgsmålet synes at give en videre refoulement-beskyttelse end flygtningekonventionen - som ganske vist heller ikke forudsætter personspecifik forfølgelse, men dog rummer et krav om udskillelse i form af bestemte forfølgelsesgrunde, jf. under 3.1 - kan der på andre punkter konstateres væsentlige lighedstræk mellem de to konventioner. Foruden bevisbyrde- eller sagsoplysningsfordelingen, som omtalt under 3.2, gælder det med hensyn til sandsynligheden af de påberåbte hændelser i destinationslandet. Kravet til konkretisering af risikoen, og dermed til bevismaterialets styrke, må således antages at variere efter overgrebenes grovhed eller intensitet; jo mere alvorlige overgreb, der vil være risiko for, desto lempeligere må bevisvurderingen og kravet til sandsynlighedsgrad være.34

3.5 Overgreb fra private grupper

Endnu et spørgsmål har været, om refoulement-beskyttelsen efter EMRK artikel 3 alene omfatter overgreb begået af statslige myndigheder i destinationslandet, eller om ikke-statslige aktørers overgreb ligeledes er omfattet. Også på dette punkt er der tendenser til at indsnævre flygtningekonventionens definition gennem hel eller delvis afskæring af forfølgelse begået af private »agents of persecution«; og også her er der opnået en vigtig afklaring af artikel 3's rækkevidde med de seneste afgørelser fra Menneskeretsdomstolen.

Efter at have konkluderet, at klageren i Ahmed-sagen ville være i risiko for behandling i strid med artikel 3, anførte Domstolen kort med henvisning til artiklens absolutte karakter, at fraværet af statsmyndighed i Somalia ikke kunne ændre ved denne konklusion.35 Hermed ligger Domstolen på linie med Kommissionen, som i samme sag fandt det tilstrækkeligt at de, der besidder reel magt inden for staten, truede klagerens liv og sikkerhed, uanset at de ikke udgjorde regeringen.36 Tilsvarende ville Domstolen i H.L.R.-sagen ikke udelukke den mulighed, at artikel 3 kan finde anvendelse, hvor faren udspringer fra personer eller grupper, der ikke udøver offentlig myndighed; dog må det også her påvises, at risikoen er reel, og at myndighederne ikke vil være i stand til at yde den nødvendige beskyttelse herimod.37

Denne fortolkning er velbegrundet under hensyn til artikel 3's ordlyd og formål, ligesom den kan ses som en logisk konsekvens af de retlige principper, der ligger bag den ekstraterritoriale anvendelse af EMRK: kriteriet herfor er ikke den modtagende stats ansvar for krænkelse af konventionen eller andre normer, men udsenderstatens forpligtelse til ved udøvelsen af sin jurisdiktion ikke at udsætte personer for risikoen for sådanne krænkelser.38

3.6 Beviskrav som indirekte relativering a f beskyttelsen?

Domstolen har som nævnt fastslået den absolutte karakter af artikel 3, også i forbindelse med sager om udvisning. Med gentagelse af, at artiklen er udtryk for en fundamental værdi, og at undtagelser eller derogation fra bestemmelsen ikke er tilladt, har Domstolen generelt statueret, at beskyttelsen også i denne type sager gælder uanset de statslige hensyn, der måtte kunne anføres imod en udlændings fortsatte tilstedeværelse på territoriet.39 I de afgjorte sager var der påberåbt hensyn til opholdsstatens sikkerhed og til bekæmpelse af kriminalitet; herved rækker EMRK videre end non refoulement-princippet i flygtningekonventionens artikel 33, jf. undtagelsesbestemmelsen i dennes stk. 2.

Denne fortolkning af artikel 3 har dog ikke haft udelt tilslutning. Resultatet i Chahal-sagen var kun tiltrådt af 12 af de 19 dommere, og de syv dissentierende på dette punkt anførte en bemærkelsesværdig dobbeltbegrundelse: dels fandt de artikel 3's absolutte karakter begrænset til konventionsstaternes egne handlinger, hvorimod der ved ekstraterritorial anvendelse måtte være adgang til at foretage en afvejning mellem truslen mod statens sikkerhed, hvis den udviste person skulle forblive der, og omfanget af den potentielle risiko for mishandling i destinationslandet; og dels havde disse dommere en afvigende vurdering af den konkret godtgjorte risiko, med betoning af at dette gjaldt også ved anlæggelse af flertallets absolutte synspunkt med hensyn til beskyttelsens karakter.40 Et spørgsmål, der på den baggrund naturligt rejser sig, er hvorvidt beviskravene kan gøres til genstand for variation på en måde, der reelt indebærer en indirekte relativering af det ekstraterritoriale torturforbud.

