Immigration og menneskeret (6.1997 side 317)


Axel Lund, dommerfuldmægtig

 

Efter folkeretten kan et land som udgangspunkt selv bestemme, hvilke immigrationsregler det vil have. Som følge af den Europæiske Menneskeretskonvention hænder det imidlertid, at udlændinge får rettigheder af opholdsretlig karakter, som ikke i første omgang følger af den nationale lovgivning. Artiklen drøfter med udgangspunkt i den Europæiske Menneskeretsdomstols afgørelser, hvilke opholdsretlige regler der udspringer af den Europæiske Menneskeretskonvention, og berører samtidig hermed de problemer, dette rejser for de enkelte lande.

1. Indledning

De seneste tredive år har der været en støt stigende folkevandring fra Verdens overbefolkede, fattige og urolige områder til det rige og relativt fredelige Vesten. Årsagerne hertil er indlysende. Omvendt er det lige så klart, at de vestlige lande i stigende grad prioriterer en modvirkning af denne immigration højt. Det kender vi fra Danmark både i form af skærpede krav til opholds- og arbejdstilladelser, skærpede krav til familiesammenføringer og et udtalt ønske om at kunne udvise kriminelle udlændinge.

Efter folkeretten har det traditionelt været det enkelte værtsland, som afgjorde, hvilke udlændinge det ville lukke ind, og på hvilke betingelser. Man kunne således selv bestemme, hvor strenge eller liberale immigrationsregler man ville have. Sådan er det ikke længere.

De internationale menneskeretskonventioner giver det enkelte individ en række rettigheder over for et lands myndigheder. Dette gælder både landets egne statsborgere, men naturligvis også udlændinge. For eksempel er retten til familieliv, som den findes i den Europæiske Menneskeretskonventions art. 8, en central rettighed. Hvad der i denne forbindelse er mindst lige så vigtigt, er, at man som individ kan påberåbe sig disse rettigheder ved den Europæiske Menneskeretsdomstol, hvis værtslandets myndigheder eller domstole af en eller anden grund skulle svigte. Da Menneskeretsdomstolens afgørelser er bindende for Europarådets medlemslande, vil der naturligt være en tilpasning af de nationale immigrationsregler til de internationale retningslinier Menneskeretsdomstolen udstikker.

1.1. Artiklens emne

Denne artikel udforsker det juridiske spændingsfelt  mellem på den ene side de europæiske staters legitime interesse i opretholdelse af legislativ kompetence på immigrationsområdet og på den anden side den Europæiske Menneskeretskonventions (EMRK) betydning herfor.

Artiklen er en gennemgang af de bestemmelser i EMRK, der er relevate for immigrationsspørgsmålet. Det materielle indhold af disse bestemmelser søges klarlagt fortrinsvis ved en analyse af retspraksis fra den Europæiske Menneskeretsdomstol. I forbindelse hermed diskuteres de problemstillinger, der kan være ved Menneskeretsdomstolens fortolkning af EMRK i relation til medlemsstaternes reelle (politiske) holdninger på immigrationsområdet. I denne forbindelse vil der lejlighedsvis blive knyttet kommentarer til Menneskeretsdomstolens kompetence og fortolkningsprincipper.

1.2. Afgrænsning

Når udtrykket immigration anvendes i denne artikel, tænkes der på bevægelsen af udlændinge ind i et land samt deres ret til at forblive her. I denne forbindelse vil der blive skelnet mellem et lands egne statsborgere og alle andre, herefter blot udlændinge. Retten til asyl og udlændinges rettigheder i henhold til eksisterende nationale immigrationsregler samt betydningen af nedbrydningen af grænserne i EU behandles ikke som sådan.

2. EMRK & immigration

EMRK befatter sig ikke selvstændigt med immigrationsspørgsmål. I ganske få bestemmelser skelnes der mellem en medlemsstats statsborgere og udlændinge. I selve konventionen optræder således art. 5, stk. 1 (f). Denne bestemmelse modificerer individets ret til frihed, når der er tale om

»lovlig anholdelse eller forvaring af en person for at hindre ham i uretmæssigt at trænge ind i landet  eller af en person, mod hvem udvisnings- eller udleveringssag er svævende.«1

Endvidere findes der i Tillægsprotokol 42 en række bestemmelser, som skelner mellem ind- og udlændinge. Således er det kun en medlemsstats egne statsborgere, der har en egentlig ret til indrejse i eget land, og disse kan ikke udvises herfra.3 Dog er der indbygget den særlige beskyttelse af udlændinge, at de ikke kan udvises kollektivt.4

Der er således ikke formelt med EMRK ændret ved det udgangspunkt, at retten til ophold i en anden stat er betinget af, at denne stat giver tilladelse hertil.5 Reglerne afspejler tværtimod netop dette princip.

Når det alligevel kan betale sig at undersøge, om EMRK indeholder rettigheder for udlændinge til at tage ophold, skyldes det, at EMRK er et opgør med de hensyn en medlemsstat skal og kan tage, og at EMRK beskytter alle individer, der befinder sig på medlemsstatens jurisdiktionsområde.6

Derfor kan EMRK forpligte en stat til at afvige fra det folkeretlige udgangspunkt på immigrationsområdet, således at der enten er pligt til at give udlændingen indrejse eller til at afstå fra at udlevere eller udvise en udlænding. For begge situationer har det typisk været retten til familieliv, som er beskyttet i EMRK art. 8, der har gjort det relevant at diskutere, om udlændinge har en særlig ret til ophold i et land, se senere under afsnit 2.2. I Abdulaziz-sagen udtalte Menneskerettighedsdomstolen for eksempel:

»...the right of a foreigner to enter or remain in a country was not as such guaranteed by the Convenntion, but immigration controls had to be exercised consistently with Convention obligations, and the exclusion of a person from a state where members of his family were living might raise an issue under article 8«.7

Men EMRK har også en vis eksterritorial karakter, hvorfor udvisning ligeledes kan være udelukket, idet udlændingen risikerer at blive offer for tortur, umenneskelig eller nedværdigende behandling eller straf i det land, han eller hun udvises til, jf. EMRK art. 3, se umiddelbart nedenfor under afsnit 2.1. Denne problemstilling er blevet rejst ganske hyppigt de senere år.

I det følgende diskuteres med udgangspunkt i de centrale bestemmelser i EMRK, dels de principper der er blevet slået fast, dels hvordan den almindelige fortolkning af EMRK kan antages at få indflydelse i disse typer af sager fremover.

2.1. EMRK artikel 3, forbud mod udlevering og

udvisning som følge af forhold i det land, der udleveres/udvises til

I de senere år har Menneskeretsdomstolen flere gange taget stilling til spørgsmålet om anvendelsen af art. 3 i sager  om udlevering eller udvisning af udlændinge fra en medlemsstat. I følge art. 3 er det en menneskeret at:

»Ingen må underkastes tortur og ej heller umenneskelig eller vanærende behandling eller straf.«

Bestemmelsen er som allerede nævnt særlig relevant, når det vil være særlig farligt for den pågældende udlænding i det land der udvises til.

Der er her tale om en absolut beskyttelse, fra hvilken der ikke kan gøres undtagelser, i modsætning til for eksempel FN’s Flygtningekonventions art. 32 og 33, se nedenfor under afsnit 2.1.3. End ikke i de nationale nødsituationer, der er opregnet under EMRK art. 15, stk. 1, jf. dennes stk. 2,8 kan der slækkes på beskyttelsen.

I de for artiklens emne relevante situationer medfører dette, at det for det første må diskuteres, hvilken behandling der strider mod bestemmelsen, altså om man er inden for området af art. 3, og for det andet, om den pågældende medlemsstat i den forbindelse har pådraget sig ansvar.

For så vidt angår det første kan man slå fast, at ikke enhver dårlig behandling falder under art. 3, og da bestemmelsen er generelt formuleret, vil der blive tale om en konkret vurdering i hvert enkelt tilfælde.9 I Nsona-sagen10 nåede man for eksempel frem til, at omend de hollandske myndigheder havde handlet noget over­ilet i forbindelse med effektueringen af udvisningen af en niårig pige fra Zaire, og derfor ikke havde sørget for, at hun havde ledsagelse under hele tilbagerejsen, som i øvrigt blev afbrudt i Schweiz i 6 dage, og heller ikke havde haft succes med at sikre, at pigen blev modtaget af en repræsentant fra ambassaden i Zaire, og at rejsen derfor måtte have været ubehagelig og en belastning for den lille pige, så var dette dog ikke omfattet af art. 3.11

Der er allerede en del praksis fra såvel Menneskeretskommissionen som Menneskeretsdomstolen,12 som giver vejledning om, hvad der er omfattet af art. 3. En vis yderligere vejledning kan også findes i FN’s Torturkonvention.13

Hvad angår medlemsstatens ansvarspådragelse, er spørgsmålet typisk opstået i to situationer. For det første om selve den omstændighed, at der er eller bliver udvist, eller måden, hvorpå udvisningen finder sted, skulle være en krænkelse af art. 3. Spørgsmålet er blevet rejst flere gange, men der er til dato enten ikke givet medhold, se herved før omtalte Nsona-sag,14 eller klageren har ikke gentaget påstanden herom for Menneskeretsdomstolen, hvorefter Domstolen ikke har set grund til at undersøge spørgsmålet.15

For det andet er der blevet taget stilling til, om den udvisende stat overtræder denne bestemmelse ved at udvise til en anden stat, hvor den udviste risikerer at få behandling i strid med EMRK art. 3. Første gang, Domstolen fik lejlighed til at udtale sig om dette spørgsmål, var i Soering-sagen.16

Sagen drejede sig om en tysk statsborger, der var efterlyst i staten Virginia, USA, for manddrab, og som blev pågrebet i Storbritannien. Ifølge en udvekslingsaftale mellem Storbritannien og USA var Storbritannien forpligtet til at udlevere Soering til de amerikanske myndigheder. Under sagen blev det hævdet, at det amerikanske »death row«-fænomen, for hvilket klageren risikerede at blive udsat, hvis han blev udleveret, ville være i strid med Storbritanniens forpligtelser under art. 3.

