Oplæsning af vidneforklaringer under domsforhandlingen (5.1997 side 257)


Marianne Holdgaard Bukh, amanuensis, juridisk Institut, Aarhus Universitet

 

Tiltalte har i henhold til Den europæiske Menneskeretskonventions art. 6, stk. 3, litra d, ret til at modafhøre de af anklagemyndigheden førte vidner, hvilket hindres, når en vidneforklaring oplæses under domsforhandlingen, uden at vidnet afhøres. Dokumentation af både politirapporter og indenretlige forklaringer kan derfor menneskeretligt set være et problem. Der er i retsteorien uenighed omkring forskellige forhold,1 og der er stadig en del menneskeretlige aspekter, som ikke hidtil har været beskrevet fyldestgørende.2 Denne artikel klarlægger ved en gennemgang a f de relevante afgørelser og rapporter fra Den europæiske Menneskeretskommission og domme fra Den europæiske Menneskeretsdomstol, hvorledes retspraksis har fastlagt de menneskeretlige krav efter art. 6, stk. 3, litra d, jf. stk. 1. Det konkluderes, at det er muligt at opstille visse generelle retningslinjer, som kan anvendes i alle sager om oplæsning af vidneforklaringer under domsforhandlingen, uanset om der nationalt set er tale om forehold eller dokumentation.

 

Hvorledes kravet om modafhøring af de af anklagemyndigheden førte vidner, jf. Den europæiske Menneskeretskonventions (EMRK) art. 6, stk. 3 litra d, fortolkes af Den europæiske Menneskeretsdomstol (Domstolen) og Den europæiske Menneskeretskommission (Kommissionen), ses ved en gennemgang af de trykte afgørelser, rapporter og domme, der gennemgås i denne artikel. Konventionsorganernes opgave er reelt at forsøge at nå et kompromis i afvejningen mellem på den ene side den offentlig interesse i en effektiv retsforfølgning af forbrydere, hvilket bedst gøres ved at tillade så mange beviser som muligt, og på den anden side forsvarets ret til effektivt at kunne efterprøve anklagemyndighedens beviser.3 En sådan afvejning foretages under kravet om en retfærdig rettergang i art. 6, stk. 1, hvori kravet i art. 6, stk. 3, litra d, 1. led, om retten til modafhøring i henhold til fast Konventionspraksis inddrages.

Formålet med artiklen er at dokumentere, hvorledes der ud fra den samlede Konventionspraksis kan opstilles visse retningslinjer, der kan bruges af de nationale domstole.4 Artiklen er opdelt i to hovedafsnit, således at politirapporter og indenretlige forklaringer er behandlet særskilt med henblik på at afklare, om der er en forskel på adgangen til at dokumentere disse.

1. Forklaringer afgivet til politiet

Dette afsnit 1 er opdelt i tre emnegrupper. Dokumentation som følge af vidnefritagelse, og dokumentation som følge af, at vidnet er udeblevet, i henholdsvis afsnit 1.1 og 1.2, og i afsnit 1.3 er der lavet en samlet behandling af de resterende situationer, hvor anklagemyndigheden ønsker at dokumentere en politirapport. Med overskriften »andre situationer« menes i dette afsnit derfor andre situationer end vidnefritagelse eller udeblivelse, hvilket blandt andet er situationer, hvor anklagemyndigheden ikke har indkaldt vidnet, fordi den fandt det ufornødent, og situationer, hvor vidnet ikke vedstår sin forklaring under domsforhandlingen.

Formålet med opdelingen mellem vidnefritagelse, udeblivelse og andre situationer er at afklare, om der er en forskel i Konventionsorganernes behandling af disse forskellige situationer, og i givet fald hvilken. Begrundelserne for at ønske dokumentation af politirapporter er altså forskellige, men sagerne kan alligevel benyttes til at sammenfatte fællestræk og til at udlede en større enhed i retstilstanden ved at udfylde huller i de enkelte situationer eller eventuelt slutte modsætningsvist. En sådan sammenfatning foretages i det konkluderende afsnit 1.4.5

1.1. Vidnefritagelse

Oplæsning af politirapporter under domsforhandlingen som følge af, at et vidne er fritaget fra at afgive forklaring i retten, vil ofte blive aktuelt, når vidnet efterfølgende fortryder sin politianmeldelse og under domsforhandlingen påberåber sig vidnefritagelse. I alle tre sager i dette afsnit er begrundelsen for vidnefritagelsen et nærtstående forhold til den tiltalte.

Anvendelsesområdet for art. 6, stk. 3, litra d, omfatter efter retspraksis både forklaringer dokumenteret ved en politirapport og afhøring af vedkommende politibetjent, der har afhørt vidnet.6 Dette vil fremgå af de nedenfor behandlede domme, herunder Asch-sagen om vidnefritagelse og Delta-sagen om udeblivelse.

Hvis anklagemyndigheden ønsker at dokumentere en politirapport i stedet for at afhøre vidnet i retten, så henhører en sådan situation under art. 6, stk. 3, litra d. Det skyldes, at konventionsorganerne fortolker begrebet vidne dynamisk og formålsbestemt. Når en forklaring afgivet til politiet, som er til skade for den tiltalte, oplæses i retten på anmodning af anklagemyndigheden, vil det, uanset om vidnet er til stede eller ej i retten, være at betragte som en vidneførelse omfattet af 1. led i litra d - et vidne, der føres imod den tiltalte.

Den første dom, der blev afsagt af Domstolen vedrørende problemstillingen i denne artikel, er dommen Unterpertinger mod Østrig (EMD 110, 1986).

1.1.1. EMD 110, Unterpertinger mod Østrig

I Unterpertinger mod Østrig (EMD 110, 1986) medførte en national domfældelse på grundlag af dokumentation af forklaringer vedrørende to voldelige episoder mellem Unterpertinger og dennes hustru samt steddatter, krænkelse af art. 6, stk. 1, jf. stk. 3, litra d:

Den første episode blev anmeldt til politiet den 14. august 1979 af hr. Unterpertinger selv, der var blevet snittet i panden af en kniv. Hans forklaring gik ud på, at han var blevet angrebet af hustruen og steddatteren under et skænderi, hvor han havde slået hustruen, men ikke havde haft held med at ramme steddatteren. Naboerne, som Unterpertinger henvendte sig til lige efter, havde ligeledes anmeldt sagen til politiet. Steddatteren og Unterpertinger havde begge været til læge efterfølgende. Hustruen og steddatteren afgav næsten sammenfaldende forklaring om voldsepisoden til politiet 8 dage senere, hustruen som mistænkt, datteren som involveret. Deres forklaringer gik ud på, at Unterpertinger havde banket hustruen og rykket datteren i håret, da hun forsøgte at løbe væk, hvorefter der var opstået en slåskamp. Hustruen indrømmede, at hun havde stukket Unterpertinger med en kniv, men fremførte, at hun aldrig havde haft til forsæt at forvolde ham nogen skade; datteren havde aldrig set kniven.

Den anden episode, hvor hustruen havde fået brækket tommelfingeren, fandt sted den 9. september 1979 og blev anmeldt til politiet af hustruen den 14. september 1979. Hun forklarede, at Unterpertinger under et skænderi havde sparket hende på armen, og at hun nu havde indledt skilsmisseforhandlinger. Hustruen afgav forklaring herom til politiet uden at have været underrettet om muligheden for vidnefritagelse. Unterpertinger nægtede ved en efterfølgende politiafhøring, at han havde slået hende, men at hustruen, i et forsøg på at slå ham, havde ramt gelænderet. Hustruen afgav forklaring for en undersøgelsesdommer, der underrettede hende om retten til vidnefritagelse, og hun gentog forklaringen fra politirapporten. Unterpertinger indrømmede senere, at han havde slået steddatteren under den første voldsepisode, og at han ikke var helt klar over, hvad der var sket med hustruens hånd under den anden episode, bortset fra, at han ikke var adræt nok til at kunne have brækket hendes tommelfinger. Den forklaring fastholdt han under den senere domsforhandling, hvor han var tiltalt for grov voldsudøvelse. Både hustruen og steddatteren ønskede vidnefritagelse. Den tidligere indenretlige forklaring fra hustruen måtte i henhold til østrigsk lov ikke anvendes under domsforhandlingen. Men politirapporterne fra sagerne, inklusive begge kvinders forklaringer samt Unterpertingers straffeattest og akter i forbindelse hermed, blev læst højt. Unterpertinger og hustruen var nu blevet separeret.

Af præmisserne i førsteinstansens afgørelse fremgik, at domstolen fandt forklaringerne til politirapporterne klare og specifikke nok til domfældelse; der kunne ikke være nogen tvivl om sandheden i vidneforklaringerne, hvorimod Unterpertingers forklaring helt blev tilsidesat. Unterpertinger blev fundet skyldig i at have forøvet vold mod steddatteren under den første episode og for grov vold mod hustruen under den anden episode og blev idømt seks måneders fængsel.

Appelinstansen stadfæstede dommen og henviste til, at indholdet af politirapporterne virkede troværdigt, samt til tiltaltes skiftende forklaringer og hans kriminelle fortid, hvorefter den pådømte adfærd ikke var ham fremmed. De vidner, som Unterpertinger havde begæret ført, blev, bortset fra et enkelt vidne, nægtet ført. Unterpertinger havde anmodet om at få adskillige vidner afhørt i retten, herunder to læger, en politimand, en nabo, hans mor, steddatter og tidligere hustru.

Domstolen finder ikke, at selve den lovfastsatte bestemmelse, der gav vidnefritagelse med det formål at undgå at sætte vidnet i et moralsk dilemma, er i strid med litra d. Lovfastsatte bestemmelser om vidnefritagelse findes desuden i det meste af Europa (domspræmissernes punkt 30).

Ej heller selve oplæsningen af politirapporterne finder Domstolen er i strid med art. 6, stk. 1, og stk. 3, litra d. Men Domstolen kræver respekt for forsvarets rettigheder, hvilket formuleres således:

»In itself, the reading out of statements in this way cannot be regarded as being inconsistent with Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention, but the use made of them as evidence must nevertheless comply with the rights of the defence, which it is the object and purpose of Article 6 to protect. This is especially so where the person »charged with a criminal offence«, who has the right under Article 6 § 3 (d) to »examine or have examined« witnesses against him, has not had an opportunity at any stage in the earlier proceedings to question the persons whose statements are read out at the hearing.«7

Konkret anfører Domstolen, at vidnefritagelsen havde hindret Unterpertingers mulighed for at afhøre vidnerne i retten, og at nægtelsen af at få Unterpertingers egne vidner ført hindrede ham i at anfægte sin ex-kones og steddatters troværdighed, jf. 2. led i stk. 3, litra d.

Uanset de øvrige bevismidler, som bestod af medicinske journaler, journalen fra parrets skilsmisseforhandlinger og en vidneforklaring fra Unterpertingers svigerinde, støttedes de nationale domfældelser hovedsageligt på rapportforklaringerne fra hustruen og steddatteren. Det var ganske vist appelinstansen, der skulle vurdere beviserne og deres relevans for sagen, men Domstolen kunne udlede, at politirapporterne ikke bare var blevet anvendt som information, men som bevis for sandheden til brug for at domfælde Unterpertinger. Unterpertingers forsvar var derved blevet begrænset væsentligt og mærkbart, og Domstolen finder derfor, at art. 6, stk. 1, sammenholdt med principperne i stk. 3, litra d, er krænket i sagen.

I Unterpertinger-dommen fastslås det meget vigtige synspunkt, at uanset ordlyden af art. 6, stk. 3, litra d, så har tiltalte ikke et ubetinget krav på at modafhøre vidner. I den situation, hvor der gives vidnefritagelse og anvendes dokumentation af politirapporter, tilkendegiver Domstolen klart, at det ikke er i ethvert tilfælde, at krænkelse vil foreligge. Men af domspræmisserne ses, at Domstolen i den konkrete sag ikke accepterer domfældelse hovedsageligt på grundlag af udsagn fra vidner, som Unterpertinger hverken har kunnet modafhøre, eller hvis troværdighed han ikke har kunnet drage i tvivl, fordi hans begærede vidneførelse blev nægtet.8

Generelt er det altså ikke et problem, at politirapporten oplæses - det er måden, hvorpå den bruges som bevis efterfølgende, der er afgørende for, om det bliver problematisk i forhold til art. 6, stk. 3, litra d, jf. stk. 1, udtaler Domstolen. Deraf må kunne udledes, at oplæsning kan ske under domsforhandling,9 og at domspræmisserne må vise, at der ikke kun er lagt vægt på de dokumenterede rapporter.10

Domspræmisserne afklarer imidlertid ikke, hvorledes de konkrete forhold (lang tidsmæssig forskydning mellem voldshandlingerne og afhøringerne, Unterpertingers selvforsvarspåstand, første afhøring af hustruen som sigtet, og at parterne nu var separeret) har betydning for kravet om at kunne anfægte de to vidners troværdighed. Sagt på en anden måde - uanset hvordan vægtningen af de to faktorer om bevisets vægt og nægtelsen af vidneførelse skal fortolkes konkret, så medfører et krav om modafhøring i den konkrete sag ikke nødvendigvis, at dette krav også umiddelbart skal opfyldes i andre sager om vidnefritagelse.11 De faktiske forhold i Unterpertinger-sagen var meget specielle.

1.1.2. EMD 203, Asch mod Østrig

I Asch mod Østrig (EMD 203, 1991) blev den noget usikre retsstilling præciseret i et vist omfang. Fakta var således:

Asch's samleverske forlod hjemmet efter en uoverensstemmelse natten mellem den 5. og 6. juli. Samleversken gik om morgenen til læge og henvistes herfra til et hospital, hvor hun blev undersøgt og journaler skrevet. Den 6. juli om aftenen anmeldte hun Asch til politiet for vold. Samleversken forklarede, at Asch havde bedt hende om at gå, og da hun ikke gjorde det, slog han hende med et bælte på ryggen, på armene og benene. Da hun havde set, at han sigtede på hende med en riffel, var hun flygtet. Af de medicinske journaler fremgår det, at hun ved undersøgelsen havde mange mærker fra slag på kroppen og i ansigtet samt led af hovedpine.

Den 10. juli kom samleversken til den rapportoptagende betjent for at trække anmeldelsen tilbage, da hun den 7. juli var flyttet tilbage til Asch. Samme aften forklarede Asch til politiet, at han ikke havde gjort nogle af de påståede ting, som samleversken, ifølge Asch, kun havde fortalt til politiet, fordi hun var rasende på ham. Samleversken havde kun en skramme på ryggen, anførte han.

Under domsforhandlingen påberåbte samleversken sig vidnefritagelse, og den rapporttagende politibetjent blev afhørt om samleverskens forklaring til ham i stedet. Politimanden forklarede blandt andet, at samleversken virkede bange under afhøringen, og at hun havde vist ham bandagen på ryggen og mærker efter slag på armene. Asch ændrede sin forklaring i retten til, at samleversken faldt over sengen, men han tilstod at have angrebet hende og skubbet hende væk fra sig. Herudover blev de medicinske journaler, samleverskens forklaring til politiet fra den 6. juli samt et uddrag af Asch's straffeattest oplæst.

Asch blev dømt for trusselom og udøvelse af vold. I dommen henvistes i præmisserne til Asch's og politimandens forklaringer, de fremlagte beviser, bestyrket ved lægeattest og Asch's hidsige og uforudsigelige personlighed, hvilket gjorde samleverskens oprindelige forklaring sandsynlig. Dommen blev stadfæstet i appelinstansen, der nægtede at indkalde en ekspert til vurdering af samleverskens skader og henviste til domstolens forpligtelse i henhold til national ret til at oplæse en udenretlig forklaring, når vidnet nægtede at afgive forklaring under domsforhandlingen.

Domstolens flertal (syv mod to) udtaler generelt vedrørende bevisførelse og dokumentation af politirapporter:

»All the evidence must normally be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument. This does not mean, however, that the statement of a witness must always be made in court and in public if it is to be admitted in evidence; in particular, this may prove impossible in certain cases. The use in this way of statements obtained at the pre-trial stage is not in itself inconsistent with paragraphs 3 (d) of Article 6, provided that the rights of the defence have been respected. As a rule, these rights require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when he was making his statements or at a later stage of the proceedings (ibid., [Isgrè] p. 12, § 34).«12

Det anføres af Domstolen, at vidnefritagelsesmuligheden, som samleversken benyttede sig af, ikke må hindre, at retsforfølgning sker. Den nationale domstol kunne derfor inddrage dette vidnebevis, forudsat at tiltaltes ret til et forsvar blev respekteret. Det gjaldt især, når der forelå andre beviser, der stemte overens hermed. Endvidere havde Asch mulighed for at fremsætte bemærkninger til samleverskens forklaring i retten og sætte sin egen i stedet, men Asch's egne skiftende forklaringer formindskede hans troværdighed.

Vigtigst er det dog, fremhæver Domstolen i punkt 30, at det fremgår, at samleverskens forklaring, som blev genfortalt af politibetjenten, ikke var det eneste bevis, hvorpå førsteinstansen støttede sin afgørelse. Den nationale domstol inddrog også politimandens personlige oplevelse ved afhøringen af samleversken og Asch, de to overensstemmende medicinske journaler, politiets efterforskning og andre beviser, der fremgik af tidligere sager vedrørende Asch. På den måde adskiller Asch-sagen sig fra Unterpertinger-sagen. Konklusionen bliver derfor, at Aschs manglende muligheder for at afhøre samleversken ikke medførte, at Asch ikke havde haft en retfærdig rettergang. Der foreligger derfor ingen krænkelse af art. 6, stk. 1, jf. stk. 3, litra d.

I forhold til Unterpertinger har Domstolen her præciseret de kriterier, der er opstillet i punkt 31, andet stykke, ved at opstille en hovedregel om, at alle beviser skal fremføres i et offentligt retsmøde, hvor tiltalte er til stede, og hvor tiltalte kan modafhøre og anfægte beviset (»with a view to adversarial argument«, jf. punkt 27). Dette kan endvidere betegnes som den kontradiktoriske procesform. En undtagelse hertil er, at vidnebeviser optaget på efterforskningsstadiet kan anvendes som bevis i retten, navnlig når det har været umuligt at fremføre dem i retten. Det forudsætter, at tiltaltes ret til forsvar respekteres, hvilket som udgangspunkt betyder, at tiltalte eller dennes forsvarer skal have haft mulighed for at afhøre vidnet under den oprindelige afhøring, dvs. typisk hos politiet på efterforskningsstadiet, eller på et senere tidspunkt. Sagt på en anden måde: dokumentation af politirapporter er tilladt, både når tiltalte på et tidligere tidspunkt har haft mulighed for at modafhøre vidnet, og når der foreligger umulighed - konkret i form af vidnefritagelse - forudsat at visse øvrige krav opfyldes, jf. herom nedenfor.

Sætningen »in particular, this may prove impossible in certain cases«, er ny i forhold til Unterpertinger-sagen. Domstolen anser altså vidneudelukkelsesgrunden som en situation, hvor det er umuligt at føre vidnet i retten, og der er derfor en nemmere adgang til at fravige hovedreglen om, at al bevisførelse skal foregå umiddelbart i retten.

Som tillægsargument nævnes, som i Unterpertinger-sagen, at der foreligger andre beviser i sagen, hvorpå domstolen støtter sin domfældelse - tilladeligheden af dokumentation forøges, når andre beviser bestyrker vidneudsagnets Dette fremhæves i sagen som det vigtigste og inkluderer blandt andet politimandens forklaring om de faktiske forhold under afhøringen af vidnet.13 Det er altså alene politimandens genfortælling af vidnets forklaring, der giver anledning til problemer i forbindelse med art. 6, stk. 3, litra d. Af dette kan udledes, at uanset at tiltalte, som Asch, ikke har haft mulighed for at modafhøre vidnet på noget tidspunkt under sagen som følge af umulighed, så er dokumentation af vidneforklaringer tilladt, hvis ikke vidnebeviset er afgørende for domstolens domfældelse.

Et andet tillægsargument, som Domstolen anvender, er, at Asch havde haft mulighed for at så tvivl om samleverskens forklaring, på samme måde som det i Unterpertinger-sagen nævnes, at Unterpertinger kunne kommentere de pågældende vidneudsagn. Men der er en forskel også på dette punkt mellem de to sager. I Unterpertinger-sagen blev det fremhævet, at han ikke kunne drage vidners troværdighed i tvivl, fordi han ikke kunne føre de vidner, han ønskede. Denne problemstilling fremkommer reelt ikke i Asch-sagen, fordi Asch ikke anmodede om at få vidner ført, bortset fra en indkaldelse af en læge på så sent et tidspunkt i sagen, at alle sår og mærker måtte være forsvundet. Afslaget på bevisførelse efter 2. led i litra d var derfor meget velbegrundet i Asch-sagen i modsætning til i Unterpertinger-sagen.

Eftersom det er en helhedsvurdering, der foretages, må Unterpertingers manglende mulighed for at indkalde vidner have spillet en rolle i den sag. Men der er også den faktuelle forskel i forhold til Asch-sagen, at i Unterpertinger-sagen anmeldes hustruen oprindeligt som voldsudøver, og senere bliver hun separeret fra Unterpertinger. I denne situation kan det virke paradoksalt, at den nationale domstol fæster så stor lid til hustruens forklaringer. Rettens nægtelse af at få ført vidner for Unterpertinger, jf. art. 6, stk. 3, litra d, 2. led, forekommer yderligere mærkværdigt.14

Der er også flere beviser i Asch-sagen end i Unterpertinger-sagen, blandt andet politibetjenten, som afhørtes om de forhold han observerede under afhøringen. I Asch-sagen var det samleversken, der havde været til læge kort tid efter, og bevistemaet var, om det kunne bevises, om samleversken var blevet slået eller ej. Det er klart ud fra de medicinske journaler, at samleversken var blevet slået, hvilket Asch oprindeligt nægtede helt, men senere indrømmede han et skub - en faktor, der sammen med hans tidligere domfældelser svækker hans troværdighed. Dette er i modsætning til Unterpertinger, der ikke benægtede, at der var sket voldsudøvelse, han anførte blot, at det var nødværge. I den situation kan medicinske journaler ikke støtte kvindernes udlægning af situationen. Derfor får politirapporterne i Unterpertinger-sagen en anden betydning for at bevise Unterpertingers skyld, end politirapporterne får det i Asch-sagen.15 Der er derfor mange forhold, som kan begrunde, at Domstolen kommer til forskellige resultater i de to sager.16

1.1.3. EMK 20830, M.W. mod Østrig

Sagsforløbet i EMK 20830/92, af 7. april 1994, var således:

M.W. blev anholdt og varetægtsfængslet den 10. maj 1991 mistænkt for at have forsøgt et røveri mod sin bedstefader samme dag. Begge mændene blev afhørt af politiet i bedstefaderens lejlighed og senere på politistationen. Bedstefaderen forklarede begge steder, at M.W. havde truet ham med en pistol for at få penge. Under en efterfølgende efterforskning ved en undersøgelsesdommer benyttede bedstefaderen sig af retten til vidnefritagelse som følge af nært slægtskab og afgav ikke forklaring.

Der blev rejst tiltale mod M.W. for forsøg på røveri og pengeafpresning. Under domsforhandlingen i maj blev der afhørt fire politibetjente, bedstefaderens nabo, M.W. samt en psykiatrisk ekspert. Bedstefaderen fik igen vidnefritagelse. M.W erkendte, at han havde haft en pistol med sig den pågældende dag, hvor han havde haft en diskussion med bedstefaderen vedrørende penge. M.W. havde efterfølgende gemt pistolen tæt ved huset, hvor politiet havde fundet den. M.W. fortalte endvidere, at bedstefaderen tidligere jævnligt havde givet ham penge. M.W. kunne ikke forestille sig, at han havde truet bedstefaderen den pågældende dag eller på et tidligere tidspunkt, men ville dog ikke udelukke det, idet han ofte var beruset.

Naboen forklarede, at den pågældende dag i maj 1991 havde bedstefaderen ringet på hendes dør og havde bedt hende om hjælp og om at ringe til politiet, idet M.W. havde truet ham med en pistol for at få penge. Bedstefaderen havde virket bange. De rapportoptagende betjente blev afhørt om forholdene, hvorunder forklaringerne var afgivet, og politirapporterne med bedstefaderens forklaring blev læst op i retten, hvilket forsvareren efterfølgende protesterede over. M.W. blev kendt skyldig i tiltalen og blev idømt seks års fængsel.

Vedrørende den konkrete sag fremhæver Kommissionen, at M.W. kendte personen, hvis forklaring blev dokumenteret, og at han under sagen havde haft mulighed for at så tvivl om bedstefaderens troværdighed. M.W. kunne også kommentere og anfægte politimændenes og naboens forklaringer, og dernæst kunne M.W. fremsætte sin egen version af begivenhederne. I den forbindelse pointerer Kommissionen, at M.W. aldrig klart nægtede sig skyldig. Endvidere bemærker Kommissionen, at juryen ikke udtrykkeligt henviste til de dokumenterede forklaringer; den anvendte også de øvrige vidnebeviser inklusiv M.W.'s egen forklaring og erkendelse af fundet af hans pistol.