Spørgsmålet skal ikke søges besvaret på dette sted, men dets relevans kan næppe afvises. Domstolen synes generelt at foretage en ganske selvstændig og indgående vurdering af, hvorvidt der eksisterer en reel risiko for mishandling; nødvendigheden heraf har man begrundet med artikel 3's absolutte karakter og dens afspejling af en fundamental værdi i de demokratiske samfund.41 Omvendt kan der ved sammenligning mellem de omtalte domme danne sig et indtryk af, at bevisvurderingen undertiden varierer med hensyn til både intensitet i efterprøvelsen og krav til bevismaterialets styrke.

At sådanne variationer kan have sammenhæng med sagens karakter er muligvis en del af realiteten bag den ovennævnte dissens vedrørende Chahal. Dette synes ligeledes indiceret ved en dissens i den seneste sag om H.L.R., der efter mindretallets nok så markant udtrykte opfattelse befandt sig i lige så stor fare for overgreb, som Chahal havde gjort; dissensens formulering tyder på, at man under voteringen har beskæftiget sig med betydningen af, at klageren som narkotikasmugler måtte have forstået konsekvenserne af sine handlinger og af sin involvering med de colombianske narkotikakarteller, hvis hævn han nu frygtede.42

4. Afslutning: normudvikling og implementering

Omend væsentlige aspekter af EMRK artikel 3's non refoulement-virkning er blevet afklaret gennem Domstolens seneste afgørelser, og beskyttelsens rækkevidde nu nogenlunde sikkert lader sig bestemme, synes det netop anførte at vise, at afklaringen ikke i enhver henseende har gjort op med de dilemmaer, denne beskyttelse kan indebære for konventionsstaterne og for beslutningstagere på både nationalt og internationalt plan.

Dilemmaerne kan siges at udspringe af nogle af de centrale spørgsmål, hvorom der er opnået større principiel klarhed: absolut beskyttelse af individet uanset vægtige nationale hensyn; usikre bevismæssige forhold over for et principielt anerkendt beskyttelsesbehov. Det er samtidig værd at erindre, at modstridende hensyn af den karakter og styrke, som forelå i de seneste sager for Domstolen, kun sjældent vil opstå i den nationale implementering af EMRK. Selv i mindre kontroversielle sagstyper er der imidlertid tale om en international normudvikling, der markant begrænser nationale myndigheders handlefrihed i tilfælde, hvor der består en ekstraterritorial risiko for tortur eller andre alvorlige overgreb.

Udviklingen i relation til EMRK modsvares af tilsvarende udsendelsesbegrænsninger i FNregi. Således indeholder konventionen om civile og politiske rettigheder i artikel 7 et forbud svarende til EMRK artikel 3, ligeledes med ekstraterritorial virkning.43 I artikel 3 i FN's torturkonvention findes en udtrykkelig non refoulement-bestemmelse, som er blevet til under inspiration fra praksis i henhold til EMRK artikel 3.44 Af torturkonventionen fremgår det klart, at forbudet mod refoulement omfatter situationer med generelle krænkelser; der er altså heller ikke her noget krav om individualisering af overgrebene, men risikoen skal være sandsynliggjort (»vægtige grunde«).45

Ligesom internationale normer supplerer national lovgivning, kan der spores en tendens til, at de forskellige torturforbud indbyrdes supplerer hinanden som udsendelsesbegrænsning. Dette kan forstærke behovet for konsistens i den nationale implementering og for harmonisering af de normer for beskyttelse mod refoulement, der rækker videre end den traditionelle bestemmelse i flygtningekonventionens artikel 33.

Resumé:

På baggrund af domme afsagt af Den Europæiske Menneskeretsdomstol i 1996-97 beskrives den virkning, EMRK artikel 3 kan have som begrænsning af nationale myndigheders adgang til udlevering, udvisning og anden tvangsudsendelse af personer til lande, hvor de vil risikere alvorlige overgreb. EMRK's betydning som supplement til flygtningekonventionens non refoulement-bestemmelse omtales, og nogle hidtil uafklarede spørgsmål vedrørende rækkevidden af denne beskyttelse efter EMRK artikel 3 analyseres nærmere.