Principielt udtalte Domstolen, at:

»In sum, the decision by a Contracting state to extradite a fugative may give rise to an issue under Article 3, and hence engage the responsability of that state under the Convention, where substantial grounds have been shown for believing that the person concerned, if extradited, faces a real risk of being subject to torture or to inhumane or degrading treatment or punishment in the requesting country (min fremhævelse).«17

Konkret fandt Domstolen herefter, at der var en begrundet risiko for, at klageren ville komme på »death row«, og at dette fænomen ville være omfattet af art. 3, hvorfor en udlevering som den påtænkte ville stride med Storbritanniens forpligtelser efter EMRK art. 3.18 Det spillede nok også ind, at Soering var ung, da han begik sin forbrydelse (18 år), og at han blev anset for at være mentalt forstyrret.19

Soering-sagen er blevet efterfulgt af en del senere afgørelser. Disse kan inddeles i følgende tilfældegrupper: (1) stedfundne udvisninger, (2) ikke stedfundne udvisninger, (3) udvisninger af kriminelle flygtninge og (4) udvisning af syge og handicappede.

2.1.1. Stedfundne udvisninger

I to domme, Cruz Varaz mod Sverige20og Vilvarajah mod Storbritannien,21 har domstolen beskæftiget sig med situationer, hvor der i modsætning til Soering-sagen ikke var tale om en udlevering, men om en allerede effektueret udsendelse22 af asylansøgere, efter at deres ansøgning om asyl var blevet afvist. Ved vurderingen af, om medlemsstaterne har pådraget sig ansvar efter art. 3 i disse tilfælde, og da dette ansvar i sin natur ligger i at udsætte individer for risikoen for mishandling, skal denne risiko anslås primært i lyset af de faktiske omstændigheder, som medlemsstaten kendte eller burde have kendt på tidspunktet for udsendelsen, jf. Cruz Varaz, præmis 76 og Vilvarajah, præmis 107 (2). Men Domstolen går endnu længere, idet den i begge sager videre siger:

»... The Court is not precluded, however, from having regard to information which comes to light subsequent to the expulsion. This may be of value in conforming or refuting the appreciation that has been made by the Contracting Party or the well-foundedness or otherwise of an applicant’s fears;«

Dette synes ikke at harmonere med de ansvarspådragelseskriterier, Domstolen indledningsvis slår fast. Man kunne således få den mistanke, at Mennneskeretsdomstolen var indstillet på at udvide staternes ansvar fra ikke blot de tilfælde, hvor de vidste eller burde have vidst, at udvisningen ville medføre denne risiko for mishandling, til et skærpet, om dog ikke objektivt, ansvar for konstateret mishandling som følge af udvisningen.

Konkret er der dog intet, der tyder på, at det skulle forholde sig sådan. Domstolens flertal fandt i ingen af de to sager, at den udvisende medlemsstat havde pådraget sig ansvar efter art. 3. Det lykkedes således hverken at overbevise medlemsstaterne eller Menneskeretsdomstolen om, at de ved udsendelserne var blevet udsat for en høj risiko for mishandling i strid med art. 3.

I Cruz Varaz’ tilfælde var dette til trods for, at en lægeundersøgelse foretaget i Sverige viste, at han sandsynligvis havde været udsat for tortur i Chile. Dette hang sammen med, at den historie, han præsenterede for de svenske myndigheder, både var usammenhængende og selvmodsigende. Ofte nægtede de organisationer, han hævdede at have arbejdet for, ethvert kendskab til ham. Endvidere havde Chile igangsat demokratiske forbedringer, hvorfor styrets opposition i udlandet så småt var begyndt at vende tilbage. Af disse grunde fandt man, at den almindelige risiko for at blive udsat for mishandling i Chile var lille.23

I Vilvarajah-sagen var flere af de hjemsendte tamiler faktisk blevet fængslet ved hjemkomsten og udsat for tortur. Domstolens flertal mente imidlertid ikke, at klagernes personlige situation havde været værre, end hvad der generelt gjorde sig gældende for unge tamilske mænd, der vendte tilbage til Sri Lanka under UNHCR’s hjemsendelsesprogrammer fra Indien, og dem, som i øvrigt frivilligt vendte hjem. Der var endvidere på dette tidspunkt tegn på, at der var blevet fredeligere på Sri Lanka.24

Når Menneskeretsdomstolen derfor forbeholder sig retten til at benytte oplysninger, som vedrører perioden, efter at udsendelsen har fundet sted, er det naturligt at opfatte det som en overflytning af bevisbyrden – en art omvendt bevisbyrde – således at staten i de tilfælde, hvor der efterfølgende kan konstateres en mishandling af de udviste personer, nøje skal kunne gøre rede for, at de ikke vidste eller burde have vidst, at dette ville ske. Dermed har vi også fået en kvalificering af, hvad Domstolen lægger i begrebet viden/burde-viden, idet der stilles krav om, at sagsbehandlingen i den udvisende stat er grundig. Dette ses endvidere også af, at Menneskeretsdomstolen for begge sager har tillagt det betydning, såvel at de nationale sagsbehandlende myndigheder havde stor viden og erfaring med asylansøgninger fra de to lande, som at der var tale om en grundig behandling af de individuelle sager.25

I forbindelse med disse to sager har man nok erkendt, at det er uheldigt, at en udvisning effektueres, inden Menneskeretskommissionen og i givet fald tillige Menneskeretsdomstolen har haft lejlighed til at udtale sig om spørgsmål vedrørende art. 3. I hvert fald henstiller Menneskeretskommissionen i dag til det pågældende medlemsland at udsætte udsendelsen, indtil Kommissionens beslutning om at realitetsbehandle sagen eller at afvise den foreligger. Optages klagen til realitetsbehandling, fornys henstillingen. Hvad der i den forbindelse er lige så vigtigt, er, at medlemslandene i øvrigt synes at efterkomme henstillingen.

2.1.2. Ikke stedfundne udvisninger

Når en udvisning er endeligt besluttet, men der endnu ikke er sket udsendelse, vil Domstolen undersøge, om den udviste udsættes for en reel risiko26 for at blive behandlet i strid med art. 3, hvis han udsendes. Dette skal forstås således, at eftersom han endnu ikke er udsendt, vil det afgørende tidspunkt for risikovurderingen være tidspunktet for Menneskeretsdomstolens overvejelser, og altså ikke tidspunktet for udvisningsstatens endelige beslutning om at udvise. Domstolen har videre udtalt:

»It follows that, although the historical position is of interest in so far as it may shed light on the current situation and its likely evolution, it is the present conditions which are decisive.«27

Denne holdning skal tilsyneladende tages bogstaveligt. I hvert fald synes Domstolen ikke at operere med ansvarspådragelseskriterier à la viden/burde-viden som ved stedfundne udvisninger. Til gengæld får man belyst den nuværende risiko meget grundigt, hvilket naturligvis hænger sammen med art. 3’s absolutte karakter.28 Det medfører imidlertid også, at Domstolens behandling i høj grad kommer til at minde om en 4. instans behandling.

Chahal-sagen29 drejede sig om en indisk statsborger bosat i Storbritannien. Han var sikh og ved et besøg i Punjab-provinsen i Indien i 1984 var han blevet tilbageholdt af politiet i 21 døgn og mishandlet for siden at blive løsladt uden sigtelse. Efter hjemkomsten til Storbritannien påbegyndte han forskelligt arbejde til fordel for Khalistans30 løsrivelse. De britiske myndigheder anholdt ham i 1985 på grund af mistanke om indblanding i planer om at myrde den indiske premierminister under dennes officielle besøg i Storbritannien. Af mangel på beviser blev han dog løsladt. I 1986 blev han atter anholdt og forhørt, denne gang under mistanke for indblanding i planer om at myrde moderate sikher bosat i Storbritannien, men blev løsladt uden at være blevet sigtet. Selv nægtede han indblanding i begge sammensværgelser. I 1986 og 1987 var der uroligheder ved to af sikhernes helligdomme i Storbritannien. Han blev sigtet for meddelagtighed i disse uroligheder og blev i første omgang dømt vedrørende de første uroligheder, men frifundet for så vidt angik de sidste. I 1992 blev straffedommen imidlertid tilsidesat som følge af alvorlige rettergangsfejl. I mellemtiden var det i 1990 blevet besluttet, at han som et led i bekæmpelsen af den internationale terrorisme skulle udvises til Indien, samt at hans tilstedeværelse på britisk jord var en trussel mod den nationale sikkerhed. Selvom Chahals eneste straffedom altså i 1992 blev annulleret, så fastholdt man også efterfølgende, at han skulle udvises. Ved en udsendelse syntes Chahal på grund af sin høje grad af profilering inden for kampen for sikhernes selvstændighed at være i overhængende fare for overgreb fra sikkerhedsstyrkerne i Punjab’s side. Derfor fandt Menneskeretsdomstolen, at en udvisning ville være i strid med art. 3.

Afgørelsen er et lysende eksempel på, at beskyttelsen efter art. 3 er uden undtagelse. Storbritannien begrundede ellers udvisningen med, at Chahal var en farlig terrorist, men Menneskeretsdomstolen følte intet behov for at efterprøve denne påstand. Om art. 3’s absolutte karakter se også nedenfor under afsnit 2.1.3.

I H.L.R. mod Frankrig31 blev en columbiansk statsborger anholdt i Frankrig, da han var i transit i 1989. Han var da i besiddelse af cirka ½ kg kokain. I den efterfølgende efterforskning gav H.L.R. politiet oplysning om yderligere tre narkotikasmuglere, hvoraf den ene herefter kunne identificeres, fængsles og dømmes for siden at blive udvist til Columbia. Ikke uforståeligt var H.L.R. bekymret for sin sikkerhed, da de franske myndigheder besluttede også at udvise ham til Columbia. Menneskeretsdomstolens flertal fandt i modsætning til Menneskeretskommissionen ikke, at art. 3 var til hinder for en udvisning. Herved blev der lagt vægt på, at omend der herskede en generel tilstand af vold i Columbia, så var det ikke tilstrækkeligt godtgjort, at de columbianske myndigheder ikke kunne yde H.L.R. tilstrækkelig beskyttelse mod den eventuelle trussel, som narkotikaorganisationerne udgjorde mod ham, ligesom der ikke var fremlagt tilstrækkelig dokumentation for, at disse organisationer udgjorde en reel risiko for hans sikkerhed. Flere af de dissentierende dommere32 bemærkede heroverfor, at ganske vist var der ikke meget bevis for den risiko, han måtte løbe ved en udsendelse, men at det var, hvad man kunne forvente, eftersom mordere sjældent på forhånd advarer om, at de vil slå til.