Derfor finder Kommissionen, at den østrigske domstol kunne inkludere bedstefaderens forklaring sammen med andre beviser i sagen. Det forhold, at det var umuligt at afhøre bedstefaderen under domsforhandlingen, var under disse omstændigheder ikke en krænkelse af retten til en retfærdig rettergang. Sagen afvises herefter som åbenbart ubegrundet, jf. art. 27, stk. 2.

Kommissionens afgørelse i M.W.-sagen passer fint ind i mønstret efter Unterpertinger- og Asch-sagerne. Den nationale domstol lægger ikke kun vægt på de dokumenterede forklaringer fra bedstefaderen, men også på de andre beviser i sagen, og M. W. kan anfægte den pågældende forklaring og sætte sin egen i stedet. Særligt i denne sag er, at M.W aldrig helt klart nægter, at han har begået de pågældende forbrydelser. Dermed får Kommissionen et yderligere argument for ikke at anse det for en krænkelse og blot afvise sagen.

1.1.4. Foreløbig konklusion

Retstilstanden vedrørende dokumentation af politirapporter på grund af vidnefritagelse er ikke ganske klar på grundlag af Konventionspraksis. Det er dog muligt at udskille visse retningslinjer, som vil kunne benyttes til vurdering af, hvad der er tilladt, og hvad der ikke er. Selve oplæsningen af politirapporten er dog ikke et problem, det er brugen som bevis for tiltaltes skyld, der kan blive problematisk.

Opsummerende kan retspraksis fremstilles således:

Hovedregel:

Alle beviser skal fremføres offentligt i retten, hvor tiltalte er til stede, og hvor tiltalte kan modafhøre og anfægte beviset.

Første undtagelse:

En dokumenteret politirapport kan anvendes som bevis for tiltaltes skyld, når en egnet mulighed for modafhøring af vidnet har foreligget på et tidligere tidspunkt af sagen.

Anden undtagelse:

Hvis en sådan tidligere modafhøring ikke har været mulig, og beviset har været umuligt at fremføre i retten på grund af vidnefritagelse, kan retten inddrage vidnebeviset, når der foreligger flere andre beviser i sagen, som støtter det pågældende vidneudsagn. Den dokumenterede vidneforklaring må ikke være det eneste eller det afgørende bevis, som domstolen lægger vægt på ved domfældelsen af tiltalte. Tillægsargumenter, der skal inddrages i helhedsvurderingen af sagen, er, om tiltalte kan anfægte vidnets troværdighed, om tiltalte kan få indkaldt relevante vidner i sagen, der kan anfægte den dokumenterede forklaring, og om tiltalte bestrider vidneforklaringens indhold.

Hvor mange andre beviser der kræves til domfældelse af tiltalte, for at der ikke bliver statueret krænkelse, vises på udmærket vis af forskellen mellem Unterpertinger-sagen og Asch-sagen. Der var flere beviser i Asch-sagen, men sondringen sløres lidt af det faktum, at den nationale domstol i Unterpertinger-sagen ikke lagde vægt på andre ting end de dokumenterede forklaringer. I teorien udledes heraf ofte, at kriteriet er, om domfældelsen alene eller hovedsageligt bygger på vedkommende vidneforklaring eller, sagt på en anden måde, om beviset er væsentligt eller afgørende i sagen.17 Ingen af disse kriterier er præcist rammende; her er udtrykket »afgørende« valgt. Det kan dog sikkert konstateres, at det bevis, der forelå i Asch-sagen, var tilstrækkeligt til at undgå en krænkelse. Vidneudsagnet var ikke afgørende for domfældelsen i sagen.

1.2. Udeblevne vidner

I praksis sker det jævnligt, at vidner udebliver fra domsforhandlingen, og at anklagemyndigheden ønsker at dokumentere en tidligere afgivet forklaring. Dokumentationen kan skyldes, at vidnet ikke tør møde op, at vidnet ikke gider eller ikke kan grundet fysiske årsager (såsom sygdom, død eller i udlandet), eller det kan skyldes, at vidnet slet ikke er klar over, at det er blevet indkaldt som vidne. I dette afsnit inkluderes også den situation, at et vidne nægter at afgive forklaring i retten, uden at der dog foreligger en vidnefritagelsesgrund. Det præciseres i dette afsnit, hvad Konventionsorganerne forstår ved et udeblevet vidne. Udeblivelse som følge af, at anklagemyndigheden ikke har indkaldt vidnet, men alligevel ønsker at dokumentere vidneforklaringen, som er afgivet til politiet, henføres til »andre situationer« i afsnit 1.3.

1.2.1. EMD 146, Barberá m.fl. mod Spanien

I sagen Barberé, Messequé og Jabardo mod Spanien (EMD 146, 1988) blev der statueret krænkelse, blandt andet fordi der i retten anvendtes en forklaring, som tidligere var afgivet til politiet.

Den catalanske forretningsmand José Marques blev kidnappet i 1977. Han blev pengeafpresset med en portion sprængstof spændt på brystet, som kort tid efter sprang i luften af ukendt årsag. 1 1979 anholdt politiet blandt andre Martines Vendrell, som afgav forklaring under en politiafhøring. Vendrell fortalte blandt andet om Barberá og Messequés medlemskab af en terrorgruppe, der kæmpede for catalansk uafhængighed, og som han selv var en af lederne af. Han forklarede, at Barberá og Messequé blandt andet havde fastspændt sprængstoffet på Marques. Efterfølgende i retten for en undersøgelsesdommer og assisteret af en forsvarer modificerede Vendrell sin udtalelse, og senere trak han den helt tilbage vedrørende Barberá og Messequé. I juni 1980 idømte førsteinstansen Vendrell et år og tre måneders fængsel, og han blev straks løsladt. Appelinstansen ændrede dommen til tolv års fængsel i april 1981, og Vendrell blev efterlyst, men kunne ikke findes.

I oktober 1980 anholdtes Barberá, Jabardo og Messequé, og de tilstod, uden at de havde en forsvarer til stede, medvirken til mordet på Marques, men forklaringerne var afvigende fra Vendrells oprindelige forklaring. Der blev fundet våben og sprængstof på steder, som Barberá og Messequé havde udpeget. Tilståelserne blev senere trukket tilbage under en afhøring i retten - Jabardo og Messequé med påstande om tortur i politiets varetægt. De tre blev sammen med to andre tiltalt for mord og for at yde støtte til væbnede grupper.

Natten før domsforhandlingen i 1982 blev de tiltalte transporteret ti timer i en politibil, en 600 km lang rejse, frem til det sted, hvor retsmødet skulle finde sted. Endvidere blev foretaget en udskiftning af to dommere i sagen, herunder domspræsidenten. Det skriftlige efterforskningsmateriale på 1600 sider, som inkluderede Vendrells forklaring under førsteinstansens behandling i retten af hans sag, blev, efter aftale mellem parterne, ikke læst op. Anklagemyndigheden afhørte kun ét af de tre øjenvidner til kidnapningen i retten, da de to øvrige var for gamle til den lange rejse. Det vidne, der blev afhørt, kunne ikke genkende de tiltalte. Anklagemyndigheden anmodede om, at retten inddrog, de forklaringer, som dagen efter mordet af de to øvrige øjenvidner, hvilket forsvaret ikke protesterede over, da disse ikke var inkriminerende for de tiltalte. Forsvaret fremlagde skriftlige beviser og førte ti vidner, blandt andet om politivold i forbindelse med varetægtsfængslingen i denne sag. De tiltalte nægtede sig fortsat skyldige og ønskede blandt andet som bevis at føre Vendrells forklaring, hvor han trak forklaringen om Barberás og Messequés medvirken tilbage. Domsforhandlingen sluttede samme dag, og dommen afsagdes tre dage efter: Barberá og Messequé blev fundet skyldige i drab samt ulovlig våbenbesiddelse og fik hver 36 års fængsel. Jabardo blev idømt tolv års fængsel for medvirken til mord, hvilket dog blev nedsat til seks år ved den spanske højesteret.

Domstolen anfører generelt med hensyn til beviserne, at disses indhentelse og fremlæggelse skal vurderes på grundlag af stk. 2 og stk. 3 i art. 6. Med hensyn til stk. 3 udledes der heraf i sammenhæng med stk. 1, at alle beviser, herunder også vidnebeviser, principielt skal fremføres under en offentlig domsforhandling, hvor tiltalte er til stede og kan modafhøre vidnet. Art. 6, stk. 3, litra d medfører, at vidneafhøringen generelt set skal overholde den kontradiktoriske procesform (punkt 78).

I den konkrete sag var vidneafhøringerne i retten foretaget korrekt, idet den kontradiktoriske procedure var overholdt - også de to vidnebeviser, som føres ved dokumentation af politirapporter med forsvarernes accept. Dermed var kravene i art. 6, stk. 1, jf. stk. 3, litra d, overholdt (punkt 80).

Hvad angår Vendrells forklaring, som var meget vigtig i sagen, finder Domstolen det beklageligt, at det ikke var muligt at sikre Vendrells tilstedeværelse under domsforhandlingen, men dette kan ikke bebrejdes staten, Spanien, idet han under domsforhandlingen var eftersøgt og ikke kunne findes. Domstolen finder det derimod uheldigt, at undersøgelsesdommeren ikke havde forsøgt at afhøre Vendrell, efter at de tiltalte blev anholdt, men inden Vendrell forsvandt, med henblik på at Vendrell skulle identificere de nu tiltalte og at foretage en konfrontation mellem Vendrell og de nu tiltalte.

Konkluderende statuerer Domstolen (ti stemmer mod otte), at art. 6, stk. 1, taget som en helhed, er krænket, under hensyntagen til den sene transport af de tiltalte, den uventede udskiftning af dommere lige før domsforhandlingen, den meget korte domsforhandling og mest vigtigt på grund af, at vigtige bevismidler ikke blev fremlagt på egnet vis og diskuteret under rettergangen, hvor de tiltalte var til stede.

I forbindelse med dette afsnit er det naturligvis især problemstillingen omkring anvendelsen af Vendrells forklaring til politirapport, der er af interesse, men også dokumentationen af de to ældre damers forklaringer, da de udebliver, er relevant her. For forståelse af, hvorfor Domstolen statuerer krænkelse i sagen, er det dog nødvendigt at se på sagen som helhed med alle dens småfejl, fordi Domstolen foretager en samlet vurdering heraf, jf. art. 6, stk. 1. Af de dissentierende dommeres udtalelser samt af flertallets konklusion kan udledes, at forholdene omkring bevisførelsen ikke i sig selv kunne medføre en krænkelse; det er de samlede fejl, der tilsammen medfører, at der statueres krænkelse i sagen. Den manglende overholdelse af litra d's ordlyd medfører altså ikke i sig selv en krænkelse.18

Domstolen anfører, at det vigtigste punkt i vurderingen af, om krænkelse foreligger i sagen, er den mangelfulde bevisførelse, hvilket må inkludere både den manglende fremlæggelse af våben, dokumenter mv. i retten, men også den manglende direkte fremlæggelse af Vendrells forklaring samt den nationalt ulovlige inddragelse af Vendrells forklaring til politiet. Udgangspunktet for bedømmelsen fastslås af domstolen således:

»The Court infers, as the Commission did, that all the evidence must in principle be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument.«19

Det er den første dom, der fremsætter denne hovedregel, som siden vil blive brugt meget af både Kommissionen og Domstolen, herunder også i Asch-dommen.20

At den manglende overholdelse af stk. 3, litra d's ordlyd ikke medfører krænkelser i sig selv, må blandt andet skyldes, at det trods alt ikke er statens skyld, at de ikke kan få Vendrell, der giver den for domfældelse meget vigtige forklaring, fremstillet under domsforhandlingen. Udgangspunktet er derfor, at det ikke kan bebrejdes de nationale myndigheder, at et vidne er udeblevet, når staten har eftersøgt personen forgæves.

Konkret kunne de nationale myndigheder dog vide, at vidnet var vigtigt for sagen, og det havde været muligt at indkalde vidnet til konfrontation med de tiltalte under efterforskningen, hvilket Domstolen kritiserer ikke er forsøgt. Heraf kan formodentlig udledes, at når der er risiko for flugt eller lignende særlig anledning hertil, så bør der ske konfrontation under efterforskningen, uden at mangel herpå dog isoleret set kan medføre en krænkelse.

Konklusionen af dommen må blive, at staten godt kan dokumentere en forklaring fra en person, der udebliver fra domsforhandlingen - når der som her er andre beviser i sagen og vidnet er eftersøgt forgæves, uanset at det er et vigtigt vidne i sagen. Konkret er det vigtigt at bemærke, at der er andre beviser i sagen, herunder deres tilbagetrukne tilståelser, samt skriftligt efterforskningsmateriale vedrørende våbenfund i de tiltaltes varetægt.

Accepten fra Domstolens side af, at forklaringerne fra de to ældre kvinder, som tillades dokumenteret med forsvarernes accept, fordi de ikke var til skade for de tiltalte, kan betyde både, at dokumentation tillades, når forsvaret accepterer, og/eller at dokumentation tillades, når indholdet af forklaringen ikke er til skade for tiltalte.21 Da menneskerettighederne skal beskytte den tiltalte, må det formodes, at dokumentation af forklaringer, der ikke er til skade for den tiltalte, altid kan dokumenteres.

1.2.2. EMD 191, Delta mod Frankrig

I Delta mod Frankrig (EMD 191, 1990) var det faktiske hændelsesforløb således:

En 16-årig pige, miss Poggi, der var sammen med en jævnaldrende veninde, miss Blind, i Paris' undergrundsbane blev angrebet af to mænd. Den ene af mændene hev en guldkæde med et krucifiks af Poggis hals. Røveriet blev straks anmeldt til politiet, og kort efter udpegede pigerne Delta for en politimand, hr. Bonci, tæt på stedet. Guldkæden blev ikke fundet på Delta. Delta og pigerne blev afhørt hver for sig, og pigerne blev aldrig formelt konfronteret med Delta.

Delta blev af byretten idømt tre års fængsel, med henvisning til navnlig politimanden Boncis forklaring, men også med henvisning til en tidligere røveridom. Begge pigerne var blevet indkaldt som vidner, men udeblev uden lovligt forfald. Retten havde ikke forsøgt at få gennemtvunget forklaringerne for retten.

Under appelinstansens behandling påberåbte Delta sig EMRK art. 6, stk. 3, litra d, og anmodede om at få Poggi og dennes veninde samt to øvrige vidner indkaldt, hvilket blev afslået. Appelinstansen stadfæstede dommen med den begrundelse, at Poggi og venindens forklaringer havde overbevist retten om Deltas skyld.

Domstolen udtaler sig generelt om bevisumiddelbarheden:

»In principle, the evidence must be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument. This does not mean, however, that in order to be used as evidence statements of witnesses should always be made at a public hearing in court: to use as evidence such statements obtained at the pre-trial stage is not in itself inconsistent with paragraphs 3 (d) and 1 of Article 6, provided the rights of the defence have been respected. As a rule, these rights require that an accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either at the time the witness makes his statement or at some later stage of the proceedings (see the Kostovski judgment of 20

November 1989, Series A no. 166 p. 20, § 41).«22

Vedrørende den konkrete sag fremhæver Domstolen, at Poggi og veninden kun blev afhørt af to politifolk på efterforskningsstadiet, men de blev hverken afhørt af en undersøgelsesdommer eller i retten. Domstolen bemærker endvidere, at forsvaret ikke skriftligt havde anmodet om at få Poggi og veninden afhørt i førsteinstansen. Ikke desto mindre havde pigerne været rettidigt indkaldt, men den nationale domstol havde ikke anvendt sin mulighed for at gennemtvinge forklaringen fra pigerne, da de udeblev uden lovligt forfald. Domstolen bemærkede sig også, at i andeninstansen anmodede Delta med henvisning til art. 6, stk. 3, litra d, om indkaldelse af Poggi og veninden, men dette blev afvist af retten (punkt 37).

Resultatet blev derfor, at hverken tiltalte eller dennes advokat havde haft nogen egnet mulighed for at afhøre vidnerne, uanset at dette bevis blev tillagt afgørende betydning både i første- og andeninstansens afgørelser, idet der ikke var andre beviser for Deltas skyld. Delta havde ikke kunnet teste vidnernes pålidelighed eller troværdighed.

Domstolen statuerer enstemmigt krænkelse af art. 6, stk. 3, litra d, jf. stk. 1, som følge af, at retten til et forsvar var begrænset i et sådant omfang, at Delta ikke fik en retfærdig rettergang.

I Delta-sagen anvender Domstolen samme hovedregel med stort set samme ordlyd som i Barberá-sagen. Men denne hovedregel modificeres og præciseres i Delta-sagen i forhold til i Barberá-sagen ved at fastslå en teoretisk undtagelse om afhøringsmulighed forud for domsforhandlingen.23

I Delta-sagen var der tale om en udeblivelse af to vidner uden lovligt forfald, hvor hverken anklagemyndigheden eller retten effektivt havde forsøgt at få vidnerne indkaldt til afhøring under sagen. Dette er forskelligt fra Barberá­sagen, hvor vidnet Vendrell var flygtet fra landet på det pågældende tidspunkt, hvor domsforhandlingen fandt sted, hvilket ikke fandtes at kunne lastes staten.

Af domspræmisserne i Delta-sagen kan udledes, at enten skulle retten have forsøgt at tvangsfremstille vidnerne i førsteinstansen, når de udebliver uden lovlig forfald, eller appelretten skulle have forsøgt på at imødekomme forsvarets anmodning om at få de pågældende vidner ført under domsforhandlingen, jf. art. 6, stk. 3, litra d, 2. led. Nægtelsen heraf medførte, at 1. led heller ikke kunne blive opfyldt.

En anden faktor, som er medvirkende til, at Domstolen i Delta-sagen statuerer krænkelse, men ikke gør det i Barberá-

sagen, er, at der i Delta-sagen ikke er andre beviser overhovedet, i modsætning til i Barberá-sagen, hvor der foreligger andre beviser, selvom de er uheldigt fremlagt mv. Der har endvidere aldrig i Deltasagen foreligget en mulighed for at anfægte indholdet af de to vidneudsagn.

En bemærkelsesværdig udtalelse, der skal fremhæves i Delta-sagen, er, at Domstolen åbenbart adskiller situationerne om oplæsning fra politirapport og indenretlig forklaring således:

»In the instant case Miss Poggi and Miss Blind had been interviewed, at the police-investigation stage, only by PC Bonci and the inspector who drew up the record of their statements. They were questioned neither by an investigation judge, because of recourse to the direct committal procedure (see paragraph 15 above), nor by the courts.«24

Der er formentlig det formål med udtalelsen at adskille disse typer af situationer, og i adskillelsen at lægge et hierarki. Alt andet lige forekommer dette ræsonnement også logisk og hensigtsmæssigt, i og med at der retssikkerhedsmæssigt er flere garantier tilknyttet afgivelse og referat af vidneforklaringer i retten end hos politiet.25 Se mere herom i konklusionen i afsnit 3.

1.2.3. EMD 242, Artner mod Østrig

I sagen Artner mod Østrig (EMD 242-A, 1992) var fakta følgende:

Den 16. december 1986 blev Josef Artner idømt tre års fængselsstraf for flere berigelsesforbrydelser, blandt andet to tilfælde af åger. Det blev lagt til grund i et af tilfældene, at Artner i 1982 gennem en avisannonce havde fået kontakt med Miss L. Artners første forsøg på at låne penge til Miss L mislykkes, og for dette sendte Artner hende en regning på 2.350 Schilling. Senere skabte Artner Miss L kontakt til en jugoslavisk statsborger, som sammen med Miss L underskrev et banklån på 60.000 Schilling som solidarisk ansvarlige. Jugoslaven fik de 30.000, A forlangte 10.000 i kommission, og Miss L fik altså 20.000. Herefter forsvandt jugoslaven, og Miss L hang på hele lånet selv.

Miss L anmeldte sagen til politiet. Hun blev afhørt af politiet og af en undersøgelsesdommer, uden at Artner på noget tidspunkt blev konfronteret med miss L, fordi Artner var forsvundet, men eftersøgt. Han blev udleveret fra Tyskland i juni 1986. Under den efterfølgende retssag i november mod Artner indkaldtes Miss L som vidne, hvorfra hun udeblev. Retssagen blev udsat, men da hun var flyttet to gange uden at efterlade adresse, kunne politiet ikke opspore hende. Under domsforhandlingen i december blev Artner informeret herom, og Miss L's forklaring til både politiet og undersøgelsesdommeren blev dokumenteret. Artner påstod at have fået 3.000 i kommission og ønskede at få ført vidner - en bankansat og en forbrugervejleder, der havde talt med Miss L, inden hun anmeldte sagen til politiet - hvilket retten afviste med den begrundelse, at vidnerne ikke havde været til stede, da pengene blev udleveret. Artner blev dømt på grundlag af de dokumenterede forklaringer fra miss L, som den nationale domstol fandt troværdige, dokumenter vedrørende transaktionerne udleveret af Miss L, på grundlag af en anden meget ligenende ågersag (hvor Artner fik 15.000 i kommission for et lån på 40.000) samt det faktum, at Artner tidligere var dømt 8 gange, hovedsagelig for tyveri. Højesteret afviste ankebehandling af denne del af straffesagen imod Artner.

Domstolens flertal (fem mod fire) udtaler om sagen, at det ville have været at foretrække, om miss L havde afgivet vidneforklaring under domsforhandlingen. Men en konfrontation havde ikke været mulig, for da Miss L var at finde, og sagen startede, blev Artner indkaldt adskillige gange uden resultat. Først ved udleveringen fra Tyskland blev der en mulighed herfor. Kort tid derefter kunne Miss L ikke findes, og myndighederne havde reelt gjort, hvad de kunne for at få fat i hende, hvilket inkluderede udsættelse af retssagen (punkt 20 og 21).

Det faktum, at Miss L var forsvundet, mener Domstolen ikke i sig selv skal kunne hindre, at retsforfølgning sker. Når et vidne virkelig ikke kan findes, er det tilladt, at de nationale domstole inddrager forklaringen, forudsat at tiltaltes ret til et forsvar respekteres; navnlig skal der tages hensyn til, om der foreligger overensstemmelse mellem vidneforklaringen og de øvrige beviser i sagen. Konkret forelå der tilstrækkeligt med andre beviser i sagen, hvorfor vidneforklaringen af Miss L ikke var det eneste bevis, som Domstolen baserede sin afgørelse på. Derfor kunne vidnebeviset godt inddrages i bevisvurderingen, uden at Artners mulighed for at forsvare sig var forringet i et sådant omfang, at art. 6, stk. 1, sammenholdt med stk. 3, litra d, ansås for krænket (punkt 22-24).26

Af disse domspræmisser kan udledes, at det har betydning, om der reelt er tale om en udeblivelse, hvori staten ikke har nogen skyld, hvilket var tilfældet i den foreliggende sag. Hvis der er tale om en sådan reel udeblivelse i modsætning til en udeblivelse som i Delta-sagen, hvor staten ikke forsøgte at gennemtvinge forklaringerne, så kan både forklaringen til politiet og undersøgelsesdommeren oplæses og anvendes af retten til brug for domfældelse, når blot tiltaltes ret til et forsvar bliver respekteret, hvilket betyder, at vidneforklaringerne stemmer overens med andre beviser i sagen. De dokumenterede forklaringer var konkret ikke de afgørende beviser i sagen, og de øvrige beviser stemte overens med de dokumenterede forklaringer.

Sammenholdt med Barberá- og Delta-sagerne kan siges, at i Artner-sagen som i Barberá-sagen var der tale om en reel udeblivelse under domsforhandlingen, men i Artner-sagen havde der ikke været en mulighed for afhøring under efterforskningen, som der var det i Barberá-sagen. I både Barberá- og Artner-sagen forelå ud over politirapporterne også indenretlige forklaringer. I Delta-sagen var der ikke tale om en reel udeblivelse. Dertil er det vigtigt, at der forelå andre beviser i Artner-sagen, som der også var det i Barberá-sagen, men ikke i Delta-sagen.

Dermed opsætter dommene et ensartet mønster: en fælles hovedregel, en teoretisk første undtagelse vedrørende muligheden for at foretage en afhøring forud for domsforhandlingen og en anden undtagelse om reel udeblivelse og supplerende beviser, som opfyldes både i Barberá- og Artner-sagen, hvorfor der i disse to sager ikke statueres krænkelse for den givne vidneførelse.

1.2.4. EMK 20341, K mod Holland

Kommissionens beslutning i sagen 20341/92, K mod Holland (D.R. 74/241)27 af 6. januar 1993, vedrørte følgende situation:

I august 1989 blev K anholdt, mistænkt for medvirken til eksport af seks kilo heroin fra Holland til Frankrig. Samme dag anholdtes seks hollændere, der var i besiddelse af de seks kilo heroin, i Frankrig. To af disse seks personer, M og L, fortalte det franske politi, at de handlede under instruktion fra K.

K benægtede L og M's påstande og anmodede om, at hans forsvarer skulle deltage i en afhøring af M og L. Det blev ikke tilladt af de franske myndigheder. Det blev derimod tilladt, at to hollandske politifolk samt en tolk var til stede under en afhøring under ed af samtlige seks vidner i oktober 1989. Anklagemyndigheden fik ligeledes afslag på at måtte deltage. K afslog den hollandske undersøgelsesdommers tilbud om at fremsætte skriftlige spørgsmål til de seks vidner.