Noter

1.      Udtrykket anvendes her som samlebetegnelse for de forbud, der normalt omfatter både tortur og andre former for umenneskelig eller nedværdigende behandling eller straf. Tilsvarende non refoulement-virkning kan tænkes på grundlag af andre menneskeretlige normer, som ikke vil blive drøftet nærmere på dette sted.

2.      Lars Adam Rehof, Eksterritoriale virkninger af Den europæiske menneskeretskonvention, UfR 1992 B, s. 145-51; Peer Lorenzen & Lars Adam Rehof & Tyge Trier, Den Europæiske Menneskeretskonvention (EMRK-kommentar), København 1994, s. 89-91; A. Cassese, Prohibition of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, i R.St.J. Macdonald & E Matscher & H. Petzold (red.), The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht - Boston - London 1993, s. 248-49.

3.      For en dansk fremstilling af indholdet af flygtningekonventionens artikel 33, se Kim U. Kjær i Udlændingeret, København 1995, s. 317-20. Se tillige James C. Hathaway & John A. Dent, Refugee Rights: Report on a Comparative Survey, Toronto 1995, s. 5-18; Guy S. Goodwin-Gill, The Refugee in International Law, Second Edition, Oxford 1996, kapitel 4, særligt s. 117-29, samt s. 333-44 angående jurisdiktion og henvisning til »sikre tredjelande«.

4.      jf. UNHCR, Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genève 1979, para. 28; Christine Amann, Die Rechte des Flüchtlings, BadenBaden 1994, s. 85, s. 109 og s. 145-49; James C. Hathaway & John A. Dent, anf.st. s. 7; Guy S. Goodwin-Gill, anf.st. s. 32 og s. 141. Med omtale af spørgsmål vedrørende dansk ret Jens Vedsted-Hansen, Flygtningestatus og opholdsgrundlag - et asylretligt grundproblem med aktuelle retskildeperspektiver, TIR 1992, s. 477-81.

5.      Jf. Morten Kjærum, The Concept of Country of First Asylum, International journal of Refugee Law GJRL) Vol. 4, 1992, s. 515; Christine Amann, anf.st. s. 109 og s. 148; Reinhard Marx, Non-Refoulement, Access to Procedures, and Responsibility for Determining Refugee Claims, IJRL Vol. 7, 1995, s. 403; James C. Hathaway & John A. Dent, anf.st. s. 21-22; UNHCR, Note on International Protection, 1993 (UN Doc. A/AC.96/815), para. 11; UNHCR, The European Convention om Human Rights and the Protection of Refugees, Asylum-Seekers and Displaced Persons, European Series Vol. 2, No. 3, Genève 1996, s. 12-13.

6.      Jf. James C. Hathaway, The Law of Refugee Status, Toronto - Vancouver 1991, s. 24-27; Guy S. Goodwin-Gill, anf.st. s. 136-37 og s. 167-71; UNHCR, Note on International Protection, 1994 (UN Doe. A/AC.96/830), para. 30 og para. 38-40.

7.      Se UNHCR, Note on International Protection, 1994 (Doc. A/AC.96/830), para. 21; UNHCR, anf.st. 1996, s.10-14.

8.      John Bernhard & Tyge Lehmann, Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, København 1985, s. 66-69; P van Dijk & G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Second Edition, Deventer - Boston 1990, s. 235-40; Terje Einarsen, The European Convention on Human Rights and the Notion of an Implied Right to de facto Asylum, IJRL Vol. 2, 1990, s. 365-66; Walter Suntinger, The Principle of Non-Refoutement: Looking Rather to Geneva than to Strasbourg?, Austrian journal of Public and International Law Vol. 49, 1995, s. 206-08.

9.      Dom af 7. juli 1989 i Soering-sagen, EMD 161. Se om dommen Terje Einarsen, IJRL Vol. 2, 1990, s. 366-67 med den konkluderende bemærkning: »There is thus an implied right to freedom from exposure to torture or to inhuman treatment or punishment in the receiving State under the Convention, a right which might be applicable in asylum or deportation cases as well as in extradition cases.«

10.  Jf. Domstolens betragtninger i EMD 161 Soering, para. 101-04. Idømmelse og eksekution af dødsstraf er derimod forbudt i henhold til EMRK-protokol nr. 6, artikel 1. Idet Storbritannien ikke havde tiltrådt denne protokol, kunne den ikke påberåbes i Soering-sagen. For stater, der har tiltrådt protokollen, må der imidlertid antages en tilsvarende non refoulement-virkning ved selve udsigten til dødsstraf i forbindelse med udlevering; se hertil P. van Dijk & G.J.H. van Hoof, anf.st. s. 237, Lars Adam Rehof, UfR 1992 B, s. 148, og Walter Suntinger, anf.st. s. 214.