Endelig verserer i øjeblikket to sager for Menneskeretsdomstolen. Det drejer sig om Bahaddar mod Holland33 og Paez mod Sverige.34

2.1.3. Udvisning af kriminelle flygtninge

Efter FN’s Flygtningekonvention fra 1951 kan konventionsflygtninge udvises, såfremt de udgør en trussel mod sikkerheden i det land, de opholder sig i, eller er blevet endeligt dømt for særlig alvorlig kriminalitet og udgør en trussel mod samfundet, jf. art. 32 og 33.

Om forholdet mellem EMRK art. 3 og FN’s Flygtningekonventions art. 32 og 33 i udvisningssager har Menneskeretsdomstolen udtalt:

»...the activities of the individual in question, however undesirable or dangerous, cannot be a material consideration. The protection afforded by Article 3 is thus wider than provided by Articles 32 and 33 of the United Nations 1951 Convention on the Status of Refugees.«35

Dette betyder altså, at en udvisning af en flygtning, som er lovlig efter FN’s Flygtningekonvention, kan være i strid med EMRK art. 3. På denne baggrund må det have formodningen for sig, at udlændinge, som en gang har opnået status som konventionsflygtning, fordi de med rette kan anføre, at det er for farligt for dem at være i det land, de er flygtet fra, ikke vil kunne udsendes til dette land, selv om de måtte være terrorister eller stærkt kriminelle, jf. EMRK art. 3. I den forbindelse skal kort nævnes, at de danske udvisningsregler, se herved Udlændingelovens § 31, er udformet på en sådan måde, at problemet ikke skulle opstå i Danmark. Efter § 31 kan en udlænding nemlig ikke udsendes, når vedkommende risikerer forfølgelse af de grunde, som er nævnt i FN’s Flygtningekonventions art. 1 A.36 Denne type udlændinge har herefter »tålt ophold« i Danmark.   

I Ahmed-sagen37 var en somalier kommet til Østrig i 1990 og havde søgt asyl. I 1992 blev han anerkendt som konventionsflygtning. I august 1993 blev han imidlertid dømt for forsøg på røveri og fik 1½ års fængsel. På baggrund af denne dom samt et par andre mindre forhold blev hans status som flygtning ophævet med henblik på, at han skulle udvises. De østrigske myndigheder frygtede dog for hans sikkerhed i Somalia, hvorfor udsendelsen blev udsat i et år med mulighed for forlængelse af udsættelsen. Menneskeretsdomstolen lagde for det første vægt på, at Ahmed i sin tid havde fået anerkendt sin flygtningestatus. For det andet fandt den, at den risiko, han ville blive udsat for som følge af klantilhørsforholdet, hvis han skulle vende hjem, i dag var lige så høj, som da han fik asyl. Som følge heraf ville en udsendelse til Somalia være i strid med art. 3, så længe der var en reel risiko for, at han i Somalia ville blive udsat for tortur, umenneskelig eller nedværdigende behandling.

Dette resultat synes i øvrigt ikke at være i uoverensstemmelse med de østrigske myndigheders håndtering af sagen, da de jo netop ikke ville udsende, så længe der var fare for ham i Somalia, hvorfor udsendelsen blev udsat med mulighed for forlængelse.

Endvidere er det værd at bemærke, at omend der i dommen lagdes vægt på udlændingens tidligere opnåede flygtningestatus, så blev resultatet begrundet med den risiko, han syntes at ville løbe ved en udsendelse for tiden. Denne risiko går Domstolen faktisk selv ind og undersøger og vurderer, hvilket ligeledes var meget tydeligt i Chahal-sagen. Med andre ord kan flygtninge godt udvises, såfremt risikoen for mishandling ikke er stor. I praksis kan man forestille sig, at dette navnlig er relevant, dels hvor en flygtningestatus er opnået på, hvad man kunne anse for at være et lidt tyndt grundlag, og dels, hvor forholdene i hjemlandet har ændret sig i retning af det bedre.

Til illustration kan nævnes sagen R. mod Danmark.38 Sagen er ganske vist fra 1991 og kun blevet behandlet af Menneskeretskommissionen. Der var her tale om en iraner, der deserterede fra iransk militærtjeneste. Han kom til Danmark og søgte om asyl i 1984. Han opfyldte ikke betingelserne for opnåelse af konventionsstatus, men fik dog midlertidig opholdstilladelse med henblik på permanent ophold efter Udlændingelovens § 7. Siden blev han sigtet og dømt for flere grove tilfælde af voldtægt, hvorfor man forståeligt nok valgte at udvise ham. Selv anførte han, at såfremt han blev udvist, ville han risikere straf for sin desertering, samt at han i Iran ville blive dømt for sine forbrydelser i Danmark endnu engang, da iranske domstole ikke anerkender domme afsagt af domstole, der ikke dømmer i henhold til de islamiske love. Det sidste kunne i givet fald betyde dødsstraf ved stening. På baggrund af indlæggene i sagen fandt Menneskeretskommissionen dog, at desertering sandsynligvis ville blive straffet med en forlænget militærtjeneste, og at dette ikke ville stride mod art. 3. For så vidt angik spørgsmålet om en ny voldtægtsdom, så ville de iranske myndigheder sandsynligvis ikke indlede en ny sag, dels fordi han havde udstået sin straf i Danmark, og dels fordi en ny sag i praksis næppe overhovedet lod sig gennemføre, allerede fordi man ville mangle oplysninger om voldtægtssagerne i Danmark. Hertil kom dog, at R. ikke havde været politisk aktiv i Iran. Følgelig afviste Menneskeretskommissionen sagen.  

2.1.4. Udvisning af syge og handicappede

Endelig skal kort nævnes to lidt specielle sager. Den første er Nasri mod Frankrig.39 Sagen drejede sig om den 26-årige døvstumme Mohamed Nasri, som var kommet til Frankrig fra Algeriet sammen med sine forældre, da han var 4 år gammel. Man anslog hans intellektuelle kapacitet til at være som et 7-8 års barns, og endvidere havde han store problemer såvel med at udtrykke sig som med at forstå andre. Han var blevet fundet skyldig i forskellige former for kriminalitet, herunder deltagelse i kollektiv voldtægt, og de franske myndigheder havde derfor besluttet at udvise ham til Algeriet.

Det blev fra klagerens side hævdet, at en udvisning ville være et brud på såvel art. 3 som art. 8, hvorfor sagen også behandles nedenfor under afsnit 2.2.1.

Spørgsmålet vedrørende art. 3 blev ikke behandlet af Menneskeretsdomstolen, da den ikke fandt det nødvendigt at undersøge denne påstand, eftersom den gav Nasri medhold for så vidt angik art. 8. Menneskeretskommissionen behandlede imidlertid spørgsmålet40 og kom frem til, at eftersom de franske myndigheder ikke havde sikret sig nogen form for garantier fra de algeriske myndigheder angående de forhold, der ville blive budt Nasri i Algeriet, kunne man ikke udelukke, at han som følge af sit handicap ville havne i en udstrakt isolation, og det i en grad som ville forårsage psykisk lidelse, der ville overskride art. 3’s tærskel. Endvidere fandt man det sandsynligt, at han ville gennemleve angst og pinsler, som ville være ydmygende og nedværdigende og nedbryde såvel hans fysiske som mentale modstandskraft.41

Menneskeretsdomstolen har i sagen D. mod Storbritannien42 fulgt denne linie.  D. kom fra St. Kitts. Han kom til Storbritannien i begyndelsen af 1993, og med sig havde han kokain til en gadeværdi af £ 120.000. På den baggrund idømtes han 6 års fængsel. I august 1994 fik han konstateret AIDS i udbrud. Han blev løsladt fra fængslet i begyndelsen af 1996. Han havde imidlertid aldrig formelt fået tilladelse til at rejse ind i Storbritannien, og de britiske myndigheder var ikke til sinds at give ham en sådan tilladelse, da man hellere ville udvise ham til St. Kitts. I juni 1996 blev hans restlevetid anslået til at være på mellem 8 og 12 måneder. Han opholdt sig nu hos en frivillig hjælpeorganisation, som tog sig af AIDS-patienter, og som blandt andet havde som mål at skabe trygge omgivelser for døende. Såfremt han udvistes til St. Kitts, ville der for det første næppe være medicinske behandlingsmuligheder, og formentlig var der ikke familie dér, som kunne tage sig af ham i hans sidste levetid, da hans moder boede i USA. Menneskeretsdomstolen udtalte principielt, at:

»...aliens who have served their prison sentences and are subject to expulsion cannot in principle claim any entitlement to remain on the territory of a Contracting State in order to continue to benefit from medical, social or other forms of assistance provided by the expelling State during their stay in prison«.43

Men, som den videre sagde, var sagen her exceptionel, og den omstændighed, at hans fjernelse ville udsætte ham for en reel risiko for at dø under kummerlige forhold, ville være umenneskelig behandling og dermed et brud på art. 3.

Et brud på art. 3 kan således følge udelukkende af den udviste persons mentale og fysiske tilstand. Efter omstændighederne må man kunne forestille sig, at dette også vil kunne omfatte personer, der af helt andre og specielle årsager måtte antages at blive socialt udstødt i modtagerlandet, eller personer som i øvrigt vil være særlig udsatte.

På baggrund af de to ovennævnte sager forekommer det i hvert fald rimeligt at konkludere, at krav på opholdstilladelse af humanitære grunde i meget grelle tilfælde følger direkte af EMRK.

2.2. EMRK artikel 8, retten til privatliv og familieliv

Ligeledes art. 8 er gentagne gange blevet påberåbt ved Menneskeretsdomstolen i et forsøg på at undgå en udvisning fra et medlemsland eller på at komme ind i et medlemsland, og i øvrigt jævnligt med succes. Et par af sagerne er allerede blevet nævnt. Art. 8 bestemmer, at:

Stk. 1: »Enhver har ret til respekt for sit privatliv og familieliv, sit hjem og sin korrespondance

Stk. 2: »Ingen offentlig myndighed kan gøre indgreb i udøvelsen af denne ret, undtagen for så vidt det sker i overensstemmelse med loven og er nødvendigt i et demokratisk samfund af hensyn til den nationale sikkerhed, den offentlige tryghed eller landets økonomiske velfærd, for at forebygge uro eller forbrydelse, for at beskytte andres ret og frihed.«

I modsætning til art. 3 er art. 8 en relativ rettighed, som der lovligt kan gøres indgreb i. Indgreb skal opfylde de tre betingelser, som fremgår af art. art. 8, stk. 2, nemlig at indgrebet (1) er hjemlet ved lov, (2) forfølger et af de i stk. 2 nævnte lovlige formål og endelig (3) er nødvendigt i et demokratisk samfund, det der også kaldes proportionalitetsprincippet.