I februar 1990 blev K dømt for overtrædelse af narkotikalovgivningen og fik fem års fængsel. Domstolen anvendte optegnelserne fra de seks vidneafhøringer foretaget af fransk politi, hvor navnlig vidneudsagnene fra M og L var vigtige beviser. Men der var også henvist til K's eget vidneudsagn, hvor han indrømmede, at han kendte de to og jævnligt rejste sammen med M til Paris, samt til telefonaflytninger, som gav en ret klar indikation af, at K var involveret i planlægningen af narkotikaeksport til Frankrig.

K appellerede sagen. Han anmodede om, at Holland fik udleveret M og L midlertidigt til afhøring, men dette blev også afvist af de franske myndigheder. Appelretten idømte K seks års fængsel. Domstolen anvendte hovedsageligt de seks vidneafhøringer som beviser og henviste til det faktum, at de seks personer, da de befandt sig i Frankrig, havde ringet adskillige gange til K's telefonnummer i Holland, forinden de blev anholdt. Men appelretten henviste også til tiltaltes forklaring, som i appelretten indrømmede, at han kendte personer, der var involveret i narkotikahandel, herunder L og M, og at han havde lejet en bil til M i august 1989. Endvidere henviste retten til, at både domstolen i første- og i andeninstansen havde gjort, hvad de kunne for at få vidnerne afhørt direkte af forsvaret, samt til, at forsvareren under appelrettens behandling af sagen havde erklæret, at han ikke ville tage til Frankrig, medmindre den tiltalte blev løsladt fra varetægtsfængslingen og kom med til Frankrig med en forsikring om, at denne ikke blev anholdt eller retsforfulgt i Frankrig.

Højesteret afviste en appel fra K med henvisning til, at der var tilstrækkelige andre beviser i sagen end vidneforklaringerne fra L og M, hvorfor hverken hollandsk ret eller EMRK var krænket.

Kommissionen opsummerer Domstolens praksis på dette område således:

»According to the case-law of the European Court of Human Rights, all the evidence in a criminal case must normally be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument. However, a witness must not in all circumstances be heard in court; statements made before the trial may in some cases be invoked as evidence, provided that the rights of the defence have been respected. This means that the defendant shall at some stage have been given an opportunity to challenge and question a witness against him (Eur. Court H.R., Asch judgment of 26 April 1991. Series A no. 203, p. 10, para. 27).«28

Vedrørende den konkrete sag fremhæver Kommissionen, at K aldrig havde haft mulighed for at afhøre vidnerne, men at forsvareren heller ikke havde benyttet sig af tilbudet om at fremsætte skriftlige spørgsmål til vidnerne. Samtidig fremhæves, at den hollandske domstol gjorde sig betydelige anstrengelser for, at forsvaret skulle have mulighed for at være til stede under afhøringen enten i Holland eller Frankrig, og at det ikke lykkedes, skyldtes alene de franske myndigheders modvilje.

For en sådan situation, hvor det er umuligt for forsvaret at modafhøre vidner, fremsætter Kommissionen følgende regel:

»In such a situation, where a confrontation with the witnesses proves impossible, it cannot as a rule be considered a violation of Article 6 to invoke the statements made by the witnesses as evidence, although the circumstances in which the statements were made call for particular caution in the evaluation of such evidence. It may nevertheless be of importance, in particular when combined with other evidence.«29

Konkret var det klart, at vidneudsagnene var vigtige i sagen, men der forelå også andre beviser. Under disse omstændigheder, og navnlig fordi det ikke havde været muligt for den nationale domstol at arrangere en afhøring af vidnerne, hvor forsvaret havde mulighed for at anfægte og udspørge vidnet, var det acceptabelt i henhold til art. 6 at inddrage vidneudsagnene som beviser i sagen. Sagen afvises herefter som åbenbart ubegrundet.

Kommissionen anvender samme argumentationsmønster som Domstolen vedrørende fremlæggelse af vidnebeviser. I denne vurdering lægger Kommissionen i sagen vægt på de samme to faktorer som de tidligere refererede domme fra Domstolen, nemlig om de offentlige myndigheder har gjort, hvad de kunne for at få vidnet afhørt, mens forsvaret var til stede, og, når det reelt var umuligt at afhøre vidnet i retten, om der forelå andre beviser i sagen. Kommissionen tilkendegiver også, at selv vigtige beviser kan dokumenteres, når der også er andet bevismateriale, og når beviserne anvendes med velberåd hu.

Der tilføjes dog et yderligere argument, idet Kommissionen fremhæver, at forsvareren ikke har gjort, hvad han kunne, da han ikke ville stille de skriftlige spørgsmål til brug for afhøringen af M og L. Hvilken betydning dette faktum har for sagens resultat, fremgår ikke klart af domspræmisserne. Det fremstår ikke, som om disse skriftlige spørgsmål kan erstatte en direkte afhøring, hvorved art. 6, stk. 3, litra d, opfyldes, men nærmere som et tillægsargument for det allerede givne resultat.

Sammenholdt med praksis fra Domstolen kan siges, at der her var tale om en reel udeblivelse som i Barberá- og Artner-sagen (i modsætning til i Delta-sagen), og at der, som i Artner-sagen, ikke under efterforskningen havde været mulighed for at afhøre vidnerne heller (i modsætning til i Barberá-sagen). Med hensyn til momentet om, hvorvidt der foreligger andre beviser i sagen, ligner sagen K mod Holland både Barberá-sagen og Artner-sagen, hvor der også var andre beviser. Kun i Artner- og Barberá-sagerne forelå der både politirapporter og indenretlige forklaringer, men i K-sagen forelå der mulighed for at stille skriftlige spørgsmål til vidnerne. I disse tre sager bliver der ikke statueret krænkelse for den manglende afhøring af vidnerne. I Delta-sagen er der ikke andre beviser og ingen reel udeblivelse; der statueres krænkelse. Kommissionen bekræfter den af Domstolspraksis udledte hovedregel og første undtagelse og henfører den konkrete sag under den definerede anden undtagelse for situationer, hvor det er umuligt at føre vidnet i retten, ligesom i Artner- og Barberá-sagerne.

1.2.5. EMK 19011, M.T.J. mod Danmark

I sagen EMK 19011, af 31. marts 1991, en sag som også er beskrevet i UfR 1991.580 HD, var fakta således:

M.T.J. blev idømt 12 års fængsel for medvirken til indsmugling af 42 kilo heroin fra Tyskland til Danmark. Ved Højesteret procederede M.T.J.'s forsvarer på rettergangsfejl, fordi der var dokumenteret en vidneafhøring af et vidne A, hvis sag skulle pådømmes i Tyskland. Vidneafhøringen var sket over 21/z dag i et tysk fængsel af en dansk politiadvokat ved hjælp af tolke og i overværelse af de tiltaltes daværende forsvarere og repræsentanter for dansk og tysk politi. Det var aftalt forinden mellem anklager og forsvarer, at forklaringen skulle dokumenteres under sagen. A ønskede ikke at besvare forsvarernes spørgsmål under afhøringen. A fik på grund af den belastende forklaring for den nu tiltalte strafformildelse i egen sag i Tyskland. Det indgik i retsbelæringen, at dette forringede bevisværdien, på samme måde som det faktum at beviset ikke kunne føres i retten, og at A nægtede at svare på forsvarerens spørgsmål. Ud over vidneforklaringen fra A blev der som beviser ført 5 vidner i retten, afskrift fra 49 telefonaflytninger samt andet dokumentmateriale.

Højesteret fandt ikke, at dokumentationen var i strid med retsplejelovens § 877, stk. 3, fortolket under hensyntagen til art. 6, stk. 3, litra d. Begrundelserne herfor var, at forsvareren var til stede ved afhøringen, og at dokumentationen skete efter forudgående aftale og uden protest fra forsvarets side under sagen. Endvidere fremhæver Højesteret, at den forringede bevisværdi, der fulgte af, at vidnet nægtede at besvare forsvarets spørgsmål, blev fremhævet i retsbelæringen.

Ved Kommissionen klagede M.T.J. over flere forhold, herunder at han ikke havde haft mulighed for at modafhøre vidnet A, jf. art. 6, stk. 3, litra d. Vedrørende dette forhold beskriver Kommissionen hovedreglen om bevisumiddelbarhed, men at der er mulighed for undtagelser, navnlig når vidnet er umuligt at føre. Selve brugen af vidneudsagn afgivet på efterforskningsstadiet er ikke i sig selv i strid med art. 6, stk. 1, og stk. 3, litra d, forudsat at forsvarets rettigheder bliver respekteret. Dette medfører som udgangspunkt, at den anklagede skal have en egnet mulighed for at afhøre vidnet forud for domsforhandlingen.

Vedrørende den konkrete sag udtaler Kommissionen, at A ikke kunne skaffes til Danmark, og at det var derfor, afhøringen blev arrangeret - i samarbejde med forsvareren. Selvom A ikke besvarede spørgsmålene fra forsvarerne efter 2½ dags afhøring, fordi han ikke orkede mere på det tidspunkt; så fremgår det ikke, at forsvaret mente, yderligere afhøring var nødvendig. Under retssagen rejste forsvareren emnet om A's vidneudsagns bevisværdi, men Kommissionen pointerer, at dette som udgangspunkt er de nationale domstoles opgave at vurdere. Kommissionen fremhæver, at vidnebeviset var optaget med forsvarerens medvirken, og at retsformanden i sin retsbelæring til nævningerne fremhævede den forringede bevisværdi. Men Kommissionen pointerer også, at A's vidneforklaring ikke var det eneste bevis i sagen; der var flere andre vidnebeviser, der var de tiltaltes forklaringer, dokumentbeviser samt afskrift af telefonaflytninger. Derfor var der ubestridt ikke noget, der kunne give anledning til betænkeligheder i forhold til retfærdigheden af tiltaltes rettergang. Sagen blev herefter afvist af Kommissionen i medfør af art. 27, stk. 2.30

M.T.J. mod Danmark drejer sig altså om en reel udeblivelse, hvor forsvareren var til stede under afhøringen forud for domsforhandlingen, dvs. en situation der normalt falder ind under første undtagelse. Der var dog det særlige forhold ved denne afhøring, at A ikke ville besvare flere spørgsmål, men til dette anfører Kommissionen blot, at forsvaret ej heller havde tilkendegivet, at dette var nødvendigt.

Situationen kan formodentlig mest hensigtsmæssigt henføres til situationer omfattet af anden undtagelse. Betydningen af, at vidnet ikke ønsker at besvare forsvarerens spørgsmål, er ikke klar, men et vidne vil også i retten enten forud for eller under domsforhandlingen kunne nægte at besvare forsvarerens spørgsmål. Ikke desto mindre minder situationen meget om mulighedssituationen ved vidnefritagelse, hvor vidnet indkaldes i retten men nægter at afgive forklaring. Derfor må det formodes, at art. 6, stk. 3, litra d, som udgangspunkt kræver, at der en reel modafhøringsmulighed.31 Noget andet er, at det er oplagt, at selvom bevisværdien af den konkrete vidneafhøringsmulighed er mindre god, vil de konkrete forhold, hvor de nationale myndigheder har forsøgt at gøre det bedst mulige i den givne situation, blive inddraget i vurderingen af, om sagen som helhed har været retfærdig over for tiltalte, jf. art. 6, stk. 1. Det er tilsyneladende en sådan helhedsvurdering, som Kommissionen foretager i sagen.

Det er ikke klart, hvor vigtigt beviset var for domfældelsen, men der var en del andre beviser i sagen, hvilket Kommissionen også pointerer. Det må dog også have været en grundig afhøring, når den har varet 2½ dag, og forsvareren var til stede. Forsvareren havde også på forhånd samtykket til dokumentationen, selvom det kan siges, at det var under falske forudsætninger, når vidnet alligevel nægter at besvare forsvarerens spørgsmål. Retsbelæringen fremhæver Kommissionen også som en faktor, der taler imod overtrædelse af art. 6. Sammenfattende kan det om de danske myndigheder siges, at de har handlet med velberåd hu i sagen.

Sammenholdt med de øvrige sager i dette afsnit kan fremhæves, at under domsforhandlingen foreligger en reel umulighed som i både Barberá-, Artner- og K-sagerne. I M.T.J.-sagen var der også nogle andre beviser som i Barberá-, Artner-, og K-sagen, modsat forholdene i Delta-sagen.

1.2.6. EMD, Doorson mod Holland

I sagen Doorson mod Holland (EMD 54/1994/ 501/583) af 26. marts 1996 er brugen af anonyme vidner hovedproblemet. Her skal blot gives et resumé, navnlig med henblik på at beskrive anvendelsen af to navngivne vidners forklaringer, herunder vidnet R. Brugen af vidnet N's forklaring til politirapport analyseres i afsnit 1.3.4.

I april 1988 blev Doorson anholdt og varetægtsfængslet, mistænkt for narkotikakriminalitet på grundlag af otte stofmisbrugeres udpegning af ham på et fotografi hos politiet. Seks af disse vidner forblev anonyme under hele sagen, hvorimod de to øvriges identitet, R og N, blev opgivet af anklagemyndigheden.

Vidnerne N og R blev under domsforhandlingen indkaldt på forsvarets anmodning. N mødte op til et retsmøde i oktober 1988 og blev der afhørt af både anklagemyndigheden og forsvaret. Samtlige forsøg på at få vidnet R afhørt i retten mislykkedes, og Doorson afholdt sig til sidst fra at anmode om, at R blev indkaldt, for at undgå yderligere udsættelse af sagen og en deraf følgende forlænget varetægtsfængsling. Doorson blev idømt 15 måneders fængsel for salg af narkotika.

Ved appelinstansen i august 1990 blev vidnerne R og N fremstillet i retten ved tvang. Forsøg på at få R ført som vidne mislykkedes, idet R den ene gang, hvor han blev fremstillet ved tvang, formåede at snyde en vagt og stikke af. Et senere forsøg på at fremstille R i retten mislykkedes.

Doorson blev kendt skyldig i forsætligt salg af heroin og kokain, og han blev idømt 1½ års fængsel. Til grund for domfældelsen anvendte appelinstansen følgende beviser: Doorsons fotografi var på grundlag af information om narkotikahandel blevet indplaceret i politiets arkiv, det faktum, at Doorson havde genkendt sig selv på det pågældende fotografi, som blev fremvist af politiet, forklaringerne afgivet af to anonyme vidner for en undersøgelsesdommer samt forklaringerne fra N og R til politiet. Retten tilføjede, at den havde anvendt vidneforklaringerne med velberåd hu, og at vidnebeviserne bekræftede hinanden.

Domstolen fremhæver vedrørende den konkrete sag, at vidnet R adskillige gange forgæves var forsøgt afhørt under domsforhandlingen både under første- og andeninstansens behandling af sagen. Domstolen udtaler herefter:

»Despite the Court of Appeal's efforts it was impossible to secure R's attendance at the hearing. In the circumstances it was open to the Court of Appeal to have regard to the statement obtained by the police, especially since it could consider that statement to be corroborated by other evidence before it (see the Artner v. Austria judgment of 28 August 1992, Series A no. 242-A, p. 10, § 22).

Accordingly, no unfairness can be found in this respect either.«

Begrebet »umuligt at fremskaffe vidnet« præciseres altså i Doorson-dommen. Der stilles ikke krav om, at nationalstaterne sætter verden på den anden ende, idet det er klart, at vidnet R kunne være blevet afhørt i retten, hvis vagten havde passet bedre på R under domsforhandlingen. Det er tilstrækkeligt, at politiet gentagne gange forsøger at finde vidnet for at fremstille det ved tvang.

At R til politiet havde afgivet en forklaring, der var i overensstemmelse med anden bevisførelse fremlagt i retten, tillægges også vægt, fremgår det af ovennævnte citat. Formuleringen, som Domstolen anvender, kunne umiddelbart forekomme mere åben over for statens skønsmargin derved, at Domstolen lægger op til, at det er den nationale domstols afgørelse, navnlig under hensyntagen til, om der var andre beviser, der stemte overens hermed. Den ellers sædvanlige formulering fra Artner-sagen om, at tiltaltes rettigheder skal respekteres, nævnes ligesom i K-sagen ikke, men substansen i præmisserne i Doorson-dommen er dog fuldstændigt tilsvarende præmisserne Artner-sagen.

Under disse omstændigheder, det vil sige reel umulighed for afhøring af R i retten samt andre beviser i sagen, var det acceptabelt at bruge forklaringen til politiet som bevis i Doorson-sagen. Derved ligner forholdene omkring vidnet R i Doorson-sagen Barberá-, Artner-, M.T.J.-, og K-sagerne en del, som alle henhører under anden undtagelse, jf. nærmere ovenfor.

1.2.7. Foreløbig konklusion

Af sagerne om udeblevne vidner kan generelt udledes, at der gælder den hovedregel, at alle beviser, herunder vidnebeviser, skal fremlægges i et offentligt retsmøde, hvor den tiltalte er til stede og kan modafhøre og anfægte beviset af hensyn til den kontradiktoriske partsproces. At anvende vidnebeviser optaget af politiet forud for domsforhandlingen er dog ikke altid en krænkelse af art. 6, stk. 1, jf. stk. 3, litra d. Hvis forsvaret på et tidligere tidspunkt under sagen har haft mulighed for at afhøre vidnet, der nu føres imod ham, opfylder det kravene i stk. 3, litra d. Dette er den i retspraksis opstillede teoretiske første undtagelse.

Hvis en modafhøring reelt ikke har været mulig under domsforhandlingen, er det tilladt at dokumentere politirapporten ved oplæsning eller ved at politimanden genfortæller, hvad han er blevet fortalt, forudsat at tiltaltes ret til et retfærdigt forsvar respekteres. Det er denne anden undtagelse til hovedreglen, hvorunder samtlige domme beskrevet i afsnit 1.2 hører. Det gælder her, at selv vigtige vidneforklaringer kan dokumenteres, når forklaringen anvendes med velberåd hu til brug for domfældelsen. Navnlig kræves det, at der foreligger andre beviser i sagen, der taler for samme resultat - vidnebeviset må ikke være afgørende for domfældelsen. Dette resultat svarer til konklusionen vedrørende dommene om vidnefritagelsesgrundene, som blev behandlet i afsnit 1.1.32

Tillægsargumenterne, som Konventionsorganerne fremhæver i disse sager, er, om det er en politirapport eller en indenretlig forklaring, der dokumenteres, om forsvaret anmoder om at få vidnet afhørt, om den forringede bevisværdi fremhæves over for nævningerne, om forsvaret har samtykket i en forudgående afhøring og eventuel senere dokumentation, og om der har foreligget mulighed for at stille skriftlige spørgsmål til afhøringen.

Det fremgår af domspræmisserne i sagerne, at det er vigtigt, at der er tale om en reel udeblivelse, hvilket betyder, at staten har gjort, hvad den rimeligt set kan forventes for at skaffe vidnet til veje. Det er ikke tilstrækkeligt, at anklagemyndigheden blot indkalder vidnet uden at forsøge at gennemtvinge forklaringen i retten, såfremt vidnet udebliver uden lovligt forfald.

Der er imidlertid ikke retspraksis fra Konventionsorganerne i dette afsnit, der afklarer, om det vil være tilstrækkeligt, at der var tale om reel udeblivelse af det eneste bevis i sagen. Domspræmisserne i K-sagen eller i Artner-sagen tyder dog på, at det vil kunne accepteres, at der også dømmes på grundlag af ret få andre beviser, der støtter selve politirapporten - når en helhedsbedømmelse af sagen i øvrigt taler for, at tiltalte har fået en retfærdig rettergang. Til støtte for, at der ikke kan dømmes alene eller hovedsageligt på grundlag af et dokumenteret vidnebevis i en sag med reel udeblivelse, kan Unterpertinger-dommen fremføres, jf. ovenfor om sondringen mellem denne dom og Asch-dommen. Unterpertinger-sagen henhører i henhold til Konventionspraksis også under en umulighedssituation, hvorfor denne dom kan bruges til udfyldning af praksis vedrørende udeblivelse.33

1.3. Andre situationer

I dette afsnit, der vedrører muligheden for at dokumentere politirapporter, når der ikke foreligger hverken vidnefritagelse eller udeblivelse, behandles eksplicit to domme fra Domstolen, men dommen i Delta-sagen, som er gennemgået foran i afsnit 1.2.2, vil ligeledes blive inddraget i konklusionen på dette område. Konventionsorganerne behandler udeblivelsessituationerne på en særlig måde, som Delta-dommen ikke henhører under, fordi der i sagen ikke forelå reel udeblivelse. Endvidere analyseres tre sager fra Kommissionen.

1.3.1. EMK 8414, X mod Vesttyskland (II)

I sagen 8414/78 af 4. juli 1979, X mod Vesttyskland (II) (D.R. 17/231), var sagsforløbet således:

To vidner, A og W, havde forklaret til politiet, at de havde købt heroin af X, en forklaring, som de begge fragik under afhøringen ved domsforhandlingen i førsteinstansens behandling af sagen, hvorfor der skete en oplæsning af politirapporterne. Forsvaret havde mulighed for at stille spørgsmål til vidnerne. Den rapportoptagende betjent blev ligeledes afhørt i retten. Domstolen domfældte X på grundlag af øvrigt bevismateriale også, idet et tredje vidne, der blev ført i retten, fortalte, at hun havde modtaget heroin af den tiltalte, og to politimænd forklarede om fund af spor af besiddelse og brug af narkotika hos den tiltalte.

Under domsforhandlingen i appelinstansen blev kun W afhørt igen, hvorimod A's forklaring, afgivet under førsteinstansens domsforhandling, blev læst op, uden at forsvaret protesterede imod dette. I appelinstansen blev politirapporterne igen læst op. Appelinstansen stadfæstede afgørelsen på samme grundlag som førsteinstansen.

Bestemmelsen i art. 6, stk. 3, litra d, anfører Kommissionen,34 giver ikke tiltalte et krav på at overvære afhøringen af et vidne under efterforskningen, når det samme vidne skal afhøres igen under domsforhandlingen, hvor vidnet kan blive modafhørt af den tiltalte. Derfor finder Kommissionen ikke, at der i den konkrete sag forelå nogen uoverensstemmelse med kravene i art. 6, stk. 3, litra d, for anvendelsen af hverken A's eller W's vidneudsagn.

Kommissionen vurderer derefter, om art. 6, stk. 1's krav om retfærdig rettergang er overholdt, når de nationale domstole anvender A's og W's forklaringer til politiet som bevis i sagen. Der foretages her en helhedsvurdering af rettergangen.

Det er efter tysk ret tilladt under afhøringen af et vidne i retten at henvise til vidnets tidligere forklaring til politiet, det vil sige foreholdelse (»Vorhalt«), og den afhørende politibetjent må endvidere afgive relevant forklaring. Denne fremgangsmåde finder Kommissionen ikke i strid med kravet om en retfærdig rettergang. Konkret var brugen af det indirekte bevis ikke uretfærdig, navnlig under hensyntagen til, at der ud over tre dokumenterede vidneudsagn i form af politirapporter endvidere var ført det tredje vidne samt politimændene i retten.

Som et sidste moment anfører Kommissionen, at når der forelå uoverensstemmelse mellem forklaringer til politirapport og i retten af det samme vidne, måtte de nationale domstole vurdere troværdigheden af de pågældende forklaringer. Kommissionen finder, at domstolen påpasseligt havde foretaget denne vurdering af troværdigheden på en måde, som ikke var i strid med art. 6.

Kommissionen fastslår altså i denne sag, at den tiltalte har krav på at afhøre et vidne enten under efterforskningen eller under domsforhandlingen. Tiltalte kan derfor ikke kræve at afhøre vidnet under efterforskningen, hvis der er mulighed for at afhøre vidnet under domsforhandlingen, jf. art. 6, stk. 3, litra d. Endvidere accepteres dokumentation og foreholdelse af politirapporter, hvis vidnet også er til stede under domsforhandlingen, jf. art. 6, stk. 1. Situationen kan forekomme ved, at en forklaring foreholdes helt eller delvist for vidnet, eller ved at den rapportoptagende politimand afhøres. Momenter, som Kommissionen inddrager i helhedsbedømmelsen i henhold til art. 6, stk. 1, er, at der også indgår andre beviser i sagen, samt at de nationale domstole har været påpasselige ved brugen af de oplæste politirapporter.

Denne situation er forenelig med den definerede hovedregel om, at vidnebeviser skal fremlægges i et offentligt retsmøde, hvor den tiltalte er til stede og kan modafhøre og anfægte beviset af hensyn til den kontradiktoriske partsproces.

1.3.2. EMK 13445, Pedersen mod Danmark

I Kommissionens afgørelse i sagen 13445/87 af 14. oktober 1987, Pedersen mod Danmark (D.R. 71/84), forelå følgende problemstilling:

Pedersen blev anholdt i København sammen med en hollandsk kvinde, C. Begge blev tiltalt for at indføre narkotiske stoffer, men blev retsforfulgt hver for sig. C tilstod at have indført narkotiske stoffer, og hun blev dømt hovedsagelig på grundlag af sin egen forklaring om, at hun som kurer var blevet instrueret om at overdrage den pågældende narkotika til en mand med navnet Pedersen, og hvis beskrivelse svarede til den nu tiltalte Pedersen. C blev idømt ni måneders fængsel efterfulgt af en udvisning.