11.  EMD 161 Soering, para. 87-88.

12.  Dom af 20. marts 1991 i sagen Cruz Varas and Others, EMD 201, og dom af 30. oktober 1991 i sagen Vilvarajah and Others, EMD 215.

13.  Dom af 15. november 1996 i sagen Chahal mod UK, nr. 70/1995/576/662; dom af 17. december 1996 i sagen Ahmed mod Østrig, nr. 71/1995/577/663; og dom af 29. april 1997 i sagen H.L.R. mod Frankrig, nr. 11/1996/630/813.

14.  EMD 161 Soering, para. 91; EMD 201 Cruz Varas, para. 75-76; EMD 215 Vitvarajah, para. 107-08; Chahal-dommen, para. 73 og 96-97; Ahmed-dommen, para. 39; H.L.R.-dommen, para. 34.

15.  jf. Lars Adam Rehof, UfR 1992 B, s. 150-51, og EMRK-kommentar s. 90-91; se nærmere nedenfor under 3.4 om konkretiseringskravets betydning.

16.  jf. EMD 215 Vilvarajah, para. 107. Hvilke former for overgreb, der vil have det fornødne »minimum level of severity ... to fall within the scope of Article 3« (EMD 161 Soering, para. 100), falder uden for rammerne af denne fremstilling. Se herom EMRK-kommentar s. 81-85; A. Cassese, anf.st. s. 229-45; Terje Einarsen, IJRL Vol. 2, 1990, s. 367-69; Walter Suntinger, anf.st. s. 212-14.

17.  Se om det her anvendte bevisvurderingsprincip »benefit of the doubt« UNHCR, anf.st. 1979, para. 203-05; om princippets anvendelse i forhold til EMRK-organernes praksis tillige UNHCR, anf.st. 1996, s. 17.

18.  P van Dijk & G.J.H. van Hoof, anf.st. s. 236-37; Terje Einarsen, IJRL Vol. 2, 1990, s. 373; Lars Adam Rehof, UfR 1992 B, s. 151; Walter Suntinger, anf.st. s. 218.

19.  EMD 215 Vilvarajah, para. 108: »... the examination of this issue in the present case must focus on the foreseeable consequences of the removal of the applicants to Sri Lanka in the light of the general situation there in February 1988 as well as on their personal circumstances«; se tillige para. 112: »... there existed no special distinguishing features in their cases that could or ought to have enabled the Secretary of State to foresee that they would be treated in this way.«

20.  Chahal-dommen, para. 84. Se også klagerens efterfølgende bemærkning: »Moreover, it was not appropriate that the Strasbourg organs should be involved in a continual fact-finding operation.«

21.  Chahal-dommen, para. 85-86; se tillige Ahmed-dommen, para. 43.

22.  EMD 201 Cruz Varas, para. 74-75; EMD 215 Vilvarajah, para. 107; Chahal-dommen, para. 95 og 97; Ahmed-dommen, para. 44 og 46; H.L.R.-dommen, para. 36-37.

23.  Chahal-dommen, para. 96; H.L.R.-dommen, para. 36.

24.  Chahal-dommen, para. 97; H.L.R.-dommen, para. 37; se tillige Ahmed-dommen, para. 46.

25.  Om disse fortolkningsproblemer i relation til flygtningekonventionen, se James C. Hathaway, anf.st. s. 90-97; Guy S. Goodwin-Gill, anf.st. s. 75-77; Nina Lassen & Niels Henrik Christensen i Udlændingeret, København 1995, s. 183-84. Se om dansk praksis tillige Kim U. Kjær, Flygtninges retsstilling i Danmark. Asyl og midlertidig beskyttelse: Opholdsgrundlag og rettigheder, København 1997, s. 23-24 med henvisninger; om den hidtil meget restriktive norske praksis Terje Einarsen, Flyktningers rensstilling i Norge. Nordiske komparative studier om mottak av flyktninger, Bergen 1997, s. 26-31.

26.  EMD 215 Vilvarajah, para. 111 (»does not establish that their personal position was any worse than the generality of other members of the Tamil community or other young male Tamils who were returning to their country«; mine fremh.) og para. 112 (»there existed no special distinguishing features in their cases that could or ought to have enabled the Secretary of State to foresee that they would be treated in this way«).