Proportionalitetsprincippet er uhyre centralt for forståelsen af Menneskeretsdomstolens afgørelser. Princippet spiller ind dels i de situationer, hvor EMRK selv åbner for muligheden for lovlige indgreb,44 og dels, hvor det er anerkendt, at medlemsstaterne har en vis skønsmargin, hvilket på engelsk kaldes »margin of appreciation«,45 se vedrørende dette princip nedenfor under afsnit 2.2.4. Kort fortalt må et indgreb ikke være ude af proportion med det lovlige sigte, indgrebet har, eller sagt på en anden måde – indgrebet skal være nødvendigt i et demokratisk samfund. Jævnligt ser man dette udtrykt – måske lidt upræcist – ved, at indgrebet skal være begrundet i et presserende socialt behov.46 Proportionalitetsanalysen er meget specifik og får ofte karakter af at være den egentlige begrundelse for, at Menneskerettighedsdomstolen finder konventionen overtrådt eller ej. Derved kommer proportionalitetsanalysen dels til at fungere som et korrektiv og restriktion af den skønsmargin, medlemslandene er tillagt, men en anden meget vigtig konsekvens er, at dommenes præjudikatsvirkning begrænses.

De beskyttede rettigheder i art. 8 adskiller sig ikke skarpt fra hinanden, og begrebet privatliv er en slags overbegreb for de øvrige.47 Begreber som privatliv og familieliv er helt sædvanlige hverdagsudtryk, og de dækker over situationer i samfundet, som er genstand for konstant udvikling. Derfor vil fortolkningen af begreberne ligeledes være i konstant udvikling, også kaldet evolutiv fortolkning.

Man skal imidlertid være opmærksom på, at en sådan fortolkning således godt kan føre til en mere restriktiv fortolkning, hvor dette afspejler en tilsvarende stramning i samfundet.48

Når dette er sagt, så vil man nok oftest forbinde en evolutiv fortolkning med en kontinuerlig udvidelse. Det vil således i dag være naturligt, at der ikke skelnes mellem børn født i og uden for ægteskabet, der kan heller ikke antages at være noget krav om, at familieliv forudsætter samliv.49

Når de følgende afsnit læses vil det derfor være godt at holde sig for øje, at der er righoldig praksis vedrørende art. 8 og indholdet af »privatliv« og »familieliv«. Praksis er imidlertid så omfattende, at der ikke i nærværende fremstilling vil blive gjort fuldstændigt rede for indholdet af art. 8.

2.2.1. Negative forpligtelser i medfør af EMRK artikel 8, forbudet mod at gribe ind i privatliv og familieliv ved udvisning

Hvad der nærmere ligger i respekt for privatliv og familieliv, er ikke ganske klart. Det indeholder dog et kerneområde, hvor staten ikke må blande sig, for eksempel skal undlade at udvise en person, altså en negativ forpligtelse, jf. art. 8, stk. 2, 1. led.

Art. 8 er ofte blevet påberåbt netop for at forhindre en udvisning. Menneskeretsdomstolens klare udgangspunkt er, at konventionen ikke i sig selv forhindrer medlemsstaterne i at regulere udlændinges indrejse og opholdenes længde, men de indgreb, der foretages fra statens side, skal være relateret til et presserende socialt behov herfor, herunder navnlig være proportionalt med det lovlige formål, indgrebet har.50

Disse sager afspejler, hvad der skal lægges begreberne »privatliv« og »familieliv«, men det er Domstolens konkrete anvendelse af proportionalitetsprincippet, der har de største konsekvenser for medlemsstaternes immigrationspolitik. I det følgende er sagerne opdelt efter, om Menneskeretsdomstolen har statueret brud på art. 8 eller ikke.

2.2.1.1. Ulovlige udvisninger

I Berrehab-sagen51 var der således tale om en marokkansk statsborger, som lovligt havde opholdt sig i Holland og som følge af sit ægteskab med en hollandsk kvinde havde fået opholdstilladelse for at kunne leve sammen med hende. Efter ægteskab i årene 1977 til 1979 blev parret skilt, og de hollandske myndigheder ville derfor ikke forlænge hans opholdstilladelse, i øvrigt under henvisning til, hvad der må antages at være landets økonomiske velfærd.52 Imidlertid havde hustruen nu født deres fælles barn, og det var i relationen mellem barnet, som var hos moderen, og faderen, at det blev påstået, at udvisningen var et indgreb i strid med respekten for deres familieliv.

Menneskeretsdomstolen fremhævede, at det ikke var en forudsætning for familieliv, at forældre og børn har fælles bopæl, og at det efter omstændighederne var tilstrækkeligt at Berrehab og hans barn ofte var sammen. Derfor var familiebåndet ikke brudt. Endvidere bemærkede Domstolen, at dette familiebånd var så meget vigtigere, eftersom barnet var ganske lille. At de hollandske myndigheder henviste til, at Berrehab jo altid kunne se sit barn på besøgsvisum, anså Menneskerettighedsdomstolen i den forbindelse som temmelig teoretisk. Indgrebet opfyldte således ikke kravet om proportionalitet i relation til dets formål, og klageren fik medhold. Af dommen kan man se to væsentlige ting: For det første, hvilket også er ganske naturligt, at det lige så meget er barnets ret som faderens ret, der er beskyttet af art. 8. For det andet, at Domstolen tilsyneladende ikke tillagde det nævneværdig betydning, at faderen ikke lå de hollandske myndigheder til økonomisk byrde, idet han var selvforsørgende.53

I tre tilfælde der alle vedrører spørgsmål om udvisning af kriminelle, sagerne Moustaquim mod Belgien,54 Beldjoudi mod Frankrig55 og Nasri mod Frankrig,56 er Menneskeretsdomstolen kommet frem til, at udvisning ville være ude af proportioner med statens ret til at forhindre uro og kriminalitet i relation til art. 8. I alle tre sager havde udlændingen enten opholdt sig hele eller størstedelen af sit liv i vedkommende stat. Deres nærmeste familie, såsom forældre, søskende og i Beldjoudis tilfælde også dennes franske hustru, opholdt sig ligeledes i disse stater. Retablering i oprindelseslandene, hvis sprog Beldjoudi og Nasri end ikke talte, ville derfor medføre store problemer, og således var den eneste tilknytning, de havde til oprindelseslandet, selve statsborgerskabet.

De tre sager adskiller sig på enkelte områder. Således havde Moustaquim begået alle sine forbrydelser, mens han endnu var mindreårig.

Beldjoudis tilfælde var specielt derved, at det nærmest måtte karakteriseres som en tilfældighed, at han var algerisk og ikke fransk statsborger, idet hans forældre faktisk havde været franske statsborgere, da han blev født, indtil de i forbindelse med Algeriets selvstændighed havde undladt at søge om fortsat fransk statsborgerskab. Selv havde han blandt andet forrettet fransk militærtjeneste. Endvidere blev det af Menneskeretsdomstolen tillagt stor betydning, at hans hustru, såfremt de fortsat skulle leve sammen, ville være tvunget til at flytte til Algeriet, hvorfor selve deres ægteskab, som havde holdt i 20 år, syntes at være i fare. Det var således i lige så høj grad hendes ret til respekt for familieliv, der ville blive berørt.

Nasris tilfælde, som allerede er blevet nævnt under afsnit 2.1.4, var helt særligt derved, at han var døvstum og mentalt underudviklet. En udvisning af ham ville derfor medføre, at han risikerede at miste kontakten med de ganske få mennesker, med hvem han kunne kommunikere, og af hvem man med føje ville kunne forvente, at de ville tage sig af ham.

2.2.1.2. Lovlige udvisninger

I en række relativt nye afgørelser fornemmer man, at Menneskeretsdomstolen har skærpet sin kurs over for kriminelle udlændinge. De tre afgørelser er alle afsagt siden april 1996.

Sagerne Boughanemi mod Frankrig,57 C. mod Belgien58 og Bouchelkia mod Frankrig59 har en lang række lighedspunkter. De drejer sig om henholdsvis en tuneser, en marokkaner og en algerier, der i en alder af henholdsvis 8, 11 og 2 år kommer med en stor del af deres respektive familier til udvisningsstaten i slutningen af 1960’erne og begyndelsen af 1970’erne. Alle bliver de idømt længerevarende frihedsstraffe for henholdsvis rufferi med skærpende omstændigheder, narkotikakriminalitet (17 kg cannabis) og voldtægt. Alle blev de udvist til oprindelseslandet. Boughanemi og Bouchelkia havde siden boet illegalt i udvisningslandet, mens C. efterkom udvisningen, til trods for at hans mindreårige søn i mellemtiden var rejst fra Marokko til Belgien. Nu boede sønnen hos en søster i Luxembourg.

Under de illegale ophold stiftede både Boughanemi og Bouchelkia familie i Frankrig ved hver at få et barn med hver sin franske kvinde.

Domstolen kom i alle tre sager frem til, at udvisningen var et indgreb i retten til respekt for privatliv og familieliv. Der var imidlertid tale om lovlige indgreb, idet de udviste stadig havde mere eller mindre stærk familiemæssig eller social og kulturel tilknytning til oprindelseslandet. I den forbindelse blev der endvidere lagt vægt på grovheden af den begåede kriminalitet. Af dommene i Boughanemi-sagen og Bouchelkia-sagen ses endvidere, at man i udvisningssammenhæng ikke får meget ud af at stifte egen familie, mens man opholder sig illegalt i udvisningslandet.