Pedersen anmodede om at få C ført som vidne under hans sag, men på grund af en administrativ fejl blev C udleveret, før Pedersens retssag begyndte. Der blev under domsforhandlingen på anklagemyndighedens foranledning foretaget en dokumentation af både C's forklaring til politirapport og hendes indenretlige forklaring under egen retssag. Pedersen protesterede ikke imod dokumentationen i førsteinstansen, og han blev dømt på grundlag heraf samt på grundlag af båndoptagelser med telefonsamtaler omhandlende heroinhandler.

Pedersen appellerede specielt på grundlag af den manglende modafhøringsmulighed over for vidnet C. Østre Landsret prøvede både skyldsspørgsmålet og strafudmålingen i sagen. Vidnet C var ikke hørt, men hendes forklaringer blev igen dokumenteret. Pedersen protesterede ikke og indkaldte ikke C. Fire andre vidner, hvoraf tre var politifolk, blev afhørt. Et vidne tilkendegav, at C ikke ønskede at komme til Danmark og vidne. Udskrifterne af telefonaflytningerne blev også fremlagt. Retten henviste ikke til C's forklaringer i domspræmisserne.

Kommissionen finder, at C, der tidligere var anklaget og nu var blevet dømt, findes at skulle betragtes som vidne i litra d's forstand. Anklagemyndigheden ønskede oprindeligt at få C afhørt, og byretten anvendte vidneudsagnet til skade for Pedersen, hvorfor forholdet falder ind under 1. led i litra d, i art. 6, stk. 3.

Kommissionen sammenfatter praksis fra Domstolen således: oplæsning af en vidneforklaring til rapport er ikke i sig selv en krænkelse af litra d, men brugen af et vidneudsagn som bevis skal ikke desto mindre stemme overens med kravene til et retfærdigt forsvar, jf. Unterpertinger-dommen, punkt 31. Med henvisning også til Kommissionens egen praksis anføres, at bortset fra særlige situationer med en speciel begrundelse, så skal vidner afhøres under den tiltaltes tilstedeværelse i retten, hvor begge parter kan fremsætte deres synspunkter og under offentligt tilsyn tilbydes en reel sikkerhed for en retfærdig rettergang, jf. Delta-dommen, punkt 36, og Isgrò-dommen, punkt 34.

Kommissionen må derfor vurdere, om der i den konkrete sag forelå en sådan speciel begrundelse, eftersom C hverken blev afhørt i byretten eller ved landsretten. Det var de danske myndigheders skyld, at C ikke kunne afhøres i retten, som der var anmodet om. Det fremgår af sagsakterne for landsretten, udtaler Kommissionen, at C nægtede at komme til Danmark for at afgive vidneforklaring under Pedersens sag. Det ville have været at foretrække, om C var blevet afhørt under domsforhandlingen i Pedersens sag, men C's holdning til sagen skulle ikke medføre, at sagen ikke kunne gennemføres.35 Derfor finder Kommissionen:

»... that the prosecution had reason to produce as evidence the statements submitted by her in court on 19 August and 6 October 1986 in connection with her own trial. In addition the Commission notes that the High Court, having established that the hearing of C. would not be possible, tried as far as possible to verify her statements by hearing the police officers involved in her case as well as by hearing a witness which supported the applicant's allergations.«36

Kommissionen anfører dernæst, at domfældelsen ikke alene baseres på C's forklaring, som end ikke var nævnt i landsrettens præmisser, idet der var andre beviser i sagen, herunder Pedersens egne forklaringer til politiet og i retten, politimandens forklaring om forholdene i forbindelse med anholdelsen samt afskrifterne af telefonaflytningerne. At forsvareren ikke protesterede under domsforhandlingen, fremhæves også af Kommissionen. Endvidere havde det været klart for retten, at C's vidneforklaringer som udgangspunkt ikke kunne findes at være pålidelige. Da Pedersen ikke er dømt alene på grundlag af C's forklaring og vidnebeviset ikke er afgørende, begrænses forsvarets muligheder ikke i et sådant omfang, at det er i strid med Konventionen, jf. Asch-sagen.

I denne sag slås det igen fast, at dokumentationen af selve politirapporten i retten ikke er en krænkelse, selvom der ikke forelå reel udeblivelse - det er først, når den anvendes som bevis for skyldsspørgsmålet, at der kan skabes et menneskeretligt problem. Endvidere fastslås den velkendte hovedregel om, at vidneudsagn skal fremføres i retten, hvor den tiltalte er til stede. Der er dog mulighed for at tillade undtagelser fra denne hovedregel, når der foreligger særlige omstændigheder, som der jo utvivlsomt gjorde her, samt når der endvidere forelå en speciel begrundelse. Kommissionens argumentation om den specielle begrundelse inkluderer forholdene, hvorunder dokumentationen af den indenretlige forklaring er sket, herunder den supplerende forklaring fra en af politifolkene i C's sag og de andre beviser, samt at de nationale domstole var klar over, at C's vidneforklaringer som udgangspunkt ikke kunne findes at være pålidelige.

Kommissionens fremhævelse af, at det er de indenretlige forklaringer der oplæses i retten, må betyde, at dette tillægges vægt, og at det gør politimandens forklaring mere legitim. Lempelsen af kravet om reel umulighed kan skyldes, at der også er tale om en indenretlig forklaring. Kravet om reel umulighed opretholdes derfor formodentlig i situationer, hvor der alene foretages dokumentation af politirapporter.

Mere overordnet synes det at fremgå, at den danske domstol har strakt sig så langt, den kunne for at varetage Pedersens interesser - i denne uheldige situation, hvor det er besværligt og måske også umuligt at få vidnet indkaldt. Sammenholdt med den ringe bevismæssige vægt, vidneforklaringen tillægges for domfældelsen, findes dette acceptabelt.

1.3.3. EMD 200, Cardot mod Frankrig

I sagen Cardot mod Frankrig (EMD 200, 1991), som i realiteten er en Kommissionsrapport, var fakta følgende:

I august 1979 indledte franske myndigheder en efterforskning af en international narkotikaorganisation. I den forbindelse blev femten personer sigtet for narkotikavirksomhed, herunder Jean-Claude Cardot. I november blev Cardot anholdt i Italien med 455 kg hash i sin lastbil. I juni 1980 blev Cardot idømt godt fire års fængsel, hvilket i appelinstansen blev ændret til tre et halvt års fængsel. I december 1981 blev Cardot benådet, men han blev ikke løsladt, idet franske myndigheder havde anmodet om Cardots udlevering. Udleveringen skete i marts 1982 på grundlag af mistanke om fuldbyrdet samt forsøg på import af store mængder hash til Europa.

De øvrige tiltalte i sagen blev retsforfulgt i Frankrig i 1981, hvor Cardots sag var blevet adskilt fra de øvriges som følge af, at han var i Italien. Cardot var fremhævet i dommene, som den, de alle havde fået instrukser fra, og han var nævnt mange gange i sagsbeskrivelsen.

Efter at Cardot var blevet udleveret til Frankrig, blev der foretaget fornyet efterforskning ved en undersøgelsesdommer. I den forbindelse blev fire hovedvidner fremstillet på fire forskellige dage, hvor deres forklaring fra politirapport blev oplæst, og de bekræftede alle denne. Cardot og dennes forsvarer var da til stede og stillede spørgsmål til vidnerne. Et enkelt af vidnerne trak dele af sin tidligere afgivne forklaring til politiet og i retten tilbage.

Ved domsforhandlingen i Cardots sag indkaldte hverken anklagemyndigheden eller Cardot de 4 vidner. Begrundelsen for, at anklagemyndigheden ikke indkaldte disse, nu dømte, medskyldige var, at anklagemyndigheden fandt, at de for Cardot inkriminerende forhold på tilstrækkelig vis var blevet fastslået ved de i sagen fremlagte akter, de fire vidners overensstemmende forklaringer både afgivet ved undersøgelsesdommeren og i retten i deres tidligere sag. Cardot bestred de pågældende vidneudsagn afgivet til politiet og påpegede uoverensstemmelser. Cardot blev idømt seks års fængsel for forhold ud over de forhold, for hvilke han var blevet dømt i Italien. Domspræmisserne henviste til forklaringerne afgivet af de nu dømte i sagskomplekset.

Appelinstansen hævede straffen til syv års fængsel. Domspræmisserne blev indledt således: »It appears from the police inquiries, from the judicial investigation and from the partly confirming judgment of this Court on 18 February 1982 [de medtiltaltes dom] that the facts are established as follows: ... «37 Cardot bestred igen de pågældende forklaringer, som han blandt andet påstod havde til formål at skyde skylden på ham for selv at slippe herfor. En yderligere ankemulighed blev afvist.

Kommissionen fremkom i 1990 med sin afgørelse: Enstemmig krænkelse af art. 6, stk. 1, jf. stk. 3, litra d. Kommissionen fremstiller problemstillingen som værende et spørgsmål om, hvorvidt henvisningen i domspræmisserne til den nu afsluttede straffesag mod de medtiltalte, og om Cardots manglende mulighed for under domsforhandlingen at afhøre de vidner, der førtes imod ham, medførte en krænkelse af kravet om en retfærdig rettergang (punkt 27 og 32).

Kommissionen fastslår indledningsvist, at det er de nationale domstole, der skal vurdere beviserne fremført af anklagemyndigheden og den tiltalte, men at Kommissionen kan vurdere, om bevisfremlæggelsen er foregået på en måde, der garanterer en retfærdig rettergang. Kommissionen skriver herefter:

»In this connection, it is essential that the defence be given an opportunity to challenge any evidence produced before the Court and on which the Court bases its judgment. In addition, all the evidence must in principle be produced in the presence of the accused at a public hearing, so that it can be discussed by the parties (see Barberá and Others judgment, loc. cit., p. 13, § 78).«38

Herefter citeres fra Kostovski-dommen:

»In principle, all the evidence must be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument. This does not mean, however, that in order to be used as evidence statements of witnesses should always be made at a public hearing in court: to use as evidence such statements obtained at the pre-trial stage is not in itself inconsistent with paragraphs 3 (d) and 1 of Article 6, provided the rights of the defence have been respected.

It added however that »as a rule, these rights require that an accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him either at the time the witness was making his statement or at some later stage of the proceedings« (Eur. Court H. R., Kostovski judgment of 20 November 1989, Series A no. 166, p. 20, § 41).«39

Set i lyset af denne retspraksis vurderer Kommissionen i den konkrete sag, at kravene om en retfærdig rettergang og partslighedsprincippet medfører, at det generelt er nødvendigt, at alle anklagemyndighedens vidner skal afhøres under domsforhandlingen og under den kontradiktoriske partsproces. Det er vigtigt, finder Kommissionen, at domstolen kan observere vidnernes opførsel under afhøringen og derved skabe sit eget indtryk af vidnets troværdighed. Tidligere dømte personer, som ikke havde status af tiltalte under sagen mod Cardot, er at betragte som vidner i art. 6, stk. 3, litra d's forstand (punkt 50 og 51).

Det fremhæves af Kommissionen, at appelretten, der dømte i den første sag mod de medtiltalte i narkotikakomplekset, i meget vidt omfang henviste til den vigtige rolle, som Cardot havde spillet i sagen. Endvidere fremhæves, at Cardot blev konfronteret med de vigtige vidner under undersøgelsesdommerens supplerende efterforskning, hvor Cardot bestred de medtiltaltes forklaringer, men hverken ved første- eller andeninstansens domfældelse af Cardot hørte retten de pågældende personer (punkt 33-36). Alligevel henviste appelretten i Cardots sag både til den oprindelige efterforskning, til den oprindelige indenretlige og den supplerende indenretlige efterforskning samt til dommen i sagen mod de medtiltalte til brug for fastlæggelsen af sagsforløbet. Også domspræmisserne indeholdt adskillige referencer til udtalelser fra de medtiltalte.

Selvom disse vidneudsagn ikke var de eneste beviser for domfældelsen, så var vidneforklaringer fra Cardots medtiltalte afgørende for hans domfældelse, idet han var dømt hovedsagelig på grundlag heraf. Derfor finder Kommissionen, at Cardot var prøvet og dømt hovedsageligt på basis af beviser fra en anden domstolsprøvelse, i hvilken han ikke var part og derfor ikke havde nogen mulighed for under en kontradiktorisk procesform i en offentlig retssag at afhøre. Derfor havde Cardot ikke haft en retfærdig rettergang i henhold til art. 6, stk. 1, læst i sammenhæng med stk. 3, litra d; krænkelse blev statueret.

Domstolens flertal på seks mod tre afviser sagen på grund af manglende udnyttelse af nationale retsmidler, jf. art. 26.40

Sagen vedrører både dokumentation af politirapporter og indenretlige forklaringer. Idet politirapporterne blev oplæst under afhøringen hos undersøgelsesdommeren, kom disse til at indgå som de i retten fremlagte vidnebeviser, som Cardot kom til at anfægte under domsforhandlingen.

I Cardot-sagen citerer Kommissionen fra Kostovski-dommen den teoretisk opsatte første undtagelse, som også er nævnt i de forudgående afsnit. I andet afsnit, i det ovenfor givne citat, står der »these rights«, hvilket henviser til første afsnits sidste punktum. Herved må forstås, at når »these rights« er opfyldt, dvs. modafhøring er foretaget på et tidligere tidspunkt end domsforhandlingen, så er anvendelse af beviser optaget på efterforskningsstadiet som udgangspunkt (»as a rule«) ikke i sig selv (»not in itself«) en krænkelse af art. 6, stk. 3, litra d, jf. stk. 1.

Cardot modafhører jo de vigtige vidner - ikke ved deres oprindelige forklaring men på et senere tidspunkt (»or at some later stage of the proceedings«), som skulle være nok til at opfylde første undtagelses krav, og dermed art. 6, stk. 3, litra d. Men hvorfor når Kommissionen så til det resultat, at der foreligger krænkelse? Det skyldes, at selvom art. 6, stk. 3, litra d, er opfyldt i den konkrete sag, så er kravene i stk. 1, i den konkrete sag, ikke opfyldt. Det er måske et generelt krav også i denne situation, at vidner, når de kan, også skal afhøres i retten under domsforhandlingen under en kontradiktorisk partsproces, jf. art. 6, stk. 1, og hovedreglen beskrevet ovenfor. Det synes også at spille ind, at Cardot syntes at være blevet dømt på forhånd, når der i Cardots sag henvises til retssagen ført mod de øvrige tiltalte i sagen. Kommissionen fremhæver også i deres argumentation, at domstolen ikke inddrog andre beviser for Cardots skyld end de dokumenterede forklaringer,41 og at disse forklaringer var afgivet af medtiltalte personer i samme sagskompleks på et tidspunkt, hvor Cardot ikke var til stede (det gjaldt dog ikke ved den supplerende judicielle efterforskning).

Derfor må afgørelsen være en præcisering af første undtagelse, som dog kan rummes inden for ordlyden af første undtagelse, jf. »as a rule« og »not in itself«. Der stilles konkret i Cardot-afgørelsen et krav om, at vidnebeviserne ikke må dokumenteres under domsforhandlingen uanset den tidligere modafhøringsmulighed under efterforskningen, når der ikke foreligger reel umulighed under domsforhandlingen, når beviserne er afgørende for domfældelsen, og når vidnebeviserne kommer fra medtiltalte i samme sagskompleks.

1.3.4. EMD, Doorson mod Holland

Domstolens seneste dom på området, Doorson mod Holland af 26. marts 1996, er beskrevet ovenfor i afsnit 1.2.6. 1 sagen var N ét af seks vidner, som anklagemyndigheden anvendte til at bevise, at Doorson var skyldig. N mødte op under førsteinstansens domsforhandling og blev afhørt af begge parter, men ændrede sin for Doorson belastende forklaring til politiet til, at han ikke længere var helt sikker på, at han genkendte manden på billedet som værende den mand, der havde givet ham heroin. Vidnet N blev også afhørt i appelinstansen, under tilstedeværelsen af Doorson og med mulighed for at forsvareren stillede spørgsmål til ham. N modificerede her sin forklaring til politiet yderligere ved at hævde, at denne forklaring havde været usand, og at han slet ikke kendte Doorson.

Vedrørende vidnet N præciserer Domstolen i punkt 77, at forklaringen afgivet til politiet, som var til skade for Doorson, senere blev trukket tilbage i retten, hvor tiltalte var til stede, men at appelinstansen alligevel valgte at fæste nogen lid til forklaringen afgivet til politiet. Med henvisning til, at det som udgangspunkt er de nationale domstoles opgave at foretage bevisvurdering, og at Domstolen alene skal foretage en samlet vurdering af om sagen er behandlet retfærdig, hvilket inkluderer anvendelsen af beviser i sagen, anfører Domstolen:42

»The Court cannot hold in the abstract that evidence given by a witness in open court and on oath should always be relied on in preference to their statements made by the same witness in the course of criminal proceedings, not even when the two are in conflict.«

Herefter pointeres, at beviset kan anvendes, således som det blev, og at det derfor ikke i sig selv er en krænkelse af art. 6.

Af Doorson-dommen fremgår således, at når blot vidnet har været afhørt i retten, hvor tiltalte har været til stede, som det kræves efter hovedreglen, så er kravene i art. 6, jf. stk. 3 litra d, opfyldt. Det gælder, uanset om politirapporten foreholdes den tiltalte i enkeltheder eller hele forklaringen oplæses. Det ligger inden for de nationale domstoles frie bevisbedømmelse at afgøre, om domstolen vil bruge politirapporten, når der samtidig afhøres i retten, og i givet fald også at vurdere bevisværdien heraf. I Doorson-sagen forelå dog også en del andre beviser, og sammenholdt med sagen X mod Vesttyskland (II), jf. ovenfor i afsnit 1.3.1., må det formodes, at disse andre beviser, der støtter domfældelse, også har betydning for udfaldet ved Domstolen, jf. art. 6, stk. 1.

1.3.5. Foreløbig konklusion

Af den i dette afsnit behandlede Konventionspraksis kan udledes følgende: Der skal foretages en helhedsbedømmelse af sagen, men der er visse generelle retningslinjer, der skal følges. Selve oplæsningen af en politirapport er ikke en krænkelse af art. 6, stk. 3, litra d. Det er først, når politirapporten anvendes som bevis for tiltaltes skyld, at det kan give problemer, jf. Kommissionens opsummering af praksis fra Strasbourg-organerne i sagen Pedersen mod Danmark.

Foreholdelse af en politirapport eller oplæsning af hele politirapporten, når vidnet samtidig afhøres i retten under domsforhandlingen, er ikke et menneskeretligt problem, og i hvert fald ikke, når der foreligger andre beviser i sagen og anvendelsen sker med påpasselighed fra rettens side, jf. vidnet W i X mod Vesttyskland (II) og vidnet N i Doorson-dommen. Den nationale domstol har ret til frit at bedømme beviserne, herunder også om de vil fæste lid til en forklaring afgivet til politiet eller til den forklaring, som vidnet efterfølgende har afgivet i retten, jf. Doorson-dommens præmisser.

I sagen X mod Vesttyskland (II) foretages en helhedsvurdering, hvor det også inddrages, at der foreligger andre beviser i sagen. Også i Doorson-dommen forelå andre beviser. Men det kan formodentlig ikke generelt kræves, at der også foreligger andre beviser i den situation, hvor vidnet også afhøres i retten, dvs. henhører under hovedreglen. Udgangspunktet er jo, at det er den nationale domstol, der vurderer beviserne, men Konventionsorganerne vil i deres helhedsvurdering efter art. 6, stk. 1, for eksempel kunne konkludere, at en forklaring fra et vidne, der også er sigtet i sagen, som fragår sin forklaring i retten med påstand om horrible forhold under afhøringen hos politiet, ikke er et tilstrækkeligt grundlag for at domfælde den tiltalte, jf. ovenfor om Barberá-sagen og Domstolens reservation i forbindelse med de der givne tilståelser. Sagt med andre ord: Om der foreligger andre beviser i sagen, indgår i helhedsvurderingen af, om rettergangen er retfærdig, jf. art. 6, stk. 1.

Når vidnet ikke er til stede under domsforhandlingen, skal der være en særlig begrundelse for at dokumentere en politirapport for at krænkelse kan undgås, jf. Kommissionens opsummering af retspraksis fra Strasbourg-organerne i Pedersen-sagen. Af Pedersen-sagen synes at kunne udledes, at når der foreligger en speciel begrundelse for at dokumentere, uden der dog foreligger reel udeblivelse, kan dokumentation ske, når beviset ikke er af særlig betydning i sagen, og den nationale domstol har gjort, hvad den konkret kunne, for at varetage tiltaltes interesser. Det gælder i hvert fald, hvor der foreligger både en indenretlig forklaring og en forklaring afgivet til politiet. Der stilles et klart krav om, at forklaringen ikke er vigtig i sagen. Forklaringen kan hverken være det eneste eller det afgørende bevis i sagen, som det var i Delta mod Frankrig (krænkelse).43

En sådan helhedsbedømmelse foretages også i Cardot-sagen, hvor der havde foreligget en mulighed for at afhøre vidnerne forud for domsforhandlingen. Dette var imidlertid ikke tilstrækkeligt til at undgå en krænkelse i sagen, da det havde været muligt at føre de for sagen afgørende vidner under den offentlige domsforhandling i Cardots sag. I dette afsnit blev første undtagelse præciseret, idet der eventuelt tillige kræves, at der også foreligger en umulighedssituation her.

1.4. Sammenfatning og konklusion vedrørende forklaringer afgivet til politiet

Konventionsorganernes praksis følger et mønster, hvilket giver de nationale domstole visse generelle retningslinjer, der bør følges. Der skal dog altid foretages en helhedsbedømmelse ved afgørelsen af, om en dokumentation af en politirapport i en konkret sag er tilladelig i henhold til art. 6, stk. 3, litra d, jf. stk. 1.

Selve oplæsningen af en politirapport er ikke en krænkelse af art. 6, stk. 3, litra d. Det er først, når politirapporten anvendes som bevis for tiltaltes skyld, at der kan opstå menneskeretlige problemer. Der fremstår en generel og klar hovedregel og hertil tre undtagelser:

Hovedreglen:

Vidner skal afhøres i et offentligt retsmøde, hvor den tiltalte er til stede og kan modafhøre og anfægte beviset af hensyn til den kontradiktoriske partsproces. Foreholdelse eller dokumentation af en politirapport, når vidnet samtidig afhøres i retten under domsforhandlingen, er derfor ikke i sig selv et menneskeretligt problem.

Første undtagelse:

Uanset at vidnet ikke er til stede under domsforhandlingen, kan en dokumenteret vidneforklaring til politirapport godt anvendes som bevis for tiltaltes skyld, når en egnet mulighed for at afhøre vidnet har foreligget forud for domsforhandlingen. Det er eventuelt tillige et krav, at det var umuligt at afhøre vidnet under domsforhandlingen. Momenter i en helhedsbedømmelse er desuden, om vidnet er eller har været sigtet i samme sagskompleks, om den forringede bevisværdi er fremhævet for nævningerne, og om vidnebeviset er et afgørende bevis for domfældelsen af tiltalte. Tiltalte har dog ikke krav på at overvære en afhøring under efterforskningen, når modafhøring igen kan foregå under domsforhandlingen.

Anden undtagelse:

Hvis en tidligere modafhøring ikke har været foretaget, og beviset reelt har været umuligt at fremføre i retten, typisk på grund af vidnefritagelse eller reel udeblivelse, kan retten inddrage vidnebeviset i bevisvurderingen, når der foreligger flere andre beviser i sagen, som støtter den pågældende domfældelse. Politirapporten må dog aldrig være det eneste eller det afgørende bevis til brug for domfældelsen i sagen. I helhedsvurderingen af sagen inddrages visse tillægsargumenter, såsom om tiltalte kan anfægte vidnets troværdighed, om tiltalte kan anfægte den dokumenterede forklaring og herunder kan få indkaldt relevante vidner i sagen, om forsvaret har protesteret mod dokumentationen, om forsvaret selv har anmodet om at få vidnet indkaldt, om forsvaret har haft mulighed for at stille skriftlige spørgsmål til vidnet, om tiltalte klart har nægtet sig skyldig, om den forringede bevisværdi er fremhævet over for nævningerne, om dokumentationen er sket med forudgående samtykke fra forsvaret, om vidneforklaringen er optaget på lovlig vis, og om de statslige myndigheder har handlet med velberåd hu.

Tredje undtagelse:

Hvis ingen af de ovenfor nævnte afhøringsmuligheder har foreligget, kan der i særlige situationer, hvor det har været svært at fremskaffe vidnet i retten, ske dokumentation af en politirapport, men formodentlig alene som supplement til en indenretlig forklaring. Der skal dog være en del andre beviser i sagen, og retten skal være påpasselig i måden, hvorpå forklaringen anvendes, således at tiltaltes interesser varetages på bedste vis. Et tillægsmoment er, om forsvaret protesterer over dokumentationen.