27.  Jf. navnlig para. 111 (»The evidence before the Court ... A mere possibility of ill-treatment, however, in such circumstances, is not in itself sufficient ...«), para. 112 (citeret i forrige note), og para. 115 (»substantial grounds have not been established for believing that the applicants would be exposed to a real risk ...«).

28.  Para. 109-10 med henvisning til forbedring i situationen og til det UNHCR-støttede program for frivillig repatriering.

29.  jf. Walter Suntinger, anf.st. s. 215-17 og s. 219; se tillige UNHCR, anf.st.1996, s. 18.

30.  H.L.R.-dommen, para. 42 (»there ore no documents to support the claim that the applicant's personal situation would be worse than that of other Colombians, were he to be deported«; min fremh.).

31.  Ahmed-dommen, para. 42, 44-45, jf. para. 10-11 og para. 35.

32.  Se eksempelvis Lars Adam Rehof, UfR 1992 B, s. 151 med udlægning af Vilvarajah-dommen i denne retning, sammenholdt med en uklar angivelse af flygtningekonventionens flygtningebegreb (»individualiseret forfølgning«).

33.  jf. Terje Einarsen, IJRL Vo1.2, 1990, s. 370-71; UNHCR, anf.st. 1996, s. 18-19, samt Richard Plender's Summary, smst. s. 78.

34.  jf. Terje Einarsen, IJRL Vol. 2, 1990, s. 371, samt UNHCR, anf.st. 1996, s. 17.

35.  Ahmed-dommen, para. 46 (»nor ... is that conclusion invalidated by ... the current lack of State authority in Somalia«); se også para. 44 (»no indication ... that any public authority would be able to protect him«).

36.  Rapport af 5. juli 1995, EMK 25964/94, para. 68 (»sufficient that those who hold substantial power within the State, even though they ore not the Government, threaten the life and security of the applicant«), gengivet hos UNHCR, anf.st. 1996, s. 22.

37.  H.L.R.-dommen, para. 40 (»... may also apply where the danger emanates from persons or groups of persons who ore not public officials. However, it most be shown that the risk is real and that the authorities of the receiving State ore not able to obviate the risk by providing appropriate protection«); se hertil para. 3132 med gengivelse af Kommissionens synspunkt, henholdsvis den franske regerings argumentation.

38.  jf. UNHCR, anf.st. 1996, s. 23 med henvisning til EMD 161 Soering, para. 91, og EMD 201 Cruz Varas, para. 69. Se tillige Terje Einarsen, IJRL Vol. 2, 1990, s. 369-70, samt P. van Dijk & G.J.H. van Hoof, anf.st. s. 236, med omtale af tidligere kommissionspraksis.

39.  Chahal-dommen, para. 79-80, og Ahmed-dommen, para. 40-41 (»irrespective of the victim's conduct«; »the activities of the individual in question, however undesirable or dangerous, cannot be a material consideration«); se tillige H.L.R.-dommen, para. 35.

40.  Chahal-dommen, dissens (d), para. 1-2; det fremgår, at fire af dommerne bag denne dissens var medlemmer af Domstolens flertal i H.L.R.-sagen.

41.  EMD 215 Vilvarajah, para. 108, og Chahal-dommen, para. 96; interessant nok er denne passus om bevisvurderingen ikke gentaget på det tilsvarende sted i H.L.R.-dommens præmisser, jf. para. 36-37.

42.  H.L.R.-dommen, dissens (b), para. 1, jf. para. 4; dissens (c) bygger i øvrigt et tilsvarende resultat på en slags afvejning mellem (den store) risiko for overgreb og (den ringe) risiko ved klagerens forbliven i Frankrig.

43.  Manfred Nowak, U.N. Covenant an Civil and Political Rights. CCPR Commentary, Kehl am Rhein 1993, s. 136-37, jf. CPR-Komiteens General Comment 20/44 om artikel 7, 1992, para. 9.

44.  Jf. J. Herman Burgers & Hans Danelius, The United Nations Convention against Torture, Dordrecht - Boston - London 1988, s. 125.

45.  J. Herman Burgers & Hans Danelius, anf.st. s. 127-28 om betydningen af generelle overgreb i relation til torturkonventionens artikel 3, stk. 2; se herom tillige Walter Suntinger, anf.st. s. 217, s. 219-20 og s. 222-24.