At der er tale om en skærpelse fra Menneskeretsdomstolens side, kan der næppe være tvivl om, for så sent som i afgørelsen C. mod Belgien havde domstolen bemærket, at en udvisning af C., der jo var 11 år gammel, da han kom til Belgien, ikke var så drastisk et indgreb, som hvis han havde været født i Belgien eller var kommet dertil i en meget ung alder.60 Mindre end et år efter denne afgørelse finder man så, at udvisningen af Bouchelkia ikke var i strid med art. 8, til trods for at han kun var 2 år gammel, da han kom til udvisningslandet, og i øvrigt havde han begået den vægtigste del af sin kriminalitet, mens han var mindreårig, ikke helt ulig situationen i Moustaquim-sagen. 

I øjeblikket verserer der for Domstolen to sager, der minder meget om de tre ovenstående. A.E.B. mod Frankrig:61 Sagen drejer sig om en marokkaner, der som 7-årig kom til Frankrig i 1974. Han blev i 1988 idømt 6 års fængsel for narkotikakriminalitet. Han fik et barn i Frankrig, efter at hans opholdstilladelse var udløbet. D.B. mod Frankrig:62 Sagen drejer sig om en marokkaner, der som 5-årig kom til Frankrig i 1967. Hans opholdstilladelse udløb i 1983. I 1985 blev han dømt for flere tilfælde af røveri. Han har siden boet illegalt i Frankrig. Siden 1991 har han boet sammen med en fransk kvinde.

Idet disse to tilfælde minder ganske meget om sagerne Boughanemi, C. mod Belgien og Bouchelkia, vil Menneskeretsdomstolen formentlig finde udvisningerne lovlige. I en tredie verserende sag, Ali Mehemi mod Frankrig,63 er det lidt mere uvist, hvordan Domstolen vil dømme. Mehemis  forældre kom fra Algeriet, men selv blev han født i Frankrig i 1962. Al hans familie bor ligeledes i Frankrig, og en stor del af denne er franske statsborgere. I 1986 giftede han sig med en italiensk statsborger, som havde boet legalt i Frankrig siden 1978. Med hende fik han tre børn. De blev født i henholdsvis 1982, 1983 og 1984. Alle børnene er franske statsborgere. I 1989 forlod han sin hustru. I 1991 blev han idømt 6 års fængsel for narkotikakriminalitet (over 140 kg hash). Selvom alle hans sociale, kulturelle og familiemæssige bånd knyttede sig til Frankrig, og selvom situationen således minder om Beldjoudi-sagen, hvor udvisningsstaten også var Frankrig, og hvor udvisningen ville være brud på art. 8, udviste Frankrig Ali Mehemi for bestandig. Netop fordi der er så godt som fuldstændigt fravær af tilknytning til oprindelseslandet, lige på nær statsborgerskabet, vil Menneskeretsdomstolen formentlig også i denne sag finde udvisningen i strid med art. 8, sådan som også Menneskeretskommissionen gjorde det. Men på baggrund af den tilsyneladende stramning, der har været det sidste 1½ års tid, kan man ikke være helt sikker.

2.2.1.3. Kriterierne ved udvisning

Centralt i disse udvisningssager har gennemgående været tilknytningen til henholdsvis oprindelseslandet og udvisningsstaten, set i lyset af grunden til udvisningen. Dette skal forstås meget bredt, således at det både er den rent familiemæssige tilknytning og øvrige kulturelle og sociale tilknytningsfaktorer, der spiller ind. Dette kan formentlig koges ned til, hvilket næppe er nogen overraskelse, at jo længere en udlænding har opholdt sig i et andet land, desto stærkere må det antages, at vedkommende er knyttet hertil, og desto vægtigere grunde skal der til for at kunne udvise.

Er en udvisning begrundet med ønsket om forebyggelse af kriminalitet, tillader Menneskeretsdomstolen udvisning af udlændinge med relativ stor tilknytning til udvisningslandet. Med andre ord er hensynet til forebyggelse af kriminalitet en tungtvejende udvisningsgrund. Som typeeksempel på, hvor grænsen går, kan man nok skitsere, at en udvisning vil være lovlig, selvom en udlænding har opholdt sig det meste af sit liv i udvisningsstaten, såfremt han eller hun har blot et vist kendskab til kulturen og sproget i oprindelseslandet eller en vis social eller familiemæssig tilknytning hertil, og såfremt han eller hun har begået grovere kriminalitet, ikke er mindreårig og ikke har stiftet egen familie i udvisningslandet. For så vidt angår det sidste, vil egen familie, som etableres på et tidspunkt, hvor man opholder sig illegalt i udvisningslandet, næppe have den store betydning.

Omvendt synes beskyttelse af et lands økonomiske velfærd som udvisningsgrund ikke at være særlig tungtvejende. Afgørelsen i Berrehab-sagen viser, at udlændinge med relativt kortvarige ophold ikke kan udvises, såfremt de har stiftet familie i udvisningsstaten. Afgørelsen viste endvidere, at den omstændighed, at udlændingen eventuelt er selvforsørgende og altså ikke ligger samfundet økonomisk til byrde, tilsyneladende ikke har større betydning.

Interessant er det endvidere, at selv om art. 8 beskytter såvel privatliv som familieliv, så er det dog tydeligt, at det er familielivet, der i givet fald er den er den vigtigste hindring for en udvisning. Selvstændigt synes respekten for privatliv således ikke at bære en eneste afgørelse. Denne omstændighed afføder måske en vis skævhed i den beskyttelse, Menneskeretsdomstolen lægger i art. 8. Det er jo ikke alle integrerede og rodfæstede udlændinge, som har et familieliv.

2.2.2. Udvisning af kriminelle, en lovlig forskelsbehandling

Det kan synes et misforhold, at hvor en indlænding for en forbrydelse får én straf, vil udlændingen risikere ud over denne straf i tilgift at blive udvist. I flere tilfælde er der derfor også fra udlændingenes side blevet påstået, at udvisningen er et brud på art. 8, sammenholdt med forbudet mod forskelsbehandling i art. 14. Dette har Menneskeretsdomstolen dog afvist, blandt andet under henvisning til, at landets egne kriminelle slet ikke kan udvises, jf. Tillægsprotokol 4, art. 3.64 I visse situationer kan der ske forskelsbehandling udlændingene indbyrdes. Dette forekommer, hvor et EU-land ikke vil/kan udvise udlændinge, som kommer fra et andet EU-land. Hertil har Menneskerettighedsdomstolen svaret, at:

»...such preferential treatment is based on an objective and reasonable justification, given that the member States of the European Union form a special legal order, which has in addition, established its own citizenship...«65

Se videre om forbudet mod forskelsbehandling efter art. 14 afsnit 2.2.4 nedenfor.

2.2.3. Domstolen på kollisionskurs? Medlemslandenes ret til at fastlægge præventive foranstaltninger

De seks sager, Moustaquim, Beldjoudi, Nasri, Boughanemi, C. mod Belgien og Bouchelkia, berør en række principielle spørgsmål i relation til medlemsstaternes ret til at forebygge og bekæmpe kriminalitet.

For det første kan anføres, at det er medlemsstaten selv, der afgør sin strategi over for kriminalitet, ligesom det er den, der afgør, hvor strenge straffe der skal afsiges, jf. herved art. 5, stk. 1 a) – c) og art. 8, stk. 2, hvor et af de lovlige formål med indgreb kan være at forebygge kriminalitet. I den forbindelse kan man argumentere for, at såvel en fængsling som en udvisning på grund af kriminelle handlinger uvægerligt vil have indskrænkende konsekvenser for et individs privatliv og familieliv, Beldjoudi havde således tilbragt ikke mindre end 10 år i fængsler. Fælles er da, at indgrebet i privat- og familielivet er fremprovokeret af individet selv ved dets kriminelle adfærd.

For det andet kan det i visse lande tænkes, at det måske snarere er en trussel om udvisning end et fængselsophold, der afholder udlændinge fra at fortsætte eller påbegynde en kriminel karriere. Faktiske udvisninger, så vel som muligheden for at kunne udvise, er således en del af den generelle forebyggelse mod kriminalitet i samfundet og gør det sikrere for de potentielle ofre i disse lande. Endvidere kan det hævdes, at dette faktisk er en fordel for udlændingene selv, vel at mærke de, som er lovlydige, idet disse regler vil være med til at sikre udlændinges generelle agtelse hos værtsfolket, idet kun de, som har fortjent at blive, bliver, ligesom det sikrer, at nye immigranter og asylsøgere får en bedre velkomst.

Med den tendens, der i dag kan være til endog voldsomme spændinger mellem værtsfolk og gæstearbejdere og asylsøgere, synes der at være tale om et argument, som man vel ikke kan sidde fuldstændig overhørig.

På den anden side kan man lige så vel argumentere for, at en stat, som på et tidspunkt har nydt fordele ved at acceptere gæstearbejdere, og som har tilladt deres bosættelse, bliver ansvarlige for deres uddannelse, deres sociale integration og for deres børn, som de er det for deres egne statsborgeres. Slår den sociale integration fejl, og resulterer dette i asocial og kriminel adfærd, da er det statens pligt, at disse mennesker efter endt straf kan indgå i det almindelige samfundsliv igen, i stedet for at sende dem til et andet land, som ikke er ansvarlig for disse menneskers opførsel, og hvor den sociale rehabilitering måske kun vanskeligt kan finde sted.66

Før Menneskeretsdomstolen havde afsagt de tre afgørelser, Boughanemi, C. mod Belgien og Bouchelkia, var det stadig uklart, hvad Domstolen krævede for at kunne tillade udvisninger i relation til art. 8. Dette har sikkert virket foruroligende på udlændingemyndighederne rundt om i Europa. Men med disse tre afgørelser synes Menneskerettighedsdomstolen så småt at have fundet frem til et balancepunkt i spørgsmålet, som imødekommer et tilstedeværende udvisningsbehov.