Tillægsmomenterne i de tre undtagelser må kunne supplere hinanden.

2. Forklaringer afgivet indenretligt

Der sondres i denne artikel mellem inden- og udenretlige forklaringer, blandt andet fordi det inden for de indenretlige forklaringer er hensigtsmæssigt at sondre mellem, om forklaringen er afgivet som involveret i samme sagskompleks eller ej. De situationer, hvor vidneforklaringen i retten er afgivet af en involveret person, dvs. som mistænkt, sigtet, tiltalt eller domfældt i samme sagskompleks, vil blive behandlet i afsnit 2.2, og dokumentation af øvrige indenretlige vidneforklaringer vil blive handlet i afsnit 2.1.

Dokumentation af indenretlige forklaringer på grund af vidnefritagelse er sjældent behandlet i retspraksis hverken i Danmark eller ved Konventionsorganerne, og den gruppering opretholdes derfor ikke i dette afsnit 2. Derimod er udeblivelse hyppigt forekommende. Dokumentation på grundlag af vidnefritagelse og udeblivelse er på baggrund af konklusionerne i afsnit 1 slået sammen under den fælles overskrift »umuligt at afhøre vidnet«. Denne overskrift dækker også over situationer, hvor vidnet nægter at afgive forklaring i retten, selvom det er til stede i retten under domsforhandlingen. De »andre situationer« end umulighed behandles særskilt. Da gruppeinddelingen i udeblivelse og andre situationer findes inden for både indenretlige og udenretlige forklaringer, vil de kunne sammenholdes med gavn, og det vil ske i konklusionen i afsnit 3.

2.1. Forklaring afgivet uden at være sigtet eller lignende i sagen

2.1.1. Umuligt at afhøre vidnet

Begrebet udeblevne vidner er i dette afsnit anvendt på den måde, som det blev defineret i afsnit 1, det vil sige som reelt udeblevne vidner.

2.1.1.1. EMD 158, Bricmont mod Belgien

I sagen Bricmont mod Belgien (EMD 158) vedrørte fakta økonomiske forbrydelser begået mod et medlem af den belgiske kongefamilie:

I perioden fra 1969 til 1977 var Georg Bricmont ven, advokat og agent for Prinsen af Belgien, der var tidligere regent i kongedømmet. Bricmont administrerede nogle af Prinsens værdier, og Bricmonts hustru, Louise Bricmont-Barré, medvirkede i et vist omfang hertil.

I 1977 anmeldte Prinsens nye agent, Gilson de Rouvreux, på Prinsens vegne Bricmont til politiet for dokumentfalsk, for at sætte forfalskede dokumenter i omløb, brud på fortrolighed samt underslæb. Prinsen deltog i sagen som civil part, der søgte erstatning. Prinsen anklagede Bricmont for at berøve ham sin formue ved at få Prinsen til at underskrive transaktioner i den tro, at overdragelser til selskaber havde til formål at sikre Prinsen mod kreditorer og skattevæsnet - selskaber, der i realiteten var under Bricmonts kontrol.

I henhold til belgisk ret kunne Prinsen ikke afgive forklaring i retten som vidne, uden at et særligt royalt dekret var udstedt, men han kunne afgive forklaring skriftligt til ankeinstansens præsident, hvilket konkret blev resultatet. I oktober 1977 skrev Prinsen til undersøgelsesdommeren i sagen, at han ønskede at afgive forklaring i retten for præsidenten i appelretten, hvilket undersøgelsesdommeren foranstaltede ved udfærdigelse af en liste med spørgsmål, som retspræsidenten skulle stille Prinsen. En sådan forklaring blev afgivet af Prinsen i november 1977 og igen i 1978.

Hr. og fru Bricmont blev sigtet i 1978. I 1979 blev Prinsen, efter udstedelse af et royalt dekret, afhørt i retten af undersøgelsesdommeren. Hr. og fru Bricmont anmodede bl.a. undersøgelsesdommeren om at få lov til at afhøre Prinsen. I oktober blev hr. Bricmont og Prinsen konfronteret ved undersøgelsesdommeren, der fremlagde parternes påstande vedrørende to forhold, hvilke blev diskuteret af parterne. Senere anmodede hr. og fru Bricmont om flere konfrontationer, men disse blev afvist som unødvendige.

I 1981 blev igen et royalt dekret udstedt med henblik på, at Prinsen skulle møde i retten under domsforhandlingen, men selve fremmødet blev forhindret af, at Prinsen fysisk og psykisk, delvist som følge af alderssvækkelse, ikke var i stand til at deltage i retten. Flere eksperter blev rådspurgt herom under sagens forløb. Prinsen døde i juni 1983.

Ved førsteinstansens afgørelse i februar 1982 blev hr. og fru Bricmont ikke idømt nogen straf, idet nogle af forholdene blev anset for forældede, andre var ikke egnet til påkendelse, og resten blev de frikendt for. Retten tilkendegav klart, at sagens akter afslørede en uforklarlig mangel på ønske om flittigt og hurtigt at finde sandheden. Der blev fremhævet adskillige uregelmæssigheder, herunder forhold i forbindelse med afhøring af Prinsen.

Anklagemyndigheden og Prinsen appellerede sagen. Retten beklagede, at Prinsens vidneafgivelse havde været usædvanlig, selvom dette ikke havde været juridisk nødvendigt; forklaringen ville alene blive betragtet som ren information tilsvarende en forklaring afgivet til politiet eller afgivet skriftligt til en domstol. Dommen i sagen tilsidesatte delvist førsteinstansens afgørelse og idømte hr. Bricmont fem års fængsel og fru Bricmont femten måneders betinget fængsel, og begge fik bøder samt blev pålagt en erstatning på 3 millioner francs til Prinsen. Hr. Bricmont blev dømt for fem ud af 28 anklagepunkter, fru Bricmont for 2n ud af tre.44

Den særlige måde, hvorpå Prinsen afgav vidneforklaring i november 1977 og april 1979 ved præsidenten for appelretten, finder Domstolen ikke, i sig selv er i strid med art. 6, uanset proceduren gav anledning til betænkeligheder. Der er, med god grund, i adskillige lande i Europa særlige regler for optagelse af beviser fra højtstående personer i staten (punkt 76-77).

Vedrørende den manglende konfrontation med Prinsen på alle anklagepunkter anfører Domstolen indledningsvist, at hr. og fru Bricmont på alle stader af sagen anmodede om at få Prinsen afhørt. Fru Bricmont fik aldrig lejlighed til at afhøre Prinsen, og hr. Bricmonts afhøring af Prinsen vedrørte alene to tiltalepunkter, hvoraf det ene senere blev frafaldet. Efterforskningen var blevet holdt hemmelig, og derfor havde hr. Bricmont ikke på det pågældende afhøringstidspunkt adgang til sagens dokumenter, hvilket afskar ham fra at afhøre Prinsen omkring alle anklagepunkterne (punkt 78-79).

Vedrørende selve afhøringsmuligheden skriver Domstolen:

»The criminal proceedings brought against the applicant were based on the Prince's accusations. In the circumstances of the case, the exercise of the rights of the defence - an essential part of the right to a fair trial - required in principle that the applicant should have an opportunity to challenge any aspect of the complainant's account during a confrontation or an examination, either in public or, if necessary, at his home. That would have made it possible to clarify certain facts and to lead the Prince to give further particulars of - or even withdraw - one or more of his charges.«45

Konkret havde Prinsen faktisk rettet en misforståelse under sine afhøringer ved undersøgelsesdommeren i juli og oktober 1979 vedrørende et for hr. og fru Bricmont begunstigende testamente, hvorefter dette anklagepunkt var blevet frafaldet: Misforståelsen var opstået ved afgivelsen af den skriftlige forklaring til appelrettens præsident i november 1977.

Domstolen vurderer dernæst, i hvilket omfang appelretten domfældte de tiltalte på grundlag af Prinsens beskyldninger (punkt 82). Domstolen finder det dog svært at vurdere, hvor stor en vægt appelretten reelt lagde på Prinsens forklaringer. Men det fremgår af appelrettens dom, at retten satte sin lid til Prinsens beskyldninger vedrørende tre punkter ud af fem anklagepunkter, for hvilke hr. Bricmont blev dømt, uden at han på noget tidspunkt havde mulighed for at afhøre Prinsen vedrørende disse tre anklagepunkter; det skete kun for et af anklagepunkterne. Domstolen konkluderer herefter:

»Accordingly, on three of the five charges on which the Court of Appeal found him guilty Mr. Bricmont was convicted after proceedings which infringed his defence rights as secured by Article 6.«46

Vedrørende fru Bricmont var den manglende konfrontation ikke et problem i relation til art. 6, idet hun blev domfældt med henvisning til andre beviser og uden henvisning til Prinsens anbringender og forklaringer.

Domstolen konkluderer, at i fire ud af de fem anklagepunkter, hr. Bricmont domfældes for, var det pågældende vidnebevis afgørende for domfældelserne,47 ét punkt ud af de fire havde Bricmont afhørt vedrørende, og for det sidste anklagepunkt må der altså være domfældt på grundlag af det øvrige bevismateriale i sagen. Sagt på en anden måde: for det ene punkt, hvor Bricmont havde modafhørt forud for domsforhandlingen, foreligger ikke krænkelse, jf. den i afsnit 1 opstillede første undtagelse, uanset beviset var afgørende for domfældelsen.48 Angående de tre anklagepunkter, hvor vidnebeviset også var afgørende for domfældelsen, og hvor der ikke var modafhørt før domsforhandlingen, foreligger der en krænkelse,49 jf. den i afsnit 1 opstillede anden undtagelse.

Angående fru Bricmont statuerer Domstolen ikke krænkelse for selve oplæsningen af forklaringerne fra Prinsen. Problemet opstår altså først, når der domfældes på grundlag heraf. For de anklagepunkter, hvorunder fru Bricmont var tiltalt, hvor vidnebeviset ikke var afgørende for domfældelsen, og der ikke var afhørt forud for domsforhandlingen, foreligger ikke krænkelse. Dette stemmer overens med den opstillede anden undtagelse, fordi der foreligger reel udeblivelse af Prinsen under domsforhandlingen.

2.1.1.2. EMD 242-A, Artner mod Østrig

I sagen Artner mod Østrig (EMD 242-A, 1992), som er behandlet i afsnit 1.2.3, hvortil der henvises, blev der i en sag om åger både foretaget dokumentation af en politirapport og af en indenretlig forklaring afgivet for en undersøgelsesdommer.

I dommen sondrer Domstolen ikke mellem dokumentationen af politirapporten og den indenretlige forklaring, men behandler disse samlet. Domstolen lægger i sagen vægt på, at der var tale om reel udeblivelse, hvori staten ikke havde nogen skyld. Når der var tale om en sådan reel udeblivelse, så kunne både forklaringen til politiet og undersøgelsesdommeren anvendes af den nationale domstol, hvis vidneforklaringerne stemmer overens med andre beviser i sagen.

Domstolen diskuterer, hvilken betydning de dokumenterede forklaringer havde for domfældelsen. Det fremgår af domspræmisserne, at der tillige forelå dokumenter udleveret af Miss L til politiet: lånedokumentet, Artners brev om kravet på de 3.350 Schilling ved det første, mislykkede forsøg på at låne Miss L penge, samt løftetilsagn om afdragsvis betaling af det opnåede lån. Beviserne ud over Miss L's forklaring gav dog ikke et præcist bud på det krævede beløb for det lån, som Miss L opnåede, men de dokumenterede forklaringer var altså ikke de afgørende beviser i sagen, mener Domstolen, og art. 6, stk. 1, sammenholdt med stk. 3, litra d, ansås derfor ikke for krænket.50 Situationen falder ind under anden undtagelse.

2.1.1.3. Foreløbig konklusion

Af Bricmont- og Artner-dommene kan udledes følgende: Hovedreglen er, at den tiltalte eller dennes forsvarer har ret til at afhøre et vidne, der føres imod ham, enten under domsforhandlingen, jf. Artner-dommens punkt 21, eller undtagelsesvist forud herfor, jf. Bricmont-dommen og den i afsnit 1 opstillede første undtagelse.

Hvis afhøringen sker forud for domsforhandlingen, skal den tiltalte have haft mulighed for at afhøre vidnet omkring alle anklagepunkterne, som der senere retsforfølges for, jf. hr. Bricmont i Bricmont-dommen, ellers vil modafhøringen ikke være tilstrækkelig til at undgå krænkelse af art. 6, stk. 3, litra d, jf. stk. 1, hvis vidnebeviset er afgørende for domfældelsen. De anklagepunkter, som der ikke er modafhørt omkring, vil falde ind under situationerne omfattet af anden undtagelse i stedet for og vil dermed skulle medgå i en vurdering af, om beviset har været afgørende for domfældelsen eller ej, jf. den i afsnit 1 opstillede anden undtagelse. Hvis der modafhøres forinden, er det en første undtagelsessituation, og der foreligger ikke krænkelse, selvom vidnebeviset er afgørende for domfældelsen, jf. hr. Bricmont i Bricmont-dommen.

Der er dog grænser for, hvor vigtigt vidnebeviset må være under en situation i anden undtagelse.51 I en situation, hvor der foreligger reel udeblivelse af vidnet, kan domstolen anvende vidnebeviset i et vist omfang; der skal blot være andre beviser i sagen, der støtter domfældelsen, idet vidnebeviset aldrig må være afgørende for domfældelsen, jf. både Artner- og Bricmont-dommen. I Artner-sagen lå det klart for Domstolen, hvor mange andre beviser, der var dømt på grundlag af, men det var ikke helt klart vedrørende hr. Bricmont i Bricmont-dommen. Dette peger mod, at det bør fremgå af domspræmisserne, hvilken vægt den nationale domstol lægger på det givne vidnebevis.

Modafhøring vedrørende et givent anklagepunkt forud for eller under domsforhandlingen er dog kun nødvendig, hvis domstolen bruger vidnebeviset som grundlag for domfældelsen - i denne situation, hvor der foreligger reel udeblivelse, jf. fru Bricmont i Bricmont-dommen og anden undtagelse til hovedreglen. Dokumentationen i sig selv er derfor ingen krænkelse af art. 6, stk. 3, litra d, jf. stk. 1.

2.1.2. Andre situationer

2.1.2.1. EMK 5575, X mod Østrig

Kommissionsafgørelsen X mod Østrig EMK 5575/72, (D.R. 1/45), vedrørte anvendelse af vidneforklaringer afgivet i udlandet under en judiciel efterforskning, hvor hverken den tiltalte eller dennes forsvarer var til stede. De fleste af vidnerne blev ikke afhørt i retten under retssagen mod X. De påståede forbrydelser skulle være blevet begået i en nazistisk koncentrationslejr. Tiltalte blev frifundet for anklagerne.

Kommissionen udtaler:

»In the present case, the alleged violation of the Convention at the trial were rectified by the applicant's acquittal. They would similarly have been rectified by the quashing of the applicant's possible conviction, even on ground outside the scope of the Convention.«52

Klagen findes derfor at være uden formål, og sagen afvises i henhold til art. 27, stk. 2; X er ikke et offer.

Denne sag viser, at selvom der optages vidnebeviser forud for domsforhandlingen, og disse oplæses under domsforhandlingen, så er dette ikke nok til at statuere en krænkelse af art. 6, stk. 3, litra d. Det er derfor reelt ikke selve oplæsningen, der er et problem, det er derimod anvendelse af vidneudsagnet til brug for en domfældelse - og altså ikke en frifindelse.

2.1.2.2. EMK 6566, X mod Vesttyskland (I)

I en sag X mod Vesttyskland 6566/74 (D.R. 1/84) af 19. december 1974 vurderer Kommissionen en påstået krænkelse af art. 6, stk. 3, litra d, under følgende forhold:

Den kvindelige tiltalte, X, i sagen var blevet anholdt i 1973 mistænkt for at have begået et drab i en koncentrationslejr under den tyske besættelse af Polen. I 1974 anmodede X's forsvarer undersøgelsesdommeren om, at X eller dennes forsvarer kunne deltage i afhøringer af vidner i Polen, men blev nægtet dette.

X påstod, at art. 6, stk. 3, litra d, var krænket, fordi hun formodede, at vidneudsagnene ville blive oplæst under domsforhandlingen, idet vidnerne var meget gamle, og hun frygtede, at nogle af dem ikke ville være levende ved retssagens begyndelse.

Kommissionen pointerer, at vidneforklaringerne i henhold til national ret skal føres under retssagen, hvor X eller dennes forsvarer vil kunne afhøre vidnerne. På det pågældende tidspunkt var der ingenting, der tydede på, at vidnerne ikke ville møde op under retssagen. Kommissionen konkluderer derfor, at sagen er åbenbart ubegrundet, jf. art. 27, stk. 2.

Af denne Kommissionsafgørelse kan udledes, at muligheden for at afhøre forud for domsforhandlingen, som det skete i Bricmontsagen, ikke er en ret, den tiltalte har.53 Tiltaltes ret i henhold til art. 6, stk. 3, litra d, består i at afhøre vidnet under domsforhandlingen.

Det skal dog bemærkes, at i Barberá-sagen, som analyseredes i afsnit 1.2.1, anfører Domstolen, at det havde været hensigtsmæssigt, om undersøgelsesdommeren havde forsøgt at indkalde vidnet Vendrell under efterforskningen, efter de tiltalte var blevet anholdt, således at en konfrontation og afhøring kunne ske - uden at undladelse af dette dog i sig selv kunne medføre en krænkelse. Men der er også den faktiske forskel på sagerne, at Vendrell også er tiltalt i sagen, hvorved der oftere opstår en situation hvor vidnet forsvinder; navnlig efter at have angivet nogle medsammensvorne i et terrorkompleks. Endvidere er Vendrells forklaring i Barberá-sagen meget vigtig, hvilket synes at gøre det endnu mere oplagt at søge at foretage en konfrontation samt at give forsvaret en mulighed for at afhøre vidnet forud for domsforhandlingen.

Der er dog også den mulighed, at det ikke er sagernes fakta, der medfører forskellige udfald, men at retstilstanden har udviklet sig dynamisk i retning af en bedre beskyttelse for den tiltalte, i perioden fra 1974 til dommen i Barberá-sagen afsiges i 1988.

2.1.2.4. EMD 168, Kamasinski mod Østrig54

I sagen Kamasinski mod Østrig (EMD 168, 1989) var påstanden om manglende mulighed for at afhøre udeblevne vidner, hvis forklaringer delvist blev læst op under domsforhandlingen, en af mange forskellige problemstillinger i sagen, hvorunder også hørte påstande om ukvalificeret juridisk bistand, dårlig tolkning og oversættelse under sagen samt manglende adgang til sagens akter.

Kamasinski, der var amerikansk statsborger, blev anholdt og varetægtsfængslet i Østrig i sommeren 1979, mistænkt for bedrageri og underslæb. Forsvareren indkaldte flere vidner, herunder Theresia Hackl. Retssagen startede i april 1981. Hackl, der var vidne for anklagemyndigheden, men blev indkaldt af forsvaret, udeblev. Hackls vidneforklaring afgivet indenretligt under efterforskningen blev fremlagt skriftligt med forsvarerens og anklagemyndighedens accept, men blev ikke skriftligt oversat til engelsk.

Kamasinski erkendte til slut delvist de faktiske forhold om gæld for leje af værelse og brug af telefon, men ikke berigelsesforsættet hertil. Han blev kendt skyldig og blev idømt atten måneders fængsel for groft bedrageri og underslæb, hvilket inkluderede forhold om gæld til Hackl. Kamasinski ankede og påstod domfældelsen ugyldig på grund af utilstrækkelige oversættelser, utilstrækkelig forsvarerbistand, domstolens afvisning af visse bevisførelser, utilstrækkelig domsbegrundelse samt ukorrekt forsætsbedømmelse. Højesteret foranstaltede, at den refererende dommer i Højesteret foretog en telefonisk forespørgsel hos den præsiderende dommer i sagen ved førsteinstansen, vedrørende i hvilket omfang der var sket oversættelser under sagen, hvilket var omtvistet mellem parterne i sagen; og det fremgik ikke af sagsakterne. Højesteret udarbejdede på grundlag heraf en rapport, som forsvaret ikke blev gjort bekendt med og ikke havde mulighed for at udtale sig om. Højesteret afviste ugyldighedspåstanden blandt andet med henvisning til den pågældende undersøgelse samt til, at der var en tolk tilknyttet, og at forsvareren kunne tale engelsk. Højesteret afviste anken om strafudmålingen efter en domsforhandling, hvor Kamasinski blev nægtet at være til stede, trods hans anmodning herom.

Domstolen påpeger, at Hackls forklaring afgivet til undersøgelsesdommeren blev oplæst af anklagemyndigheden som bevis for Kamasinskis skyld, men med forsvarerens accept; Kamasinski kendte tilsyneladende ikke til den accept. Den manglende afhøring af Hackl var derfor reelt et spørgsmål om, at forsvareren ikke havde handlet efter Kamasinskis ønske, hvilket ikke kunne lastes den pågældende stat, fordi Kamasinski identificeres med sin forsvarer i forhold til litra d, i art. 6, stk. 3.55 Domstolen finder derfor ikke, at der foreligger en krænkelse af art. 6, stk. 3, litra d (punkt 89-91).56

Det interessante forhold er i denne forbindelse, at forsvarerens accept binder den tiltalte, idet tiltalte og forsvarer identificeres i forhold til litra d.57 Tilladelsen af denne dokumentation er en undtagelse til den generelt opstillede hovedregel. Dokumentation kan herefter tilsyneladende altid ske, uanset vidnet ej udebliver reelt, og forsvareren accepterer, men det forudsætter formodentlig, at der ikke er anledning for retten til at gribe ind i den konkrete sag.

2.1.2.5. Foreløbig konklusion

At overvære afhøringen af et vidne forud for domsforhandlingen er ikke noget, den tiltalte kan kræve, når alt tyder på, at vidnet igen vil afgive forklaring under domsforhandlingen, jf. X mod Vesttyskland (I).58 Af sagen X mod Østrig ses, at en ukorrekt anvendelse af en dokumenteret forklaring kan repareres ved en efterfølgende frikendelse - det er reelt ikke selve oplæsningen, men brugen heraf som grundlag for domfældelse, der er problematisk, jf. X mod Østrig.

Dokumentation under domsforhandlingen med forsvarerens accept findes ikke at være en krænkelse, idet forsvarerens handlinger som udgangspunkt binder den tiltalte i forhold til art. 6, stk. 3, litra d, jf. Kamasinski mod Østrig.59 Dette er en fjerde undtagelse til hovedreglen om, at alle beviser skal føres under domsforhandlingen under en kontradiktorisk procesform.

2.2. Forklaring afgivet af involveret person

I dette afsnit behandles indenretlige forklaringer afgivet af en mistænkt, sigtet, tiltalt eller domfældt i sagskomplekset. Det kan i mange tilfælde komme på tale at oplæse forklaringen eller/og lade den rapportførende betjent afhøre om vidneforklaringen. Forklaringen kan enten være afgivet i forbindelse med den nu pådømte sag, eller den kan være afgivet i forbindelse med en andens sag, herunder ens egen.

I alle sagstyper vil gælde, at vidnet vil kunne være særligt motiveret for at lyve for at undgå at blive straffet selv eller for at undgå at blive straffet udover, hvad personen allerede er domfældt for. Det vil blive klarlagt, om og i givet fald hvorledes denne særlige risiko afspejler sig i adgangen til at dokumentere forklaringer i retten.

2.2.1. Umuligt at afhøre vidnet

2.2.1.1. EMK 8945, S mod Vesttyskland

Sagen S mod Vesttyskland, 8945/80 af 13. december 1983 (D.R. 39/43), vedrørte følgende situation:

I maj 1976 blev S, der var tysk statsborger, af en hollandsk domstol idømt 12 måneders fængsel for medvirken til besiddelse af heroin i en kumuleret straffesag mod nogle kinesere og S. S blev løsladt i oktober 1976. I 1977 startede tysk politi en sag mod S, hvor S blev afhørt indenretligt. Anklagemyndigheden fik i oktober 1977 fra anklagemyndigheden i Amsterdam udleveret dommen mod S og de medtiltalte, rapporter med indenretlige afhøringer af S og vidnerne i sagen samt en politirapport. En senere anmodning om at få yderligere hjælp til blandt andet vidneførelse under sagen i Tyskland blev afslået af det hollandske justitsministerium under henvisning til princippet ne bis in idem.

Under domsforhandlingen i Tyskland i november 1978 blev de hollandske dokumenter, der var oversat til tysk, oplæst sammen med den indenretlige forklaring afgivet af S selv i marts 1977. S blev dømt for at handle med narkotika og fik en straf på fire år og otte måneders fængsel. S havde trods sin forsvarers påstand om frifindelse anmodet om en mild straf, da han fik det sidste ord i sagen. Straffen i Holland var blevet fratrukket inden strafudmålingen. Grundlaget for straffen var hovedsageligt S' egen forklaring afgivet i retten under efterforskningen i 1977, idet han under selve retssagen nægtede at afgive en detaljeret forklaring under henvisning til, at han allerede var blevet straffet tilstrækkeligt i Holland. Tid, sted og mængden af heroin blev bevismæssigt baseret på dokumenterne fra Holland, dvs. en politirapport indeholdende politimændenes forklaringer af aktionens forløb i februar 1976, samt en dokumenteret indenretlig forklaring fra én af kineserne.

For så vidt angår litra d, udtaler Kommissionen således:

»It is true that some witnesses, who had given evidence against the applicant in the prior proceedings in the Netherlands, were not present, and that their earlier evidence was read out, at his trial in Frankfurt. But the applicant himself does not suggest that the Frankfurt Court could, in view of the Netherlands refusal to grant further assistance, have ensured the appearance of those witnesses at his trial in Frankfurt nor does he allege that, at his prior trial in Amsterdam, he had been prevented from examining those witnesses; he also does not submit that their statements were not made as recorded, or that they were untrue.«60

Videre udtaler Kommissionen, at generelt set krænkes art. 6, stk. 1, ikke ved anvendelsen af indirekte bevisførelse, når den anvendes til at finde sandheden, og når bevisanvendelsen i den konkrete sag ikke er uretfærdig. I den konkrete sag fandt Kommissionen ikke, at der forelå forhold ved brugen af de indirekte beviser, der gjorde sagen uretfærdig for S.

Kommissionen afviser sagen som åbenbart ubegrundet, jf. EMRK art. 27, stk. 2. Kommissionen anfører som begrundelse herfor, at S ikke blev dømt alene på grundlag af dokumenterede forklaringer fra den hollandske sag, men hovedsageligt på grundlag af S's egen forklaring for undersøgelsesdommeren sammenholdt med hans forklaring under retssagen, hvor han ikke anfægtede rigtigheden heraf. De dokumenterede forklaringer fra Holland blev alene brugt til at fastlægge detaljerne, det vil sige tid, sted og omfanget af heroinet.

Sagen S mod Tyskland drejer sig altså blandt andet om dokumentation af mindst en indenretlig forklaring afgivet af en af de medtiltalte kinesere i den samlede sag mod både S og kineserne i Holland. Indkaldelse af vidnet i denne sag ville ikke være mulig på grund af det hollandske justitsministeriums nægtelse af samarbejde, hvorfor der forelå reel udeblivelse. S havde under retssagen i Holland haft mulighed for at modafhøre kineseren, hvis forklaring ikke var afgørende for skyldsspørgsmålet. Det tillagdes vægt, at S hverken anfægtede sine egne dokumenterede forklaringer eller de øvrige dokumenterede vidneudsagn.

Situationen må henhøre under første undtagelse, omend situationen er speciel. Betingelsen om at have mulighed for at afhøre vidnet forud for domsforhandlingen i art. 6, stk. 3, litra d, opfyldes konkret i sagen. Kommissionen diskuterer uanset dette reel udeblivelse, bevisets vægt for domfældelsen mv. Dette må forstås således; at der desuden foretages en vurdering af, om sagen i Tyskland er retfærdig i henhold til art. 6, stk. 1.

2.2.1.2. EMD 146, Barberá m.fl. mod Spanien

I Barberá, Messequé og Jabardo mod Spanien (EMD 146, 1988) blev der statueret krænkelse blandt andet som følge af domfældelse på grundlag af en dokumentation af en indenretlig forklaring. Forklaringen var afgivet af en person, Vendrell, under egen sag om medvirken til forbrydelser i samme sagskompleks. Sagen er beskrevet i afsnit 1.2.1, hvortil der henvises. Det er dog vigtigt at holde sig for øje, at Vendrells dokumenterede forklaring ikke i sig selv medfører en krænkelse af art. 6, hvilket formodentlig skyldes, at der et tale om reel udeblivelse.61

Som nævnt kan af sagen konkluderes, at staten godt kan dokumentere en forklaring fra en person, der udebliver fra domsforhandlingen - når der som her er andre beviser i sagen, og vidnet reelt set er udeblevet - selv når det er et vigtigt vidne i sagen. De andre beviser i sagen bestod hovedsageligt i de tiltaltes tilbagetrukne tilståelser samt skriftligt efterforskningsmateriale vedrørende våbenfund i de tiltaltes varetægt.

Sammenholdt med den forudgående sag, S mod Vesttyskland, så handler Barberá-sagen jo også om reel udeblivelse og en medsigtets forklaring. Men i S-sagen havde S haft mulighed for at afhøre kineseren under retssagen i Holland, og forklaringen var ikke særlig vigtig, hvilket var modsat forholdene i Barberá-sagen. Men ingen af forholdene medfører i sig selv krænkelse af art. 6, stk. 3, litra d. S-sagen henhører under den første undtagelse, hvorimod Barberá-sagen henhører under anden undtagelse.

2.2.1.3. EMD 194-A, Isgrò mod Italien

Isgrò mod Italien (EMD 194-A, 1991)62 vedrører følgende sag:

Den 9. november 1978 blev en ung mand, G, kidnappet, og den efterfølgende dag blev han fundet død af en overdosis kloroform. Den 11. november blev der udstedt en arrestordre på Salvatore Isgrò samt andre, som følge af oplysninger fra en person, hr. D. Denne D afgav forklaring under fire afhøringer af politiet og anklagemyndigheden den 11., 13., 14., og 16. november 1978. Han forklarede, at han havde haft kontakt til Isgrò, og at han var blevet bedt om at overvåge ofret, men da han ikke ville deltage i forbrydelsen, var han blevet truet. Han fortalte også om forhold omkring forberedelsen af kidnapningen.

Under en afhøring af anklagemyndigheden den 16. november nægtede Isgrò at have deltaget i forbrydelsen. Isgrò indrømmede dog, at han kendte D, men afviste, at der var noget fjendskab mellem dem. Den 23. februar 1979 blev Isgrò afhørt igen. Denne gang fortalte han undersøgelsesdommeren om en uoverensstemmelse mellem ham og D. Isgròs fremlæggelse af sagen var, at D havde spurgt, om Isgrò ville deltage i forbrydelsen, men dette havde han nægtet.

D blev afhørt af samme undersøgelsesdommer den 10. april 1979, hvor han bekræftede sine tidligere afgivne forklaringer og uddybede dem med detaljer, blandt andet om et møde han havde haft med Isgrò den 10. november 1978, og samtaler han i øvrigt havde haft med Isgrò. Senere den 10. april 1979 blev Isgrò og D konfronteret med hinanden hos undersøgelsesdommeren. Parterne diskuterede, hvem der havde bedt hvem om hvad, hvornår og hvorfor. Parterne beskyldte hinanden for at have foreslået modparten at deltage i forbrydelsen; Isgrò påstod, at D løj på grund af gammelt nag, og fordi Isgrò ikke havde villet deltage i D's svindelforetagender. Isgrò benægtede D's påstande om at have afholdt et møde med D kort forinden forbrydelsen var begået. D blev afhørt for sidste gang den 31. maj 1979 af undersøgelsesdommeren.

Under retssagen ved førsteinstansen mod Isgrò, m.fl. anmodede domspræsidenten om, at D blev indkaldt som vidne, men D var da forsvundet, og kunne ikke findes selv efter flere eftersøgninger. Ud over Isgrò selv blev også dennes kone og andre vidner ført i retten. Samtlige D's forklaringer til undersøgelsesdommeren og konfrontationen med Isgrò blev oplæst i retten. Isgrò blev idømt tredive års fængsel med en begrundelse, der støttede sig til D's forklaringer nærmere end Isgròs benægtelser.

Ved andeninstansen anmodede Isgrò om at få D indkaldt, men efter to forgæves eftersøgninger af D blev dennes forklaringer igen dokumenteret. Appelinstansen baserede hovedsageligt sin afgørelse på disse forklaringer, og forklarede D's forsvinden med en berettiget frygt for repressalier. Fængselsstraffen blev reduceret til tyve år.

Domstolen diskuterer D's udeblivelse og de italienske myndigheders forsøg på at skaffe ham til veje som vidne under retssagen mod Isgrò (punkt 32). Domstolen finder ikke, at der foreligger forhold, der viser, at de italienske myndigheder har udvist forsømmelighed, hvorfor Domstolen i sin afgørelse går ud fra, at det ikke var muligt at finde D under domsforhandlingen. Herefter fastslås:

»All the evidence must normally be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument. However, the use as evidence of statements obtained at the pre-trial stage is not in itself inconsistent with paragraphs 3 (d) and 1 of Article 6, provided the rights of the defence have been respected. As a rule, these rights require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when he was making his statements or at a later stage of the proceedings (see the Kostovski judgment of 20 November 1989, Series A, no. 166, p. 20, § 41, and the abovementioned Delta judgment, Series A no. 191A, p. 16, § 36).

It is therefore necessary to determine whether Mr Isgrò had such opportunity«63

Domstolen lægger her vægt på, at D var blevet afhørt adskillige gange vedrørende Isgrò og de medtiltalte i sagen. Endvidere var der blevet arrangeret en konfrontation mellem D og Isgrò, for at undersøgelsesdommeren havde en mulighed for at sammenligne disses forklaringer med hinanden. Denne konfrontation havde givet Isgrò mulighed for at stille spørgsmål direkte til D, samt for at diskutere D's forklaring med denne. Herved fik undersøgelsesdommeren information om forhold omkring D's troværdighed. Isgrò fik lejlighed til under domsforhandlingerne i sagen at gentage sine påstande.

Til slut fremhæver Domstolen, at de nationale domstole ikke alene lagde vægt på D's forklaring, selvom denne reelt var udeblevet. Det formuleres således af Domstolen:

»Finally, although the District Court and the Court of Appeal were unable, despite their efforts, to take evidence from Mr D. in person (see paragraph 32 above), that does not mean that they based their decision solely on the statements made by him to a judge, whose impartiality has not been contested.«64

De nationale domstole havde også inddraget andre vidneforklaringer, herunder Isgròs hustru samt Isgròs forklaringer forud for og under domsforhandlingen (punkt 35).

Domstolen fremhæver vedrørende det faktum, at Isgròs forsvarer ikke var til stede under modafhøringen, at anklagemyndigheden heller ikke var til stede. I den konkrete sag gjorde formålet med konfrontationen ikke forsvarerens tilstedeværelse uundværlig, fordi Isgrò kunne stille spørgsmål til D og kommentere dennes forklaring, hvorved rettighederne fastsat i art. 6, stk. 3, litra d, i et tilstrækkeligt omfang blev overholdt (punkt 36).

Domstolen konkluderede, at de begrænsninger, der pålagdes Isgrò, ikke var af en sådan art, at de fratog ham en retfærdig rettergang, hvorfor art. 6, stk. 3, litra d, jf. stk. 1, ikke anses for krænket.

I den konkrete dom opstilles, som det ses af de to første citater, nøjagtig samme udgangspunkter som i forbindelse med dokumentation af politirapporter. Den tidligere opstillede hovedregel og første undtagelse fastslås i dommen, på stort set samme vis som tidligere domme om dokumentation af tidligere afgivne forklaringer, jf. for eksempel Delta mod Frankrig (EMD 191, 1990), punkt 36, og Kostovski mod Holland (EMD 166, 1989) punkt 41, som Domstolen også selv henviser til. Det er der ikke noget nyt i, men den sidste sætning »It is therefore necessary to determine whether Mr Isgrò had such opportunity«, er ny. »Opportunity« henviser til det forrige afsnits »an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him«. Domstolen går her ind i en vurdering af, om kravene i første undtagelse er opfyldt, og momenterne heri. Det er nyt, fordi alene Cardot-afgørelsen og S mod Vesttyskland har behandlet denne regel i relation til en konkret sag tidligere, hvilket jo i realiteten begge er Kommissionsafgørelser. De momenter, som Domstolen opstiller i Isgrò-dommen, er flere:

Det skal bemærkes, at det er markant, hvor få andre beviser der er i Isgrò-sagen. Når der har foreligget en modafhøringsmulighed, jf. første undtagelse, så kræves der tilsyneladende ikke andre beviser, der direkte støtter vidneforklaringen, idet hr. og fru Isgrò jo ikke udtaler sig til ugunst for Isgrò, men formodentlig blot virker utroværdige. Det fremgår af sagsbeskrivelsen, at hr. Isgrò i udtalelserne ved første og anden afhøring hos undersøgelsesdommeren skifter forklaring vedrørende, om der havde foreligget en uoverensstemmelse mellem ham selv og vidnet D. Dette svarer til Bricmont-dommen, hvor der tilsyneladende heller ikke blev anvendt andre reelle beviser til domfældelsen. I vurderingen af, om sagen som helhed er retfærdig, indgår også, om staten har handlet med velberåd hu.

Når Isgrò-dommen sammenlignes med S-sagen, må det konstateres, at der er de forskelle i forhold til S-sagen, at S i sin sag ikke bestred rigtigheden af vidneforklaringen, og S blev ikke dømt hovedsageligt på grundlag af vidneforklaringen fra den medtiltalte kineser, men hovedsageligt på grundlag af sine egne forklaringer. Disse to faktorer forklarer formodentlig også, hvorfor S-sagen aldrig nåede gennem nåleøjet i Kommissionens sagsbehandling og ikke blev antaget til realitetsbehandling. Momenterne, som tillægges vægt i S-sagen, er tilsvarende den reelle udeblivelse og vidnebevisers betydning i sagen.

I sammenligning med Barberá-sagen, er der den forskel, at Barberá ikke havde en modafhøringsmulighed forud for domsforhandlingen, men det var en vigtig forklaring, som i Isgrò-sagen, og både Barberá og Isgrò bestred rigtigheden af den dokumenterede vidneforklaring. Vidnerne i begge sager havde i høj grad grund til at forsøge at skyde skylden på en anden involveret part, men dette moment nævnes ikke i domspræmisserne i nogle af sagerne.

Der er ikke noget, der tyder på, at kravene efter art. 6 strammes ved en involveret persons forklaring, idet vidnebeviset netop er meget vigtigt i Isgrò-sagen. Dette kan dog forklares med, at situationen henhører under første undtagelse; hvis der er modafhørt forud for domsforhandlingen, skal det ikke vurderes, om beviset var afgørende for domfældelsen eller ej.66

Begrundelsen, som Domstolen giver i Isgrò-sagen vedrørende forsvarerens manglende tilstedeværelse under afhøringen af D, virker meget konkret, og der opstilles ikke en generel regel om, at tiltalte altid selv vil kunne varetage sine interesser på tilstrækkelig vis.67

Det synes oplagt at vurdere, hvordan denne dom passer sammen med kommissionsafgørelsen i Cardot-sagen, jf. ovenfor i afsnit 1.3.3. I Cardot-sagen afhørte Cardot fire medsigtede, der havde afgivet forklaring under egen straffesag, som altså nu var overstået. Cardot modafhørte sammen med sin forsvarer hos en undersøgelsesdommer vidnerne forud for domsforhandlingen, og begrundelsen for at dokumentere vidneforklaringerne under domsforhandlingen var, at anklagemyndigheden ikke fandt det fornødent at indkalde vidnerne. I Isgrò-sagen statuerede Kommissionen, ligesom Kommissionen i Cardot-sagen, krænkelse.

Tidsmæssigt bør det bemærkes, at Kommissionens flertal statuerede krænkelse i Isgrò-sagen den 14. december 1989, og Cardot-afgørelsen fra Kommissionen blev afsagt den 3. april 1990 - også krænkelse. Domstolens dom om ikke-krænkelse i Isgrò-sagen afsiges først i februar 1991; Domstolen afsiger afvisningsdom i Cardot-sagen i marts 1991. Såfremt disse to sager er indholdsmæssigt sammenfaldende, giver det belæg for at antage, at Domstolens dom i Cardot-sagen ville have fået det modsatte resultat end Kommissionens afgørelse, nemlig ikke-krænkelse, fordi Domstolen ikke statuerer krænkelse i Isgrò-sagen. Dermed ville Cardot-sagen i et vist omfang miste sin præjudikatsværdi.

I både Cardot-sagen og Isgrò-sagen var de pågældende vidneudsagn meget vigtige for domfældelsen. Forskellen på sagerne ligger alene i, at i Cardot-sagen var vidnerne ikke reelt udeblevne, og Cardot havde ikke selv indkaldt vidnerne. Til gengæld havde Cardot sin forsvarer med til afhøringen af vidnerne.

Hvorvidt denne forskel med hensyn til reel udeblivelse berettiger til et modsat udfald af sagen, er svært at afgøre. Umiddelbart synes sagerne at være så ens, at udfaldet i forhold til art. 6, stk. 3, litra d, jf. stk. 1, også burde være det, men på den anden side kan det ses af domspræmisserne i både Cardot- og Isgrò-sagen, at den reelle udeblivelse eller manglen på samme har været tillagt vægt på samme måde, som det også er blevet det i andre sager om reel udeblivelse, som for eksempel i Bricmont-dommen og i afgørelsen S mod Vesttyskland. Domstolen havde derfor nok også statueret krænkelse i Cardot-sagen, såfremt det var nået dertil.68 Argumentet, som Kommissionen bruger i Cardot-afgørelsen for at kræve, at der skulle foreligge reel udeblivelse, er, at hovedreglen altid skal overholdes, når det er muligt.

Ved situationer omfattet af situationen i første undtagelse kan der derfor, i henhold til art. 6, stk. 1, og dets krav om en retfærdig rettergang samt partslighedsprincippet og den kontradiktoriske partsproces, også stilles et krav om umulighed, for at vidnebeviset kan tillades anvendt, jf. hovedreglen.69 Dette krav stilles formodentlig, uanset om vidnebeviset er afgørende for domfældelsen eller ej, idet hovedreglen jo gælder i alle beviser i sagen, jf. også præmisserne i afgørelsen S mod Vesttyskland.

2.2.1.4. EMK 17265, Baragiola mod Schweiz

Til grund for Kommissionsafgørelsen EMK 17265/90 af 21. oktober 1993, Baragiola mod Schweiz (D.R. 75/76), lå følgende forhold:

Alvaro Baragiola var i 1969 flyttet til Italien hos sin far og blev i 1970 aktiv på den politiske venstrefløj. I 1980 blev Baragiola idømt 16 års fængsel in absentia af retten i Rom for blandt andet at have medvirket til et mord på en græsk student. Baragiola appellerede dommen og rejste herefter fra Rom; appellen blev afvist. 1 1981 blev han eftersøgt som mistænkt for medlemskab af De røde Brigader, og i 1983 blev han idømt livstid in absentia blandt andet for medvirken til mordet på en dommer, Girolamo Tartaglione. Dommen blev i 1985 stadfæstet ved appelinstansen i Rom. I 1984 var Baragiola rejst til Brasilien.

Baragiola returnerede i 1986 til Schweiz. I 1987 tog han sin mors efternavn og begyndte at arbejde som radiovært. Undersøgelsesdommeren ved førsteinstansen i Rom udsendte i 1988 en eftersøgning på Baragiolas nye navn, og Baragiola blev arresteret i Schweiz. Schweiz afviste at fuldbyrde dommen afsagt i Italien vedrørende blandt andet mordet på dommer Tartaglione, og denne sag blev derfor prøvet endnu en gang i Schweiz.

Retsforfølgningen begyndte i 1989. Dommene afsagt i Italien blev oplæst i retten, dog bortset fra de passager vedrørende handlinger, for hvilke Baragiola nu stod anklaget. Fire vidner, som ellers sad fængslet i Italien, blev afhørt i Schweiz; en af disse var Massimo Cianfanelli, som vidnede for anklagemyndigheden. Cianfanelli var dømt for medvirken til mordet på Tartaglione, idet han havde tilstået at have været chauffør for drabsmændene ved den pågældende lejlighed. Andre personer, herunder fængslede personer i Italien, nægtede at afgive forklaring i Schweiz, hvorfor det blev besluttet at afhøre disse i Italien. Forsvaret protesterede imod dette, og Baragiola, der ikke kunne få tilsagn fra de italienske myndigheder om frit lejde, nægtede at deltage heri. Baragiola blev tilbudt at stille skriftlige spørgsmål på forhånd, men afviste dette. Baragiola nægtede også forsvarerne at tage med samt afviste at lade en forsvarer beskikke for sig, der kunne deltage i afhøringerne i Italien. Næste domsforhandling blev sat flere steder i Italien, hvor i alt seks vidner blev afhørt, herunder tre i fængslet i Rom. Forklaringerne blev oplæst i retten straks efter hjemkomsten til Schweiz, trods forsvarets protester imod dette.

Baragiola blev fundet skyldig i anklagerne om mordet på Tartaglione samt to røveriforsøg i en bank i Rom, men blev frikendt for andre tilsvarende forbrydelser; han blev idømt livsvarigt fængsel i november 1989. Det blev anset for bevist, at Baragiola under mordet på Tartaglione med et maskingevær havde dækket for personen, der skød dommeren. Dommen blev afsagt hovedsageligt på grundlag af forklaringer fra to vidner, som tidligere var blevet dømt for medvirken til samme forbrydelser - et røveri og mordet på Tartaglione. Den ene var Cianfanelli, den anden var Walter de Cara, der havde været involveret i planlægningen af røverierne i Rom. Begge vidnerne, der også havde været medlemmer af De røde Brigader, havde valgt at samarbejde med politiet, hvilket inkluderede at oplyse politiet om de medvirkende til forbrydelserne under den italienske lov om »pentiti«. Derved fik de særdeles korte fængselsstraffe samt andre fordele blandt andet i form af betingede løsladelser. Retten, der var opmærksom på troværdighedsproblemet ved de medsigtedes forklaringer, fastslog, at disse to af hinanden uafhængige vidneudsagn havde stemt overens med hinanden og med andre medvirkende vidners forklaringer samt med en del andre overbevisende indicier, hvorved vidnernes præcise og vedholdende forklaringer, der på intet tidspunkt viste sig at være forkerte på væsentlige punkter, blev anset for troværdige. Straffen blev i appelinstansen nedsat til 17 års fængsel.

Kommissionen anfører vedrørende brugen af forklaringer fra pentiti-vidnerne, at anvendelsen af beviser afgøres efter national ret, og at bevisvurderingen er et anliggende for de nationale domstole, mens Kommissionens opgave er at vurdere, om retssagen som helhed er retfærdig, hvilket også inkluderer en vurdering af bevisanvendelsen. Personerne var vidner i art. 6, stk. 3, litra d's forstand, uanset de ikke i retten afhørtes som sådanne, men alene som personer, der, uden at afgive ed, gav retten oplysninger. Kommissionen anfører herefter generelt vedrørende den slags vidner:

»The Commission further points out that, according to its case-law, the use during a trial of evidence obtained from an accomplice by granting him immunity from prosecution may put in question the fairness of the hearing and thus raise an issue under Article 6 para. 1 of the Convention (cf. 7306/75, Dec. 6.10.76, D.R. 7 pp. 115, 118).

It notes that in this case the sentences imposed on the co-defendants who had given evidence for the prosecution were considerably reduced and alleviated in other ways under the Italian legislation on »pentiti«. As they ran the risk of losing the advantages they had been given if they went back on their previous statements or retracted their confessions, their statements were open to question. It was therefore necessary for the Swiss courts to adopt a critical approach in assessing the statements of the »pentiti«.«70

Hertil føjer Kommissionen, at i den konkrete sag havde Baragiola i et offentligt retsmøde mulighed for at anfægte forklaringerne, og endvidere ses det af domspræmisserne i sagen, at domstolen inddrog dem i en omhyggelig vurdering af en del forskellige beviser til brug for domfældelsen af Baragiola. Derfor krænkes art. 6, stk. 1 ikke.

Vedrørende brugen af vidneudsagn optaget i Italien fastslår Kommissionen, at situationen skal vurderes i henhold til art. 6, stk. 3, litra d, sammenholdt med stk. 1. Dernæst fastlægges hovedreglen samt første og anden undtagelse således:

»The Commission recalls that evidence must in principle be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument. That does not mean that the statement of a witness must always be made in court and in public to be admitted as evidence; in particular, that may be impossible in some cases. The use of evidence of statements obtained during the preliminary investigation is not in itself inconsistent with paragraphs 3 (d) and 1 of Article 6. As a rule these provisions require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him either at the time when he makes any statement or at a later stage of the proceedings.«71

Herefter fastslår Kommissionen, at det konkret var umuligt at arrangere en konfrontation mellem vidnerne og Baragiola både i Schweiz, fordi vidnerne nægtede at komme der, og i Italien, fordi de italienske myndigheder nægtede at give Baragiola frit lejde. Idet Baragiola nægtede at stille skriftlige spørgsmål til vidnet og endvidere nægtede, at hans forsvarer deltog i afhøringen, anfører Kommissionen:

»The Commission considers that, in these circumstances, the applicant cannot complain that he did not have the opportunity to examine or have examined the witnesses against him. It recalls in that connection that a defendant who has waived the right to take part in criminal proceedings cannot subsequently complain that he was deprived of the opportunity to have examined the witnesses against him and to obtain the examination of witnesses on his behalf (No. 8386/78, Dec. 1.10.80, D.R. 21 pp. 126, 131).«72

Kommissionen fremhæver, at rapporterne fra vidneafhøringerne i Italien blev oplæst i retten straks efter hjemkomsten for i videst muligt omfang at afhjælpe manglen på en kontradiktorisk procedure under afhøringerne i Italien. Dette protesterede Baragiola imod, men han anfægtede ikke resultatet af afhøringerne, og han anmodede ikke om, at yderligere spørgsmål skulle stilles til vidnerne. Derfor var domstolen berettiget til at inddrage disse beviser, navnlig da disse syntes at bestyrke andre beviser, inklusive de to forklaringer fra Cianfanelli og Walter de Cera samt en lang række andre indiciebeviser, der pegede i samme retning. Kommissionen henviser både til Artner- og Isgrò-dommen i dens argumentation.