2.2.4. Positive forpligtelser i medfør af EMRK art. 8, familiesammenføringer

I et vist omfang vil respekt for privatliv og familieliv dog også kunne bestå i en forpligtelse for staten til at foretage sig noget aktivt for derigennem at sikre, at individet kan nyde de rettigheder, art. 8 beskytter. Det kunne for eksempel være tilfældet, hvor staten skulle tillade og sikre familiesammenføring. Men vedrørende positive forpligtelser har Menneskeretsdomstolen udtalt, at:

»The notion of »respect«...is not clear-cut. This is the case especially so where the positive obligations implicit in that concept are concerned...its requirements will vary considerably.«67

»...the essential object of Article 8 is to protect the individual against arbitrary action by public authorities. There may in addition be positive obligations inherent in effective »respect« for family life. However, the boundaries between the State’s positive and negative obligations under this provision do not lend themselves to precise definition. The applicable principles are, none the less, similar. In both contexts, regard must be had to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole; and in both contexts the state enjoys a certain (wide) margin of appreciation...«68

Her skal kort knyttes en kommentar til begrebet »Margin of appreciation«, som på dansk nok bedst kan oversættes til et princip om staternes skønsmargin. Der er tale om en svingende standard for, hvor langt Menneskerettighedsdomstolen kan gå i sin prøvelse af de nationale myndigheders håndtering eller afgørelse i en specifik sag. Hvilken margin myndighederne har, afhænger derfor helt af sagens omstændigheder.

Princippet skal forklares med, at for det første kan nationale myndigheder være bedre i stand til at vurdere en given situation, for det andet er EMRK principielt af subsidiær karakter, forstået på den måde, at beskyttelsen af de fundamentale rettigheder primært er de nationale judicielle myndigheders opgave, jf. herved EMRK art. 13. Endelig er princippet udtryk for Menneskeretsdomstolens realistiske tilgang til sin egen rolle i erkendelse af, at der er markante såvel kulturelle, ideologiske som juridiske forskelle mellem medlemsstaterne. Den margin, de nationale myndigheder opererer under, er derfor større, hvis der ikke har udviklet sig klare fælles europæiske standarder.

I Abdulaziz-sagen69slog Menneskeretsdomstolen fast, at selvom art. 8 primært beskytter eksisterende familieliv, så må den også omfatte visse aspekter af påtænkt familieliv. I den givne sag var stridspunktet således, om Storbritannien ville overtræde art. 8 ved ikke at tillade, at tre i Storbritannien permanent bosatte udenlandske kvinder blev permanent forenet med deres respektive udenlandske ægtemænd i Storbritannien. Klagepunktet blev afvist dels med henvisning til, at der ikke var noget, der forhindrede de tre par i at etablere »familieliv« i de lande, hvor ægtemændene kom fra, dels med henvisning til, at ingen af de tre klagende havde haft grund til at formode, at der kunne gives deres ægtemænd en sådan permanent opholdstilladelse, og i et enkelt tilfælde indrejsetilladelse, som ønsket.70

Den måde, Domstolen behandlede dette punkt på, var mest en konstatering af, at Storbritanniens nægtelse havde været »in accordance with law«. Dommen er taget til indtægt for, at »the margin of appreciation« ikke kun vedrører de krav, der kunne stilles til en positiv forpligtelse, men til om forpligtelsen overhovedet eksisterede.71 Mere korrekt er det dog nok at holde fast i, at »the margin of appreciation« kun berører situationer, hvor man er inden for EMRK’s anvendelsesområde, det vil sige hvor en rettighed eksisterer, og her fungerer som en begrænsning i Menneskeretsdomstolens prøvelsesadgang. I et tilfælde som det foreliggende bør man derfor nøjes med at konstatere, at der ikke kan udledes den påståede positive forpligtelse af art. 8, og at tilfældet derfor falder uden for art. 8’s anvendelsesområde.

Abdulaziz-sagen berører imidlertid også et andet aspekt. Ifølge de britiske regler var det nemlig lettere for udenlandske mænd at få deres ægtefælle til Storbritannien, end det var for udenlandske kvinder. Det blev derfor over for Domstolen hævdet, at denne praksis var et brud på art. 8, sammenholdt med art. 14.

Art. 14 fastslår, at:

»Nydelsen af de i denne konvention anerkendte rettigheder og friheder skal sikres uden forskel på grund af køn, race, farve, sprog, religion, politisk eller anden overbevisning, national eller social oprindelse, tilhørighed til et nationalt mindretal, formueforhold, fødsel eller et hvert andet forhold.«

Der vil være tale om forskelsbehandling, der er omfattet af bestemmelsen, såfremt forskelsbehandlingen ikke har noget formål og rimelig begrundelse, det vil sige forfølger et lovligt formål,72 eller hvis forskelsbehandlingen ikke er proportional med dette formål.73

Storbritannien udøvede denne forskelsbehandling med henvisning til ønsket om at kontrollere arbejdsstyrkens størrelse i tider med høj arbejdsløshed. Men til trods for at medlemsstaterne nyder en vis »margin of appreciation«, med hensyn til, i hvilket omfang en forskelsbehandling er velbegrundet, så fandt Menneskeretsdomstolen, at ligestilling mellem kønnene er et fremtrædende mål for medlemsstaterne, hvorfor en forskelsbehandling på baggrund af køn skal være begrundet i meget tungtvejende hensyn, hvis den skal være i overensstemmelse med Konventionen – hvilket den ikke var i dette tilfælde.74

Generelt må man forvente, at Menneskeretsdomstolen vil indtage et lignende standpunkt, når det drejer sig om de øvrige grunde til forskelsbehandling, som er nævnt i art. 14, således for eksempel race, hudfarve og politisk eller religiøs overbevisning. Der er vel almindelig enighed om, at bekæmpelse af racistiske tendenser ligeledes er et ganske fremtrædende mål for medlemsstaterne, ligesom selve det demokratiske samfundssyn, som medlemsstaterne forfølger, netop bygger på retten til og respekten for forskellige politiske overbevisninger, herunder forbudet mod indgreb i trosfriheden, jf. EMRK art. 9.

Omvendt er det ovenfor under afsnit 2.2.2 blevet vist, at der i udvisningssammenhæng i et vist omfang kan forskelsbehandles med udgangspunkt i statsborgerskab, også udlændinge imellem. 

I Gül-sagen75 blev det endnu engang diskuteret, i hvilket omfang medlemsstaterne er forpligtet til at lade udlændinge komme ind på deres territorium. I korte træk drejede sagen sig om et tyrkisk forældrepar, der havde fået opholdstilladelse i Schweiz af humanitære grunde, og som blev nægtet indrejse for deres mindreårige søn,76 som stadig var i Tyrkiet.

Domstolen slog fast, at forholdet mellem mindreårige børn født i ægteskabet ipso jure er en del af ægteskabet og dermed tilhører kerneområdet i begrebet »familieliv«. At faderen og barnet ikke på noget tidspunkt havde boet fast sammen, på nær i barnets første tre levemåneder, betød ikke, at familiebåndet var bristet, idet faderen igennem mange år havde søgt om familiesammenføring og gentagne gange havde besøgt drengen i Tyrkiet.77

Domstolen udtalte, at spørgsmålet om, hvorvidt der var tale om et indgreb i respekten for »familieliv«, afhang af, om det var muligt for familien at etablere dette familieliv et andet sted end i Schweiz.78 Menneskeretsdomstolen kom konkret frem til, at selvom det ville være vanskeligt for familien at etablere sig i Tyrkiet, så var det dog ikke umuligt. Dermed var der ikke tale om et indgreb i respekten for familieliv i art. 8, stk. 1’s forstand.

Havde det omvendt ikke været muligt at etablere »familieliv« andre steder, så ville der have været indgreb i respekten for »familieliv«. Lovligheden af indgrebet skulle da bedømmes efter de tre kriterier i art. 8, stk. 2. Særlig interesse ville igen proportionalitetsanalysen påkalde sig. Det må betænkes, at retten til familieliv er en meget central og grundlæggende bestemmelse i det demokratiske samfunds forståelse af individets rettigheder.79 Skulle man støde på sager, der herudover vedrører kerneområdet af »familieliv«, som for eksempel mindreårige børn og deres forhold til forældrene,80 må man forestille sig, at der skal være tungtvejende hensyn til staten, for at proportionalitetsanalysen ikke skal falde ud til fordel for den familie, som ikke har mulighed for at etablere »familieliv« andetsteds.

Med andre ord skal man være opmærksom på, hvad Domstolen lægger i, at det er umuligt at etablere familieliv i oprindelseslandet. Uden at det vil blive forsøgt udtømmende at analysere, hvad Domstolen lægger heri, kan det dog på baggrund af Gül-sagen konstateres, at der tilsyneladende skal ganske meget til, før den ikke finder etablering andetsteds mulig. Fru Gül havde således været ganske alvorligt syg, og det var netop hendes sygdom, som var anledning til, at parret og deres datter Nursal fik opholdstilladelse af humanitære grunde i Schweiz. Sandt var dog, at såvel fru Gül som hendes mand siden havde været i stand til at besøge Tyrkiet, samt at hr. Gül havde mulighed for at få sin invalidepension og visse yderligere tillæg udbetalt også efter en eventuel bosættelse i Tyrkiet. Men etablering i Tyrkiet ville have ganske alvorlige konsekvenser i relation til datteren Nursal, som siden sin fødsel i Schweiz havde måttet anbringes hos plejeforældre på grund af moderens sygdom. Etablering af familieliv i Tyrkiet måtte således enten betyde, at Nursal skulle rives ud af de trygge omgivelser, hun havde hos sine plejeforældre, hvilket næppe ville være i overensstemmelse med hendes tarv, eller at hun måtte efterlades i Schweiz, hvilket ville stille hele Gül-familien i den paradoksale situation, at etablering af familieliv med sønnen Ersin måtte ske på bekostning af kontakten til datteren Nursal. Domstolen synes i øvrigt ikke at have overvejet disse omstændigheder vedrørende datteren.

Beldjoudi-sagen giver dog et fingerpeg om, hvilke omstændigheder der ville kunne føre til det modsatte resultat. Således synes fuld integration i værtslandet, herunder ægteskab med en derfra kommende statsborger, at umuliggøre etablering i et andet land, hvis dette ville have karakter af etablering i et for dem helt fremmed land.

Man kunne ellers også have forestillet sig, at spørgsmålet om etablering i oprindelseslandet ville træde i baggrunden, såfremt sagen drejede sig om en udlænding, der var blevet så etableret i det nye land, at udlændingen ligefrem var blevet statsborger i dette nye land. Afgørelsen i Ahmut mod Holland81 viser imidlertid, at en sådan omstændighed isoleret set er af sekundær betydning. At Ahmut ikke kunne leve sammen med sin mindreårige og nu moderløse søn i Holland, skyldtes alene faderens beslutning om at slå sig ned i Holland i stedet for at blive i Marokko. Det kan dog ikke helt udelukkes, at det ligeledes har haft en vis betydning at Ahmut ved sin bosættelse i Holland, sit ægteskab med hollandsk kvinde, sin opnåelse af hollandsk statsborgerskab og separation fra denne ægtefælle i én og samme måned, sin skilsmisse og sit nye ægteskab med en marrokansk statsborger, der derved fik opholdstilladelse, kunne forekomme at være lidt vel beregnende.

2.2.5. Menneskeretsdomstolens balancegang i familiesammenføringssager

Når man ser på Menneskeretsdomstolens fremgangsmåde i Gül-sagen, så kunne den principielt have nået stort set samme resultat ved indledningsvis at konstatere, at der faktisk havde været tale om et indgreb i den sikrede rettighed, for derefter at have konstateret, at dette indgreb opfyldte de nødvendige betingelser, som disse er opregnet i art. 8, stk. 2, for at være lovligt. Hvis man i den forbindelse antager, at det forholdsvist problemfrit kunne slås fast, at indgrebet både var sket ifølge lov og forfulgte et lovligt formål, så måtte det blive proportionalitetsanalysen, som var bestemmende for, om der havde fundet et ulovligt indgreb sted eller ej. Dette ville blive en meget konkret afgørelse ud fra de helt specifikke omstændigheder, som måtte gøre sig gældende i sagen.

Men konsekvensen af en sådan fremgangsmåde ville have været vidtrækkende, idet nægtelse af indrejsetilladelse herefter måtte regnes for at være et indgreb i respekten for familieliv, og dermed ville art. 8 indeholde retten til familiesammenføring, eller med andre ord en de facto ret til immigrere ind i et land. Lovligheden af indrejse-nægtelsen ville herefter navnlig afhænge af udfaldet af proportionalitetsanalysen.

Dette ville navnlig have to konsekvenser. For det første måtte domstolen forudse en markant stigning i sager vedrørende familiesammenføringer. For det andet måtte det påregnes, at EMRK derved i en lang række tilfælde ville bane vejen for udlændinge ind i EMRK’s medlemslande. Dette sidste er særdeles vigtigt, da en sådan retstilstand ville stride mod medlemsstaternes ret til ved national lovgivning at regulere adgangen for udlændinge. At dette er medlemsstaternes kompetenceområde, er dels det folkeretlige udgangspunkt, men det er desuden vigtigt, at Menneskeretsdomstolen holder sig for øje, at det også er medlemsstaternes klare ønske, at det fortsat skal forholde sig således. Gør Domstolen ikke det, så underminerer den sin egen autoritet og vil i sin yderste konsekvens være med til, at respekten for EMRK bliver ringere.

Når dette er sagt, må det dog samtidig påpeges, at omend Menneskeretsdomstolens fremgangsmåde er såvel forståelig som den underliggende pragmatik fornuftig, er en del af kontinuerligheden og konsensus gået tabt i det beskyttelseshensyn, der ligger i art. 8.

Som også dissensen i Gül-sagen82 fæstner sig ved, er Domstolen for det første selv inde på, at det er vanskeligt at holde positive og negative forpligtelser ude fra hinanden. Det kan  forekomme arbitrært at skelne mellem på den ene side udvisning af et familiemedlem og på den anden side nægtelse af indrejse for et andet familiemedlem.

Dernæst er Menneskeretsdomstolen også selv inde på, at resultatet bygger på en balance mellem de modsatrettede hensyn, der er til individet og staten. På den baggrund kan det være vanskeligt at se, at der skulle være noget videre forskel på positive og negative forpligtelser for så vidt angår bevisbyrde og beskyttelsesstandard.

I Abdulaziz-sagen, præmis 68 gjorde Menneskeretsdomstolen endvidere opmærksom på;

»...The present proceedings do not relate to immigrants who already had a family which they left behind in another country until they had received settles status in UK...«

Det kunne således tyde på, at havde dette været tilfældet, skulle der gælde andre normer. Det kunne jo blandt andet betyde, at i den specialgruppe af familiesammenføringer, som har karakter af genforening, må den pågældende stat, hvor immigranten har fået status som permanent bosiddende, tilsvarende acceptere, at familiemedlemmer, som er ladt tilbage, kan tilslutte sig resten af familien. Dette understøttes yderligere af den omstændighed, at Menneskeretsdomstolen i Abdulaziz-sagen tillagde medlemsstaten en bred (wide) »margin of appreciation«, mens den i Gül-sagen kun tilstod medlemsstaten en vis (certain) »margin of appreciation«, jf. note 67.

Men sådan er det altså ikke. Det tydeligste eksempel herpå er afgørelsen i Ahmut-sagen, hvor end ikke en person med den rent formelt største grad af tilknytning til værtslandet, nemlig statsborgerskab, havde krav på familiesammenføring med sin mindreårige »udenlandske« søn.

3. Konklusion

Som det fremgår af den forudgående gennemgang, er det klare udgangspunkt, at EMRK ikke i sig selv forhindrer medlemsstaterne i at regulere udlændinges indrejse og ophold på deres territorium. Alligevel kan der i henhold til EMRK art. 3 og art. 8 opstå situationer, hvor udlændinge får en særlig ret til at opholde sig i en medlemsstat.

For så vidt angår art. 3 er billedet det, at man ikke kan udlevere eller udvise en udlænding til umenneskelig eller nedværdigende behandling eller straf. Dette forbud er uden undtagelse. Beskyttelsen forhindrer derfor efter omstændighederne udvisning af for eksempel kriminelle konventionsflygtninge, som ellers ville kunne være blevet udvist efter FN’s flygtningekonventions art. 32 og 33. Asylansøgere, hvis ansøgning ikke imødekommes, får vanskeligt ved at påberåbe sig art. 3, når sagsbehandlingen i værtslandet har været omhyggelig. Tilbage står den særlige gruppe, hvor risikoen for umenneskelig behandling ikke udspringer fra det land, der udsendes til, men udspringer af det forhold, at udlændingen ikke er i stand til fuldt at tage vare på sig selv, som det kan være tilfældet med syge og handicappede.

I sager vedrørerende art. 8 tegner der sig det generelle billede, at jo længere en udlænding har opholdt sig i værtslandet, desto mere vil vedkommende være knyttet hertil gennem sociale, kulturelle og familiemæssige bånd, og desto stærkere er den beskyttelse, EMRK yder, eller sagt på en anden måde, desto vægtigere grunde skal der være for en udvisning. Men udvisninger har formentlig en yderste grænse, for så vidt angår den gruppe af udlændinge, der har mistet al tilknytning til oprindelseslandet, på nær statsborgerskabet. At udlændinge kan påberåbe sig art. 8 med succes, er der i afsnit 2.2.1.1 set flere eksempler på, og i relation til andengenerations indvandrere må art. 8 anses for at være meget central. Omvendt synes Menneskeretsdomstolen nu også at have fundet et balancepunkt, der tilgodeser det tilstedeværende behov for udvisning navnlig af kriminelle.

Til gengæld står det også klart, at det er særdeles vanskeligt at komme ind i en stat under henvisning til ønsket om familiesammenføring. Menneskeretsdomstolen har været yderst tilbageholdende med at pålægge staterne en pligt til at tillade familiesammenføring. Med baggrund i Gül-sagen synes en sådan dog at kunne komme på tale, såfremt »familieliv« i oprindelseslandet er udelukket.

Selvom Domstolens forskellige indstilling til henholdsvis de negative og positive forpligtelser, der kan flyde af art. 8, umiddelbart kan være lidt vanskelige at udlede af selve Konventionen, kan der næppe være tvivl om, at netop fordi familiesammenføringer er et meget følsomt emne, er Menneskeretsdomstolen her meget opmærksom på medlemsstaternes holdning. Når endvidere henses til, at medlemsstaternes immigrationskontrol næppe vil aftage i nær fremtid, når bortses fra EU-borgere, virker det ikke sandsynligt, at Menneskeretsdomstolen i tiden, der kommer, skulle finde på at anlægge en mere familiesammenføringsvenlig fortolkning af EMRK.

Noter

1.      Menneskeretsdomstolen har fastslået, at en sådan frihedsberøvelse kun er lovlig, så længe en udvisningssag er under behandling. På denne baggrund fandt den i Chahal-sagen, dom af 15. november 1996, at en frihedsberøvelse på 3½ år, mens en sådan udvisningssag var under behandling, ikke stred mod retten til frihed. I Amuur-sagen, dom af 25. juni 1996, blev en somalier i forbindelse med indrejse tilbageholdt i en lufthavn i 20 dage. Herefter blev han nægtet indrejse som asylansøger og returneret til Syrien. Dette var et brud på hans ret til frihed, da de franske regler ikke i tilstrækkelig grad garanterede hans frihed. Se i øvrigt om dette emne Kim U. Kjær, »Frihedsberøvelse af asylsøgere – på kant med EMRK«, i EU-ret & Menneskeret, nr. 4, 1996.  

2.      Vedtaget i Strasbourg i 1963.

3.      Tillægsprotokol 4, art. 3.

4.      Tillægsprotokol 4. art. 4.

5.      Den i artiklen omhandlede gruppe af udlændinge er omfattet af den folkeretlige fremmedret, efter hvilken opholdsstaten er forpligtet til at behandle fremmede statsborgere efter et vist mindstemål af menneskelige rettigheder (civilisationens mindstekrav). Denne klassiske folkeretlige grundsætning skal imidlertid udsondres fra den pågældende gruppes adgang til en stats territorium. Verdenserklæringen om Menneskerettigheder giver således individet ret til at forlade den stat, hvortil vedkommendes statsborgerskab knytter sig, ligesom Verdenserklæringen giver adgang til at søge og opnå asyl. Dette indebærer dog ikke en positiv forpligtelse for staterne til også at yde asyl.
Retten til at tage ophold på en anden stats territorium er således afhængig af denne stats tilladelse hertil.