Problemstillingen vedrørende de to pentiti-vidner, der samarbejdede med det italienske politi, viser, at Kommissionen i visse situationer under art. 6, stk. 1, inddrager det faktum, at vidnerne også har været medvirkende til forbrydelsen. Essensen i dette må være, at når et vidne i sagen kan have egne fordele ved at forklare sig på en måde, der kan være til skade for den nu tiltalte, kan der opstå et problem i forhold til kravet om en retfærdig rettergang i art. 6, stk. 1. Dette problem opstår ikke helt i samme omfang med de øvrige tiltalte, fordi de sad fængslet og ikke ville miste retten til udgang mv. ved at forklare sig. Ikke desto mindre vil også disse vidner ofte være bundet i et vist omfang, for ikke at udsætte sig selv for at blive dømt for yderligere forhold, end de blev under egen sag. Dette nævner Kommissionen ikke.

Vedrørende de øvrige fire vidner fastslår Kommissionen klart, at det i denne konkrete situation var umuligt at føre vidnerne for Baragiola. At vidnerne nægter at komme til Schweiz, og at Baragiola ikke kan få frit lejde, accepteres altså begge dele som, at der foreligger umulighedssituation. Men umuligheden eller den særlige form for udeblivelse (fra Schweiz) gælder altså kun for Baragiola, men ikke dennes forsvarer. Situationen kommer derfor til at henhøre under hovedreglen - der var under domsforhandlingen mulighed for at lade vidnerne afhøre. Kommissionen fastslår, at når Baragiola både nægter at stille skriftlige spørgsmål og nægter at lade sin forsvarer afhøre disse vidner i Italien, så kan han ikke påstå, at han ikke har haft mulighed for at afhøre eller lade afhøre vidner, der føres imod ham. Litra d, i art. 6, stk. 3, må derfor anses for at være overholdt, jf. hovedreglen.

Kommissionen går herefter alligevel ind og diskuterer oplæsningen i retten efter rettens hjemkomst fra Italien, samt det faktum, at der var en del andre beviser i sagen. Ved at påpege disse forhold fremtræder det, som om afgørelsen alligevel ikke er tilstrækkeligt begrundet derved. Der kan foreligge den mulighed, at Kommissionens argumentation bærer præg af at gå både med livrem og seler, men det kan også skyldes, at Kommissionen finder, at kravene i stk. 1 også skal diskuteres, når der anvendes forklaringer, der er afgivet af tidligere medtiltalte. Det sidste er formodentlig tilfældet, idet Kommissionen også i sagen S mod Vesttyskland indgår i betragtninger over dette moment.

Sagt på en anden måde, Baragiola har haft mulighed for at lade vidnerne afhøre, hvilket opfylder art. 6, stk. 3, litra d's og hovedreglens krav, men da stk. 1's krav om retfærdig rettergang også samlet set skal opfyldes; må det endvidere sikres, at brugen af forklaringer fra tidligere medsigtede ikke er de eneste beviser, som lægges til grund for domfældelsen, og at den nationale domstol i øvrigt forsøger at varetage tiltaltes rettigheder om et retfærdigt forsvar på tilstrækkelig vis, herunder opfylder visse kontradiktoriske krav. En sådan fortolkningsmåde støttes også af, at Kommissionen pointerer, at dette punkt omkring de fire vidner skal vurderes i forhold til art. 6, stk. 3, litra d, og art. 6, stk. 1, samlet set.

2.2.1.5. EMK 18425, X mod Danmark

I denne danske sag73 var der i landsretten foretaget en dokumentation af to indenretlige forklaringer fra en medvirkende til visse narkotikaforbrydelser. Vidnet, V, havde forklaret sig i sin egen sag i byretten; en sag der nu var endeligt afgjort. V nægtede af frygt for repressalier over for ham selv og hans familie at afgive forklaring under domsforhandlingen i sagen mod X. Tiltalte, X, blev fjernet og dørene lukket, men da V stadig nægtede at udtale sig, blev hans tidligere afgivne forklaring dokumenteret trods forsvarerens protest. Der blev ikke anvendt tvangsmidler mod V, trods forsvarerens anmodning herom. X blev gjort bekendt med det passerede.

Der blev i retsbelæringen gjort opmærksom på den forringede bevisværdi af V's forklaring derved, at den var afgivet på et tidspunkt, hvor V selv var sigtet og ikke udtalte sig under straffeansvar. Endvidere blev det i retsbelæringen fremhævet, at de tiltaltes forsvarer ikke havde haft mulighed for at udspørge V under dennes sag, og at V ikke havde vedstået sig forklaringerne under denne efterfølgende sag. Retsformanden udtalte sig således som afslutning på forholdene omkring V's forklaring: »Men lad os se bort også fra V's forklaringer. Hvad har anklagemyndigheden så at bebrejde T4 - og nu medtager jeg kun de ting, T4 selv har forklaret: ...«

X, som var en af flere tiltalte i sagen, påberåbte sig blandt andet art. 6, stk. 3, litra d, som grundlag for at påstå dommen ophævet. V's forklaring vedrørte tiltaleforholdene 11-15, men X blev alene dømt for forholdene 13-15, for hvilke han selv havde afgivet belastende forklaringer. Højesteret anførte, at det ikke i den konkrete sag kunne kritiseres, at Landsretten ikke havde anvendt tvangsmidler over for vidnet V. At V nægtede at udtale sig, og at tiltaltes forsvarer derfor ikke kunne modafhøre V, fandt Højesteret efter en samlet vurdering ikke hindrede, at tiltalte havde fået en retfærdig rettergang.74

Kommissionen fastslår med henvisning til Asch-dommen hovedreglen og første undtagelse. Rammerne for anden undtagelse beskrives således:

»This does not mean, however, that the statement of a witness must always be made in court and in public if it is to be admitted in evidence; in particular, this may prove impossible in certain cases. The use of statements obtained at a pre-trial stage is not in itself inconsistent with paragraphs 3 (d) and 1 of Article 6, provided that the rights of the defence have been respected.«

Vedrørende den konkrete sag udtaler Kommissionen, at når V nægter at afgive forklaring, hindres både forsvaret og anklagemyndigheden i at afhøre V Men forsvareren havde været til stede, da den oprindelige vidneforklaring blev læst op i retten, og kunne derfor under denne domsforhandling anfægte forklaringens indhold og dermed anfægte vidnets troværdighed.

Forinden retten traf beslutningen om at dokumentere V's forklaring, havde begge parter haft mulighed for at udtale sig herom. Kommissionen finder ikke, at Landsrettens afslag på at anvende tvangsmidler rejser et problem i forhold til art. 6, stk. 3, litra d, idet tvangsmidlerne formodentlig ikke havde været til nogen nytte.

Kommissionen påpeger, at sagen rejser den problemstilling, om brugen af vidnebeviset fra V's egen rettergang stemte overens med kravet om en retfærdig rettergang i art. 6, stk. 1. Det fremhæves, at der i den konkrete sag blev afhørt i alt ni vidner samt de tiltalte i sagen, og der blev endvidere fremlagt bevisdokumenter. Det er utvivlsomt (»undisputed«), at den dokumenterede forklaring ikke er et problem i forhold til, om X's rettergang har været retfærdig. Endvidere fremhæver Kommissionen retsbelæringen af nævningerne. Derfor konkluderer Kommissionen, at bevishåndteringen (»the administration of evidence«) i sagen mod X var retfærdig i art. 6's forstand også i forhold til V's forklaring, idet der ikke findes grundlag for at fastslå, at Landsretten skulle udelukke brugen af V's forklaring. Sagen afvises som åbenbart ubegrundet, jf. EMRK art. 27, stk. 2.

I denne konkrete sag kan der stilles det spørgsmål, om situationen skal betragtes således, at litra d er opfyldt allerede ved, at anklagemyndigheden giver forsvaret en mulighed for at udspørge vidnet under domsforhandlingen, uanset vidnet nægter at udtale sig og svare på spørgsmål. Hvis dette er svaret, så kan der ikke stilles krav om, at vidnebeviset ikke må være afgørende, fordi hovedreglen dermed er opfyldt. En anden måde at anskue problemet på er, at betragte situationen således, at det er umuligt at afhøre V, hvorfor vidnebeviset kan anvendes med forsigtighed, enten efter første eller anden undtagelse.

Kommissionen skriver generelt om at føre beviser og tilføjer her: »this may prove impossible in certain cases«. Denne formulering er hentet fra Asch-sagens punkt 27, hvortil der også henvises. Det er ikke ret tit, at denne formulering er anvendt af Konventionsorganerne. Kommissionen skriver om den konkrete sag, at det var umuligt for forsvareren og anklagemyndigheden at afhøre vidnet. Men nogen helt klar tilkendegivelse af, hvorvidt denne situation kan ligestilles med for eksempel et vidne, der ikke kan findes, kommer der dog ikke fra Kommissionen.

At et vidne nægter at afgive forklaring, bør betragtes som en umulighedssituation, kan dog også støttes på dommene Unterpertinger og Asch mod Østrig, som omhandler vidnefritagelsessituationen og politirapporter, jf. ovenfor i afsnit 1.1.1 og 1.1.2. I begge disse sager nægter ofret at udtale sig under domsforhandlingen, og det ses af domspræmisserne, at Domstolen betragter dette som en umulighedssituation, og dermed opnås mulighed for at anvende anden undtagelse. Det reelle hensyn, at det ofte vil være en tilfældighed, om vidnet formår at gemme sig for politiet, eller om politiet finder vidnet og tvangsfremstiller det i retten, samt ordlyden af og formålet med litra d, taler for samme resultat. Der stilles derfor i denne situation et krav om, at vidnebeviset ikke må være afgørende i sagen.

Den manglende anvendelse af tvangsmidler i en konkret situation findes ikke at være et problem, udtaler Kommissionen. Men det bør bemærkes, at Kommissionen knytter dette sammen med en udtalelse om, at tvangsmidler i den konkrete sag formodentlig ikke havde haft nogen nytte. Det er oplagt, at den manglende anvendelse af tvangsmidler over for et vidne rummer mulighed for at være en omgåelse af retten i art. 6, stk. 3, litra d.

Kommissionens beskrivelse omkring problemstillingen ved brugen af vidnebeviset fra V's egen rettergang, og om dette stemte overens med kravet om en retfærdig rettergang i art. 6, stk. 1 - støtter den tidligere fremsatte konklusion omkring betydningen af, at vidnet også er tiltalt i sagen. Konklusionen fra Kommissionsafgørelserne i forrige afsnit, jf. ovenfor om Kommissionsafgørelserne i Baragiola- og S-sagerne, må derfor være rigtige. Der må i den konkrete sag foretages en vurdering i forhold til art. 6, stk. 1, hvor det inddrages, at V var tiltalt i sagen, da forklaringen blev afgivet, og det gør Kommissionen i sagen her.

Der var mange andre beviser i sagen. Da vidnebeviset ikke var afgørende for domfældelsen af den tiltalte, og da retten handler med velberåd hu blandt andet ved en retsbelæring af nævningerne, der loyalt fremhæver de pågældende problemer ved vidneudsagnet, er kravene i anden undtagelse klart overholdt.

2.2.1.6. Foreløbig konklusion

Det kan ikke sikkert konstateres fra sagerne i dette afsnit, om der nemmere foreligger en krænkelse af art. 6, stk. 3, litra d, når vidneudsagnet kommer fra en medtiltalt, sigtet, mistænkt eller domfældt i sagen, da der jo ikke statueres krænkelse i nogle af sagerne. Det fremgår af domspræmisserne i Barberá- og Isgrò-dommen samt i Baragiola-afgørelsen, at hovedreglen og første undtagelse eksisterer uden nogen fremhævet speciel modifikation for dette tilfælde, og ligeledes anden undtagelse, jf. sagen X mod Danmark og Barberá-sagen forudsætningsvist.

Det er dog muligt at fortolke Baragiola-afgørelsen, S-afgørelsen og sagen X mod Danmark således, at når der er tale om en involveret person, så inddrages dette moment i helhedsbedømmelsen af, om en retfærdig rettergang har foreligget, jf. art. 6, stk. 1. Derudover stilles de krav, der i øvrigt gælder i henhold til art. 6, stk. 3, litra d.

To af sagerne i dette afsnit, S-afgørelsen og Isgrò-dommen, belyser mere uddybende end tidligere analyserede sager den opstillede første undtagelse.75 Momenterne, der tillægges vægt i sagerne under første undtagelse, er følgende:

Vidnebevisets betydning for domfældelsen - selv et afgørende bevis kan dog dokumenteres.

Det er tilsyneladende ikke tilstrækkeligt til opfyldelse af første undtagelse, at vidnet er modafhørt forud for domsforhandlingen, jf. art. 6, stk. 3, litra d. Det kræves endvidere efter art. 6, stk. 1, at vidnet er reelt udeblevet under domsforhandlingen, jf. Isgrò-, Cardot- og S-sagerne samt hovedreglen.

Konkluderende må siges, at selv ret vigtige vidnebeviser, der afgives indenretligt, jf. Barberá- og Isgrò-sagen, kan dokumenteres, når der er reel udeblivelse - selv når der, som i dette afsnit, er tale om en medvirkendes forklaring. Der er dog konkrete forhold, som kan legitimere, at dokumentationen kan ske uden i sig selv at krænke art. 6. Der var jo i Isgrò-sagen en afhøringsmulighed under efterforskningen, der var udnyttet, og i Barberá-sagen var der også andre beviser, der støttede domfældelsen (tiltaltes tidligere afgivne tilståelser samt våbenfund); endvidere skal det ikke glemmes, at der i Barberá-sagen blev statueret krænkelse ud fra en samlet vurdering af sagens fejl. I S-sagen var vidnebeviset derimod ikke særligt vigtigt, og indholdet heraf var ikke bestridt, og i X mod Danmark og i Baragiola-sagen var der en del andre beviser til brug for skyldsspørgsmålet.

Afhøringskravet, »at afhøre eller lade afhøre«, som litra d's ordlyd formulerer, medfører, at hvis blot forsvareren har haft mulighed for at afhøre vidnet under domsforhandlingen, vil dette som udgangspunkt være tilstrækkeligt, i hvert fald når en konfrontation mellem den tiltalte og vidnet ikke har været mulig, jf. Baragiola-afgørelsen.

2.2.2. Andre situationer

2.2.2.1. EMK 13445, Pedersen mod Danmark

I Kommissionens afgørelse i sagen 13445/87 af 14. oktober 1987, Pedersen mod Danmark (D.R. 71/ 84), som er beskrevet ovenfor i afsnit 1.3.2, sammenfatter Kommissionen praksis fra Domstolen således:

»... the reading out at a hearing of the records of statements made by a witness cannot, in itself, be regarded as being inconsistent with Article 6 para. 1 and 3 (d) of the Convention, but the use made of such statements as evidence must nevertheless comply with the rights of the defence (cf. Eur. Court H.R., Unterpertinger judgment of 24 November 1986, Series A no. 110, p. 14, para 31). In this regard the Commission considers in the light of its own case-law and that of the European Court of Human Rights that save in exceptional circumstances, requiring specific justification, witnesses must be heard in the presence of the accused at a hearing where both parties can present their arguments and which, since it is subject to public scrutiny, offers a tangible guarantee of the fairness of the proceedings ...«76

Konkret forelå der både to indenretlige forklaringer og en forklaring afgivet til politiet efter anholdelsen, som også blev genfortalt af den rapportførende betjent. Kommissionen fremhæver, at det er de indenretlige forklaringer, der oplæses i retten, og præciserer, at politimandens forklaring verificerer C's forklaring yderligere, hvilket opfattes som en retssikkerhedsgaranti i forhold til Pedersen, idet det sammenholdes med, at der føres vidnebeviser til støtte for hans forklaring.

Det forhold, at der både er tale om indenretlige og en udenretlig forklaring, har tilsyneladende indflydelse på resultatet, fordi det krav, der stilles i afgørelser vedrørende politirapporter alene, tilsyneladende altid er, at der foreligger reel umulighed i form af udeblivelse eller vidnefritagelse, jf. ovenfor i afsnit 1. Her, hvor der også foreligger to indenretlige forklaringer, opstilles ikke et krav om reel umulighed, men alene at der er særlige besværlige forhold ved at indkalde vidnet, at vidnebeviset behandles med velberåd hu, og at vidnebeviset ikke tillægges ret stor vægt i forbindelse med domfældelsen. Derved gives der for dokumentation af indenretlige forklaringer en tredje undtagelse.

At Kommissionen fremhæver, at den nationale domstol er opmærksom på, at C's vidnebevis nødvendigvis kræver skepsis, støtter fortolkningen af Baragiola- og S-sagerne samt sagen X mod Danmark, jf. ovenfor i afsnit 2.2.1.5; det faktum, at vidnet også er medtiltalt i sagen, skal inddrages i vurderingen af, om sagen i den nationale domstol er behandlet retfærdigt, jf. art. 6, stk. 1.

2.2.2.2. EMD 200, Cardot mod Frankrig

Sagen Cardot mod Frankrig (EMD 200, 1991) er beskrevet og analyseret i afsnit 1.3.3 samt 2.2.1.3 i forbindelse med Isgrò-dommen, hvortil der henvises. Kommissionen statuerer krænkelse med henvisning til hovedreglen om, at alle anklagemyndighedens vidner skal afhøres under domsforhandlingen og under overholdelse af den kontradiktoriske partsproces. Hverken under første- eller andeninstansens domsforhandling i Cardots sag hørte retten de pågældende personer, trods det at der ikke forelå reel umulighed, men Cardot var sammen med sin forsvarer blevet konfronteret med de vigtige vidner under undersøgelsesdommerens supplerende efterforskning.

Kommissionen sondrer i sagen mellem kravene i art. 6, stk. 1, og i art. 6, stk. 3, litra d. Uanset at stk. 3, litra d, findes at være overholdt i sagen, statuerer Kommissionen krænkelse, for der forelå ikke reel udeblivelse, beviserne var afgørende for domfældelsen, og hovedreglen var ikke overholdt. Til første undtagelse må altså også knyttes et krav om reel umulighed.

2.2.2.3. Foreløbig konklusion

Af præmisserne i Pedersen-afgørelsen fremgår det generelt, at oplæsningen i retten af protokollerede indenretlige forklaringer ikke er en krænkelse - det er først, når den anvendes som bevis for skyldsspørgsmålet, at der kan skabes et menneskeretligt problem. Pedersen-sagen fastslår endvidere en tredje undtagelse for indenretlige forklaringer. Det skal dog bemærkes, at Pedersen-afgørelsen er fra 1987, og at den »kun« er en Kommissionsafgørelse, hvorfor det er muligt, at Domstolen i en tilsvarende situation i dag, som følge af en dynamisk retsudvikling, ville komme til det modsatte resultat, idet Pedersen-sagen er den eneste trykte sag, der fastslår denne tredje undtagelse.

Betingelserne i denne tredje undtagelse opfyldes ikke i Cardot-sagen. Når der er tale om meget vigtige vidnebeviser, hvor der ingen undskyldende omstændigheder er for den manglende afhøring i retten, modsat forholdene i Pedersen-sagen, opfyldes kravene i tredje undtagelse ikke. Retten havde i sagen heller ikke handlet med velberåd hu. Det er derfor end ikke tilstrækkeligt, at vidnerne er afhørt forud for domsforhandlingen sammen med en forsvarer, jf. første undtagelse. Anden undtagelse kan ikke legitimere den undladte afhøring under domsforhandlingen i Cardot-sagen, fordi der ikke forelå reel udeblivelse.

Vedrørende betydningen af, at det er en involveret persons forklaring, der dokumenteres, støtter Pedersen-afgørelsen den tidligere fastsatte teori om, at dette moment indgår i helhedsbedømmelsen i art. 6, stk. 1, idet det fremgår af Pedersen-sagen, at det tillægges betydning, at den danske domstol var opmærksom på vidnebevisets forringede værdi som følge af, at vidnebeviset var afgivet af en medtiltalt i sagen.

2.3. Sammenfatning og konklusion

Ud fra de forudgående sager kan følgende retningslinjer opstilles for dokumentation af indenretlige forklaringer under domsforhandlingen:

Hovedregel:

Vidnebeviser skal fremføres i retten under domsforhandlingen, hvor tiltalte eller dennes forsvarer er eller har mulighed for at være til stede og kan modafhøre og anfægte beviset under en kontradiktorisk procesform, jf. art. 6, stk. 3, litra d, jf. stk. 1. Sagens konkrete forhold i forbindelse med vidneførelsen, herunder det faktum at vidnet også er sigtet, tiltalt eller domfældt i sagskomplekset, samt om forsvaret har bestridt indholdet af forklaringen, inddrages i den konkrete vurdering af, om rettergangen samlet set er retfærdig, jf. art. 6, stk. 1.

Første undtagelse:

Vidnebeviser kan dokumenteres i retten, når tiltalte eller dennes forsvarer har haft mulighed for at afhøre vidnet i retten omkring alle anklagepunkter i sagen forud for domsforhandlingen, jf. art. 6, stk. 3, litra d. Det er dog en forudsætning for anvendelse af denne første undtagelse til hovedreglen, at det reelt er umuligt at føre vidnet i retten under domsforhandlingen, og at sagsgangen i øvrigt fremtræder som retfærdig, jf. art. 6, stk. 1. Momenterne i denne vurdering er forholdene under afhøringsmuligheden, om retten kunne vurdere vidnets troværdighed, om tiltalte kunne anfægte forklaringen i retten, om rigtigheden af vidnebeviset bestrides samt vidnebevisets betydning for domfældelsen; selv et for domfældelsen afgørende bevis kan dog dokumenteres.

Anden undtagelse:

Uanset at tiltalte eller dennes forsvarer ikke har haft mulighed for at afhøre vidnet forud for eller under domsforhandlingen, vil vidnebeviset kunne anvendes som bevis i retten under visse betingelser. For det første skal det have været reelt umuligt at føre vidnebeviset under domsforhandlingen, for eksempel fordi vidnet er død, forsvundet, nægter at afgive forklaring eller har opnået vidnefritagelse. For det andet må vidnebeviset ikke være afgørende for domfældelsen af tiltalte.77 De konkrete forhold i sagen inddrages i vurderingen af kravet om en retfærdig rettergang i art. 6, stk. 1, herunder om vidnet er mistænkt, sigtet, tiltalt eller domfældt i sagen, og om staten har handlet med velberåd hu.

Tredje undtagelse:

I særlige situationer kan indenretlige forklaringer formodentlig dokumenteres under domsforhandlingen mod en tiltalt, uanset at denne ikke har haft mulighed for at afhøre vidnet på noget tidspunkt under sagen, og uanset vidnet ikke er reelt udeblevet. Det forudsætter dog, at vidnebeviset ikke er vigtigt for domfældelsen, og at retten i øvrigt handler med velberåd hu. De konkrete momenter i sagen inddrages i den samlede vurdering i henhold til art. 6, stk. 1.78

Fjerde undtagelse:

Selvom der ikke er foretaget en afhøring af et vidne under domsforhandlingen eller forud herfor, kan dokumentation af forklaringen foretages, såfremt den tiltalte eller dennes forsvarer klart samtykker hertil.

Det kan ikke klart konstateres, om der nemmere foreligger en krænkelse af art. 6, stk. 3, litra d, når vidneudsagnet kommer fra en i sagen involveret person (mistænkt, sigtet, tiltalt eller domfældt), men det er oplagt at fortolke afgørelserne således, at når der er tale om en involveret persons forklaring, så kan dette moment inddrages i helhedsbedømmelsen af, om der var en retfærdig rettergang, jf. art. 6, stk. 1. Derudover stilles de krav, der i øvrigt gælder i henhold til stk. 3, litra d.

3. Afslutning

Det fremgår af gennemgangen af Konventionspraksis vedrørende kravet om modafhøring af vidner, jf. art. 6, stk. 3, litra d, at der foreligger en forholdsvis klar praksis, hvor det er de samme momenter og forhold, der til stadighed inddrages. Det er herfra muligt at konkludere, at Konventionsorganernes afgørelser kan rubriceres i en hovedregel samt fire undtagelser hertil, hvor det dog altid vil være en konkret afvejning inden for disse grupper af sagens samlede omstændigheder, jf. art. 6, stk. 1.