6.      Jf. herved EMRK art. 1, sammenholdt med præamblens afsnit 5 og 6.

7.      Abdulaziz, Cabales og Balkandali mod Storbritannien, dom af 28. maj 1985, serie A, nr. 94, præmis 59.

8.      Art. 15, stk. 1: »Under krig eller anden offentlig faretilstand, der truer nationens eksistens, kan enhver af de høje kontraherende parter i det omfang, det er strengt påkrævet af situationen, træffe forholdsregler, der gør indgreb i den forpligtelser ifølge denne konvention, forudsat, at sådanne forholdsregler ikke er uforenelige med dens andre forpligtelser ifølge folkeretten.«
Art. 15, stk. 2: »Der kan ikke med hjemmel i denne bestemmelse gøres afvigelser fra artiklerne 2 ...
3, 4, stk. 1 og 7.«

9.      Jf. f.eks. Vilvarajah o.a. mod Storbritannien, præmis 107, 3. afsnit: »Ill-treatment must attain a minimum level of severity if it is to fall within the scope of Article 3. The assesment of this minimum, is, in the nature of things, relative; it depends on all the circumstances of the case.«

10.  Nsona mod Holland, dom af 28. november 1996.

11.  Ibid. præmis 103.

12.  For en gennemgang af denne se f. eks. Peer Lorenzen, Lars Adam Rehof og Tyge Trier, »Den Europæiske Menneskeretskonvention med kommentarer«, (1994), s. 78 ff.

13.  FN’s Torturkonvention af 1984, se således dennes art. 1, stk. 1.

14.  Og i øvrigt også Abdulaziz-sagen, præmis 90-91, Cruz Varaz o.a. mod Sverige, præmis 83-84, Berrehab mod Holland, præmis 30-31.

15.  Som eksempler herpå kan nævnes Moustaquim mod Belgien, præmis 50, Cruz Varaz mod Sverige, præmis 85, Beldjoudi mod Frankrig, præmis 82.

16.  Soering mod Storbritannien, dom af 7. juli 1989, serie A, nr. 161.

17.  Ibid. præmis 91, jf. i øvrigt præmis 82 og 86 in fine.

18.  Soering blev dog alligevel udleveret til USA. I USA forstod man for så vidt godt Storbritanniens dilemma med de Europæiske Menneskerettigheder, men de ansvarlige amerikanske myndigheder kunne ikke umiddelbart garantere, at der ikke ville blive idømt dødsstraf, da strafferetten er underlagt jurisdiktionen i hver enkelt af de forenede stater, altså i dette tilfælde staten Virginia. Imidlertid er det de føderale myndigheder, der tegner USA’s forpligtelser til udlandet, og de kan derfor gennem traktater binde de enkelte stater. Løsningen på problemet blev i den sidste ende ret snedig, USA og Storbritannien indgik simpelthen en særskilt udleveringsaftale vedrørende et stk. tysk statsborger, hvori det garanteredes, at denne ikke blev idømt dødsstraf.

19.  For dette sagsreferat, se præmis 99, 111 og 108.

20.  Cruz Varaz o.a. mod Sverige, dom af 20. marts 1991, serie A, nr. 201.

21.  Vilvarajah o.a. mod Storbritannien, dom af 30. oktober 1991, serie A, nr. 215.

22.  Princippet fra Soering-sagen, om art. 3’s anvendelighed, jf. note 17, er af Menneskeretsdomstolen fundet at gælde i såvel udleverings- som udvisningssager, se bl.a. Cruz Varaz, præmis 69-70, og Vilvarajah, præmis 103.

23.  Cruz Varaz, præmis 77-82.

24.  Jf. Vilvarajah, præmis 109 ff. I øvrigt fik alle de i sagen omhandlede personer efterfølgende lov til at vende tilbage til Storbritannien i august og oktober 1989, hvor de fik »exceptionel leave to remain ...« indtil 22. marts 1992, og endvidere havde de derefter alle på ny søgt om asyl.

25.  Se herved Cruz Varaz, præmis 81, og Vilvarajah, præmis 114. En anden ting, som man i den forbindelse nok bør være opmærksom på, er, at udsagnet kan tænkes at være en manifestation af styrkefordelingen mellem Menneskeretsdomstolen og medlemsstaterne, således at Domstolen måske tillige har villet signalere, at selv om staterne i de foreliggende sager ikke havde/ville pådrage sig ansvar, så ville Domstolen ikke fraskrive sig muligheden for i andre situationer at nå det modsatte resultat.

26.  »Real risk«.

27.  Chahal-sagen, præmis 86.

28.  Ibid. præmis 96.

29.  Chahal mod Storbritannien, dom af 15. november 1996.

30.  Svarende i område til Punjab-provinsen.

31.  H.L.R. mod Frankrig, dom af 29. april 1997.

32.  Dissens af dommer Pekkanen, med tilslutning fra dommerne Thór Vilhjálmsson, Lopes Rocha og Lohmus, præmis 1, 3. afsnit.

33.  Ansøgning nr. 25894/94.

34.  Ansøgning nr. 29482/95.

35.  Chahal mod Storbritannien, præmis 80, Ahmed mod Østrig, præmis 41.

36.  Efter FN’s Flygtningekonventions art. 1 A er en flygtning en person, som har »...velbegrundet frygt for forfølgelse på grund af sin race, religion, nationalitet, sit tilhørsforhold til særlig social gruppe eller sine politiske anskuelser befinder sig uden for det land, i hvilket han har statsborgerret, og som ikke er i stand til – eller på grund af sådan frygt, ikke ønsker – at søge dette lands beskyttelse«.

37.  Ahmed mod Østrig, dom af 17. december 1996.

38.  R. mod Danmark, Menneskeretskommissionens afgørelse af 14. oktober 1991.

39.  Nasri mod Frankrig, dom af 13. juli 1995, serie A, nr. 324.

40.  M.N. mod Frankrig, rapport af 10. marts 1994, ansøgning nr. 19465/92.

41.  Ibid. præmis 61 og 62.

42.  D. mod Storbritannien, dom af 2. maj 1997.

43.  Ibid. præmis 54.

44.  Se art. 15 og art. 8 til 11 samt tillægsprotokol 1, art. 1.

45.  For eksempel art. 14. Se endvidere om art. 14 senere under afsnit 2.2.4.

46.  Se f.eks. Moustaquim-sagen, præmis 43, s. 19. Dette udtryk kan være lidt misvisende, da det derved kunne opfattes som en prøvelse af formålets lovlighed. Det er imidlertid selve indgrebet i forhold til det forfulgte mål, der skal undersøges.

47.  Jf. Peer Lorenzen, Lars Adam Rehof og Tyge Trier, »Den Europæiske Menneskeretskonvention, med kommentarer«, (1994), s. 230-231.

48.  Se for en redegørelse for den evolutive fortolkning af EMRK for eksempel F. Matscher, »Methods of interpretation of the Convention«, i The European System for the protection of Human Rights, (1993).

49.  Der skal dog efter omstændighederne foreligge relativt sikker dokumentation for, at der f.eks eksisterer slægtskab. I Nsona-sagen sagde Domstolen således, at udvisningsstaten ikke kunne bebrejdes ikke at have fæstnet lid til udokumenterede påstande om slægtskab, når de klagende allerede én gang havde forfalsket indrejsepapirerne.

50.  Berrehab mod Holland, præmis 28, Moustaquim mod Belgien, præmis 43, Beldjoudi mod Frankrig, præmis 74.

51.  Berrehab mod Holland, dom af 21. juli 1988, serie A, nr. 177.

52.  Holland havde blot anført hensynet til offentlig orden (public order), mens Menneskeretsdomstolen i og med det, som klageren havde anført, kom frem til, at der snarere måtte være tale om landets økonomiske velfærd, se præmis 25 til 26. Jf. et indgrebs »formål« i følge art. 8, stk. 2.

53.  Ibid. præmis 27 til 29.

54.  Moustaquim mod Belgien, dom af 18. februar 1991, serie A, nr. 193.

55.  Beldjoudi mod Frankrig, dom af 26. marts 1992, serie A, nr. 234-A.

56.  Nasri mod Frankrig, dom af 13. juli 1995, serie A, nr. 324.

57.  Boughanemi mod Frankrig, dom af 24. april 1996.

58.  C. mod Belgien, dom af 7. august 1996.

59.  Bouchelkia mod Frankrig, dom af 29. januar 1997.

60.  C. mod Belgien, præmis 34.

61.  A. E.B. mod Frankrig, ansøgning nr. 25613/94.

62.  D.B. mod Frankrig, ansøgning nr. 25404/94.

63.  Ali Mehemi mod Frankrig, ansøgning nr. 25017/94.

64.  Se således Moustaquim, præmis 48 og 49. Spørgsmålet var ligeledes rejst i Beldjoudi-sagen, men hertil tog Domstolen ikke stilling, da den gav medhold for så vidt angik art. 8.

65.  C. mod Belgien, præmis 38

66.  Jf. herved den dissentierende dommer Morenille i Nasri-sagen, s. 30, præmis 3.

67.  B. mod Frankrig, dom af 25. marts 1992, serie A, nr. 232-C, præmis 44 og Cossey mod Storbritannien, dom af 27. september 1990, serie A, nr. 184, præmis 36.

68.  Gül mod Schweiz, præmis 38, 1. afsnit og Abdulaziz o.a.,  præmis 67, som i øvrigt benytter udtrykket »wide« modsat i Gül, hvor der kun er tale om »certain« margin af appreciation.

69.  Abdulaziz, Cabales og Balkandali mod Storbritannien, dom af 28. maj 1985, serie A, nr. 94.

70.  Ibid. præmis 68, s. 34.

71.  Jf. også R. St. J. Macdonald, »The Margin of Appreciation«, i The European System for the protection of Human Rights, (1993), s. 104.

72.  »Legitimate aim«.

73.  Ibid. præmis 72.

74.  Ibid. præmis 75 og 72.

75.  Gül mod Schweiz, dom af 19. februar 1996.

76.  Faderen var rejst fra Tyrkiet, da drengen var tre måneder gammel, moderen, da han var ca. 4 år. Han var blevet 6 år, da forældrene første gang forsøgte at få ham til Schweiz, og da sagen endelig kom for Menneskeretsdomstolen, var han blevet ca. 13 år gammel.

77.  Ibid. præmis 32-33.

78.  Ibid. præmis 38 og navnlig 39 ff.

79.  Se herved R. St. J. Macdonald, »The Margin of Appreciation«, i The European System for the protection of Human Rights, (1993), s. 99.

80.  Se også McMichaels-sagen, dom af 24 februar 1995, serie A, nr. 307-B, præmis 86.

81.  Dom af 28. november 1996.

82.  Dissens af dommer Martens, godkendt af dommer Russo.