Når dokumentation af indenretlige forklaringer sammenholdes med muligheden for at dokumentere forklaringer afgivet til politiet, kan det konkluderes, at der ikke er den store forskel, idet Konventionsorganernes retningslinjer er ens i de to typer af sager. Der er dog den konkrete forskel, at der i en sag vedrørende dokumentation af både indenretlig forklaring og politirapporter tillades dokumentation, jf. tredje undtagelse opstillet ovenfor. Dette ses ikke i forbindelse med dokumentation alene af politirapporter, men det kan på den anden side ikke udelukkes, at også tredje undtagelse i særlige tilfælde kan anvendes, når der alene foreligger en politirapport.79 Der har i retsteorien været forskellige meninger om, hvilken betydning det har, at der er tale om en indenretlig eller en udenretlig forklaring.80 Men der er vist ingen tvivl om, på grundlag af en gennemgang af Konventionspraksis, at det generelt set inddrages i helhedsbedømmelsen efter art. 6, stk. 1, om der er tale om en indenretlig eller udenretlig forklaring.81

Noter

1.      Herunder om det har nogen betydning, at der er tale om inden- eller udenretlige forklaringer, og om det er selve oplæsningen af vidneforklaringen eller domfældelsen på grundlag heraf, som menneskeretligt er afgørende for, om art. 6 krænkes.

2.      Blandt andet hvornår en vidneforklaring, der er afgørende for domfældelsen, kan dokumenteres, hvornår en modafhøring under efterforskningen kan erstatte en afhøring under domsforhandlingen, samt hvilken betydning det har, at vidnet selv er involveret i forbrydelsen.

3.      Stephanos Stavros, The Guarantees for Accused Persons under Article 6 of the European Convention on Human Rights - an Analysis of the Application of the Convention and a Comparison with Other Instruments, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1992,s.231.

4.      Alle relevante domme fra Domstolen og alle relevante publicerede afgørelser fra Kommissionen bliver refereret og analyseret kronologisk inden for emnerne, som følge af den dynamiske retsudvikling. Desuden er visse Kommissionsafgørelser inddraget, uanset de ikke har været optrykt i Decisions and Reports, når de har været omtalt i juridisk litteratur. Samlet skal alle sagerne klargøre, hvor grænsen mellem, hvad der er tilladt, og hvad der er en krænkelse, går.

5.      Dokumentation af en politirapport som led i anvendelsen af et anonymt vidne vil derimod ikke blive inddraget i denne artikel, da det ikke af dommene kan udledes, hvilken betydning dokumentationen af politirapporten eller den indenretlige forklaring har i forhold til anonymiteten. Se desuden »Menneskeretlige krav til brug af anonyme vidner« i juristen, 1996, s. 293-315 af Marianne Holdgaard Bukh.

6.      Ordet dokumentation vil blive brugt som synonym for begge situationer, men også hvad der på dansk betegnes som foreholdelse af en forklaring, falder ind under emnet i denne artikel.

7.      I punkt 31.

8.      Garde, 1992, s. 343-344, fortolker Unterpertinger-dommen derhen, at det afgørende er, at Unterpertinger ikke har mulighed for at afhøre anklagemyndighedens vidner, snarere end det at hans egne vidner afvises. Eva Smith, Det 32. nordiske juristmøde i Reykjavik, Menneskerettighedskonventionerne og de nordiske retsplejeordninger, 1990, s. 25-27, fortolker Unterpertinger-dommen og lægger alene vægt på, om der er foretaget en modafhøring eller ej, men inddrager ikke betydningen af, at Unterpertinger ikke fik indkaldt vidner, han ønskede. Se tilsvarende Nina Holst-Christensen, juristen, 1989, Gælder menneskerettighederne i Danmark? s. 55-56, der dog udtrykker tvivl om Unterpertinger-dommens rækkevidde, og fortolker den således, at den hindrer dokumentation, hvis politirapporten er hovedbevis, og hvor tiltalte eller dennes forsvarer ikke har været til stede under afhøringen.

9.      Eva Smith, UfR 1994.B, Anvendelse af Den europæiske Menneskerettighedskonvention, s. 101-104, fortolker også Konventionspraksis således, forudsat, at det ikke er klart, at dette er det eneste bevis i sagen, og anfører til støtte herfor en norsk højesteretsdom Rt. 1990.1221. Se tilsvarende Asbjørn Jensen, 1993, s. 36. Lorenzen m.fl., 1994, s. 217, anfører, at Domstolens praksis næppe skal forstås således, at det er selve dokumentationen, der er utilladelig. Såfremt det senere viser sig, at et meget vigtigt bevis er dokumenteret, så må retten nøje overveje bevisets reelle betydning for domfældelsen og udforme domspræmisserne i overensstemmelse hermed, eller i nævningesager nøje vejlede nævningerne herom.

10.  Garde, 1992, s. 360. Dommen giver, jf. også i afsnit 132 om Kommissionsrapporten i sagen Pedersen mod Danmark, derfor ikke grundlag for at fastslå, at dokumentation først kan ske, når der er fremført andre tilstrækkelige beviser. Se modsat Johs. Andenæs, 1992, s. 385, og Jørgen Aall, Rettergang og menneskerettigheter, Universitetsforlaget, Oslo, 1995, s. 408, der tilslutter sig den norske Højestereets anvisninger om, at beslutningen om dokumentationsadgangen først bør tages, efter de øvrige beviser har været ført. Aall, 1995, s. 408-410, mener, at vurderingen skal foretages forud for dokumentationen: »Retten bør derfor vise forsiktighet med å tillate opplesning av politiforklaringen. Bare hvor den føler seg sikker på at forklaringen ikke vil utgjøre et tilstrekkelig bevis bør opplesning tillates. Opplesning bør heller ikke tillates hvor forklaringen er et nødvendig bevis.«

11.  Se Smith, 1990, s. 26-27, og samme i Nordisk Tidsskrift for Kriminalvidenskab, Menneskerettigheder og strafferetspleje, 1993, s. 100-101, om de forskellige fortolkningsmuligheder af Unterpertinger-dommen, herunder Justitsministeriets og Nina Holst-Christensens.

12.  I punkt 27.

13.  Jebens, 1993, s. 105, anfører om afhøring af den rapportforende betjent, at samme begrænsning, som gælder ved dokumentation, bør gælde her. Dog kan den rapporttagende betjent altid godt afhøres om vidnets tilstand i forbindelse med afhøringen samt tillige i et vist omfang andre forhold, som vidnet har sagt uden for den formelle afhøring, for eksempel hvordan vidnet begrundede, at politiet blev tilkaldt. Hen erkender selv, at denne sondring mellem formel og ikke formel afhøring, som han selv opstiller under den forudsætning at art. 6 ikke er gældende, når der ikke er tale om et formel afhør, er svær at drage.

14.  Jf. Garde, 1992, s. 344.

15.  Et velformuleret mindretal i Kommissionen afgiver en dissens, der fremhæver forskellene på de to domme. Smith, 1993, s. 102, mener derimod, at de to domme burde have fået samme udfald, hvis der skulle have været konsekvens i retstilstanden. Men hun mener, at Unterpertinger-dommen går alt for vidt, jf. 1990, s. 28 og 31.

16.  Garde, 1992, s. 344-345, betragter Asch-dommen som en uddybning og en tiltrængt præcisering af Unterpertinger-dommen. Jebens, 1993, s. 95 og 96 formulerer det således, at i Unterpertinger-dommen var domfældelsen hovedsageligt baseret på politiforklaringer, hvorimod politiforklaringen i Asch-sagen ikke udgjorde det hovedsagelige bevis. Lars Adam Rehof, UfR 1992.B, Udviklingen i den internationale menneskeretsbeskyttelse i 1989-91, s. 84-85, fortolker præmisserne i Asch-sagen derhen, at det afgørende her reelt er sagens karakter, hvor ofret er det eneste vidne til forbrydelsen, med fremhævelsen af følgende præmisser: »This does not mean, however, that the statement of a witness must always be made in court and in public if it is to be admitted in evidence; in particular, this may prove impossible in certain cases [fremhævet her]«. Rehof lægger vægt på den sidste del af sætningen, hvilket han mener er et tilbageskridt i forhold til Unterpertinger-sagen, men han fremhæver dog, at hovedprincippet fra Unterpertinger-dommen opretholdes. Johs. Andenæs, Lov og Rett, Den europeiske menneskerettighetskonvensjon og norsk straffeproces, s. 385, mener derimod, at det nok kan virke, som om Asch-dommen går videre i at tillade oplæsning end Unterpertinger-dommen. Stavros, 1993, s. 235, anfører også, at der i Asch-sagen klart ikke er flere beviser, der peger mod tiltaltes skyld, end i Unterpertinger-sagen. Aall, 1995, s. 401-402, skriver om forholdet mellem Unterpertinger- og Asch-sagen. Aall mener at Asch-sagen adskiller sig fra Unterpertinger-dommen derved, at vidneforklaringen i Unterpertinger-sagen udgjorde et mere centralt bevis. Konkluderende anfører Aall dog, at reelt set går flertallenes afgørelser i Asch-sagen og Artner-sagen noget længere i at tillade dokumentation end Unterpertinger-sagen. Asbjørn Jensen i Boganmeldelse, Den Europæiske Menneskeretskonvention med kommentarer, EU-ret & Menneskeret, 1995, s. 6, beskriver blandt andet Asch-dommen som Domstolens taktiske tilbagetog efter Unterpertinger-dommen.

17.  Rehof og Trier, 1990, s. 176-177. Smith i Kommenteret retsplejelov, 1994, konkluderer s. 238, sammenfalden de med det i 1994.B. s. 100-101 og 107 skrevne, med henvisning til Unterpertinger, Asch og Artner mod Østrig (henholdsvis EMD 110, 1986, EMD 203, 1991 og EMD 242-A,1992), følgende: »Det er kun, når politirapporten bliver det eneste eller dog det i realiteten afgørende bevis mod tiltalte, at konventionen er krænket.« En tilsyneladende noget mindre krævende formulering bruges af Smith, 1993, s. 102: »resultatet [er] i hvert fald, at politirapporter kan anvendes, og der kræves meget lidt andet, for at det også kan accepteres at anvende dem som det afgørende bevis«. Dette citat er viderebragt af Asbjørn Jensen i Rigsadvokatens skrivelse af sep. 1993, s. 30. Andenæs, 1992, s. 383-384, formulerer det således, at den norske Højesteret finder det afgørende, om der domfældes hovedsageligt på vedkommendes vidneudsagn, jf. Rt. 1990.1221 og Rt. 1991.333. Garde, 1992, s. 357, bruger formuleringen, om det omstridte bevis er det eneste eller afgørende bevis i sagen. Lorenzen m.fl., 1994, s. 217, forklarer det således, at forklaringen ikke må være det eneste eller i hvert fald det reel afgørende bevis i sagen. Aall, 1995, s. 402-404, konkluderer, at det, der her skal lægges vægt på, er, om beviset er væsentligt eller tilstrækkeligt. Kravet om et tilstrækkeligt bevis betyder i Aalls terminologi, at vidnebeviset i sig selv er tilstrækkeligt til domfældelse og gælder uanset hvilke andre beviser der er i sagen. Han anfører selv, at dette kriterium nok er de lege ferenda betragtninger.

18.  jf. Garde, 1992, s. 350. Aall, 1995, s. 398-399, fremsætter den modsatte opfattelse.

19.  Punkt 78, 2. stykke.

20.  Garde, 1992, s. 351, skriver, at selvom dommen er for konkret til at være et væsentligt præjudikat, ses det alligevel, at flertallets hovedbegrundelse stemmer godt med Unterpertinger-dommen - i hvert fald de vigtigste beviser skal frem i lyset.

21.  Se herom nedenfor vedrørende Kamasinski mod Østrig (EMD 168, 1989).

22.  I punkt 36.

23.  Som også blev fremhævet i Asch mod Østrig, punkt 27, jf. ovenfor i afsnit 1.1.2.

24.  Punkt 37, 1. stk.

25.  Dette kan endvidere støttes på eksemplifikationen i dommer Pettitis uddybende bemærkninger til Saïdi mod Frankrig (EMD 261-C, 1993), hvor han nævner afhøring hos en undersøgelsesdommer i stedet for hos politiet som et af flere momenter, der kunne få en lignende sag til at få det modsatte resultat - ikke krænkelse.

26.  Lorenzen m.fl., 1994, s. 214, anfører, at dommens præjudikatsværdi må anses for begrænset. Jensen, 1993, betegner dommen som en præcisering af Unterpertinger-dommen i tilfælde, hvor et vidne er forsvundet, men samtidig også sammen med Asch-sagen en modificering af Unterpertinger-dommen.

27.  European Commission of Human Rights, Decisions and Reports, Strasbourg (vol./side).

28.  Vol. 74, s. 245-246.

29.  Vol. 74, s. 246.

30.  Lorenzen. m.fl., 1994, s. 218, der betegner afgørelsen Jokar mod Danmark, og Asbjørn Jensen, 1993, s. 35, nævner afgørelsen.

31.  Denne fortolkning kan endvidere støttes på en senere behandlet dom, hvor problemstillingen minder om denne situation. Det er sagen Bricmont mod Belgien (EMD 158, 1989), som er behandlet i afsnit 2.1.1.1, hvortil der henvises.

32.  Donna Gomien, David Harris og Leo Swaak, 1996, Law and practice of the European Convention on Human Rights and the European Social Charter, Council of Europe Press, s. 197-199, nævner to grupper, hvor Domstolen har tilladt brugen af uafhørte vidnebeviser, nemlig anonyme vidner samt andre privilegerede eller beskyttede vidner. D.J. Harris, M. O'Boyle og C. Warbrick, 1995, Law of the European Convention on Human Rights, Butterworths, London, s. 267-268, nævner vidnefritagelse på grund af familiære bånd, vidner afhørt i udlandet samt politimeddelere som situationer, hvor undladelse af at afhøre vidnet under domsforhandlingen kan accepteres. Forfatterne forudsætter, at hvis vidnebeviset er afgørende for domfældelsen, skal der være afhørt forud for domsforhandlingen.

33.  Lorenzen m.fl., 1994, s. 216, skriver, at årsagen til umuligheden næppe spiller nogen rolle, forudsat at det retligt eller faktisk har været umuligt at få vidnet til at afgive forklaring. Se modsat Stavros, 1992, s. 232. Aall, 1995, s. 421, anfører, at det, at det er umuligt, ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at undgå en krænkelse, jf. Isgrò-dommen. Han ender med følgende konklusion: »Det må være riktig å legge avgjørende vekt på om den aktuelle forklaring er et tilstrekkelig bevis, ikke på om det er mulig eller ikke å føre det vitnet som har avgitt forklaringen, for retten.«

34.  Kommissionen henviser her til X mod Vesttyskland (1) 6566/74 (1/84-85), jf. nedenfor i afsnit 2.1.2.2 herom.

35.  Dette minder om en udeblivelsessituation, som behandlet i det forudgående afsnit, og sagen ligger på grænsen til udeblivelsessituationen. Sagen er behandlet i dette afsnit, fordi de danske myndigheder kunne have sikret vidnets tilstedeværelse under domsforhandlingen, såfremt de ikke fejlagtigt havde udleveret hende til Holland. Alene dette blev grundlag for, at hun ikke kom og vidnede i sagen mod Pedersen. Da sagen dermed præges mere af sløsethed fra myndighedens side end obstruktion fra C's side, og da det af sagsbeskrivelsen ikke fremgår, hvorfor C ikke vil komme til Danmark, og hvad de danske myndigheder har gjort herfor, bliver sagen behandlet i dette afsnit. Lorenzen m.fl., 1994, s. 216, anfører, at vidnet ikke blev forsøgt formelt indkaldt.

36.  Jf. vol. 71, s. 88.

37.  Garde, 1992, s. 360, skriver i sin kommentar til dommen ukorrekt, at alle de omstridte beviser var indenretlige.

38.  Jf. punkt 48.

39.  Jf. punkt 49.

40.  Aall, 1995, s. 400-401, finder, at denne afgørelse er rigtig de lege ferenda, men tror dog ikke, at Domstolen ville have opretholdt afgørelsen, hvis de havde prøvet realiteten heri. Se modsat Garde, 1992, s. 360, der er temmelig sikker på, at Domstolen ville være nået samme resultat som Kommissionen, hvis ikke sagen var blevet afgjort på formelt grundlag. Se herom nedenfor i afsnit 2.2.1.3.

41.  Aall, 1995, s. 400, finder, at Kommissionen statuerer krænkelse, fordi domfældelsen var baseret væsentligt på disse vidnebeviser. Endvidere nævner han samme sted, at Cardot havde mulighed for at modafhøre vidnerne i et tidligere retsmøde, men at Cardot var uden forsvarerbistand. Dette er ikke korrekt i henhold til beskrivelsen i EMD 200. Garde, 1992, s. 353, beskriver derimod sagen, hvilket formodentlig er korrekt, som om det er en helhedsbedømmelse af de tre faktorer, Kommissionen har foretaget.

42.  Punkt 78. Domstolen henviser til dets generelle domspræmisser i punkt 67.

43.  Da det er en helhedsbedømmelse, er det muligvis således, at jo mindre betydningsfuldt vidnebeviset er i sagen, desto mindre god begrundelse skal staten have for at anvende beviset til brug for domfældelse. Se Jørgen Aall, 1995, s. 410-411, om den norske Høyesteretts praksis. Jebens, 1993, s. 104, anfører tillige, at dersom vidneforklaringen ikke er afgørende for skyldsspørgsmålet eller blot afgørende for strafudmålingen, kan oplæsning af en vidneforklaring normalt ske, uanset om tiltalte har haft mulighed for at afhøre vidnet eller ej.

44.  Umiddelbart synes det ikke klart, om sagen vedrører en situation, hvor det er umuligt at føre vidnet, Prinsen, eller ej. Oprindeligt var det muligt at afhøre Prinsen, men der opstår på grund af sygdom efterfølgende en situation, hvor det var umuligt at føre Prinsen som vidne under domsforhandlingen. Det medfører, at modafhøring ikke som planlagt kunne foregå under domsforhandlingen. Stephanos Stavros, The Guarantees for Accused Persons under Article 6 of the European Convention on Human Rights - an Analysis of the Application of the Convention and a Comparison with Other Instruments, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1992, s. 233-234, diskuterer dette spørgsmål.

45.  Jf. punkt 81.

46.  Jf. punkt 85

47.  Stavros, 1992, s. 233-234, anfører, at Domstolen aldrig tager et klart standpunkt vedrørende, hvilken vægt Prinsens vidneforklaring tillægges for domfældelsen. Aall, 1995, s. 399 og 403, anfører, at uanset hvilken formulering Domstolen har anvendt, er det rimeligt klart i sagen, at vidneforklaringen var hovedbeviset i sagen.

48.  Se tilsvarende i D.J. Harris, M. O'Boyle og C. Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, Butterworths, London, 1995, s. 267-268, der anfører, at hvis vidnebeviset er afgørende for domfældelsen, skal der altså være afhørt forud for domsforhandlingen.

49.  Se en tilsvarende fortolkning af dommen i Donna Gomien, David Harris og Leo Swaak, Law and Practice of the European Convention on Human Rights and the European Social Charter, Council of Europe Press, 1996, s. 199.

50.  Lorenzen m.fl., 1994, s. 214, anfører, at dommens præjudikatsværdi må anses for begrænset.

51.  I UfR 1994.B, s. 100-101 og 107, konkluderer Smith, at oplæsningen af en politirapport eller en indenretlig forklaring, som helt sidestilles hermed, jf. s. 103, ikke er konventionsstridig, når blot forklaringen ikke er det eneste eller dog det væsentligste bevis i sagen. Samme konklusion fremsætter Smith i Kommenteret Retsplejelov, 1994, s. 238. Smith nævner ingen af stederne, at det fra Domstolens side endvidere kræves, at der foreligger en situation, hvor det reelt set er umuligt at føre vidnet i retten, for at anvendelsen af det dokumenterede bevis kan accepteres.

52.  Vol. 1, s. 45.

53.  Se tilsvarende Harris m.fl., 1995, s. 266.

54.  I sagen Unterpertinger mod Østrig (EMD 110, 1986) afgav hustruen både forklaring til politiet og for en undersøgelsesdommer, der underrettede hende om retten til vidnefritagelse. Men den tidligere indenretlige forklaring fra hustruen måtte i henhold til østrigsk lov ikke anvendes under domsforhandlingen. Domstolens dom kommer derfor alene til at vedrøre politirapporterne fra sagerne, og sagen er af den grund ikke inkluderet i dette kapitel.

55.  Se Garde, 1992, s. 351-352, om Kamasinski-dommen, herunder om forsvarerens identifikation med den tiltalte.
Af domsreferaterne fra Kommissionen og Domstolen kan det ikke afklares, om der er tale om dokumentation af en politirapport eller afhøring under forundersøgelsen af en dommer. Men det fremgår af § 252, stk. 1, i den østrigske Code on Criminal Procedure, at der her er tale om forklaringer, der afgives indenretligt, hvorimod stk. 2 vedrører politirapporter - det ses også i beskrivelsen af østrigsk ret i sagerne Unterpertinger og Asch. Der er derfor her tale om en aftale om at oplæse en forklaring afgivet indenretligt. Se ligeledes Lorenzen m.fl., 1994, der omtaler dommen s. 212, hvoraf det fremgår, at det er en vidneforklaring afgivet under forundersøgelsen, altså indenretligt.

56.  Domstolen statuerede derimod enstemmigt krænkelse af art. 6, stk. 1, for brugen af den undersøgelse, som Højesteret foretog hos den tidligere domspræsident i sagen, uden at parterne fik mulighed for at udtale sig herom, idet kontradiktion er en af de vigtigste garantier for en retfærdig rettergang, jf. punkt 99-102.

57.  Jf. også Garde, 1992, s. 352-353, der påpeger, at dette i en vis grad svarer til Højesterets præmisser i UfR 1991.580 HD.

58.  Afhøring forud for domsforhandlingen bør dog formodentlig foretages i visse situationer, hvor det er særlig oplagt, herunder når vidnet også er involveret i forbrydelsen, idet momentet indgår i helhedsvurderingen af sagen efter art. 6, stk. 1, jf. Barberá-dommens punkt 86.

59.  Se ligeledes Garde, 1992, s. 359.

60.  Vol. 39, s. 48.

61.  Dette kan støttes både på domspræmisserne, men også ved at sammenligne sagen med sager om dokumentation af både politirapporter samt indenretlige forklaringer og deres domspræmisser: Delta mod Frankrig (EMD 191, 1990), Pedersen mod Danmark (EMK 13445, 1987), T mod Holland (EMK 13143, 1990), Isgrò mod Italien (EMD 194-A, 1991) og Cardot mod Frankrig (EMD 200, 1991).

62.  Garde, 1992, s. 352-253, og Lorenzen m.fl., 1994, s. 215, behandler dommen.

63.  Jf. punkt 34 og 35.

64.  Jf. punkt 35, Garde, 1992, s. 352 og 353, skriver med henvisning til punkt 13 og 35, at der var andre beviser i sagen, herunder faktiske indrømmelser fra Isgrò. I punkt 35 fremgår vedrørende dette: »They [the District Court og the Court of Appeal] also had regard to other testimony, including that of the applicant's wife, and to the observations submitted by the applicant during the investigation and at the trial.« Heller ikke under punkt 13 findes forhold, som Isgrò faktisk indrømmer, tværtimod benægter han alt. Stavros, 1992, s. 235, skriver, at Domstolen helt undlader at anvise bevisværdien og betydningen af de øvrige beviser i sagen, idet Domstolen alene anfører, at de nationale domstole lagde vægt på vidnebeviset frem for andre beviser. Asbjørn Jensen i Boganmeldelse, Den Europæiske Menneskeretskonvention med kommentarer, EU-ret & Menneskeret, 1995, s. 6, beskriver Asch-dommen og Isgrò-dommen som Domstolens taktiske tilbagetog efter Unterpertinger-dommen.

65.  Se også Garde, 1992, s. 352-353, der anfører, at Isgrò-sagen ikke skal forstås således, at Domstolen nu stiller lempeligere krav til staten end tidligere, blot at dommene stadig bliver mere vidtgående konkretiserende ud fra en betragtning af sagen som en helhed.

66.  Asbjørn Jensen, Rigsadvokatens interne skrivelse fra september 1993, s. 35-36, konkluderer, at det er tilstrækkeligt, at forsvaret har afhørt forud for domsforhandlingen. Smith, 1990, s. 28, finder derimod, at det er tvivlsomt, om dette er tilstrækkeligt.

67.  Aall, 1995, s. 400, anfører, at det naturligvis er ønskeligt, at der tillige er en forsvarer til stede, fordi afhøringen af vidnet ellers let vil kunne blive mangelfuld. Aall mener, at dommen er forkert, fordi der netop ikke var beskikket en forsvarer på dette tidspunkt. Stavros, 1992, s. 235, mener, at Domstolen underminerer rettighederne fastlagt i Unterpertinger-dommen ved at acceptere, at afhøringen af den tiltalte kunne have samme værdi, som hvis forsvareren havde gjort det.

68.  Garde, 1992, s. 360, formulerer sig således: »jeg er temmelig sikker på, at Domstolen havde nået samme resultat, hvis sagen ikke var blevet afgjort på formelt grundlag«. Aall, 1995, s. 400-401, anfører derimod, at resultatet er rigtigt de lege ferenda, men at det er tvivlsomt, om Domstolen ville komme til det samme resultat som Kommissionen.

69.  Se tilsvarende Lorenzen m.fl., 1994, s. 216, der skriver, at det må anses for tilstrækkeligt, at tiltalte eller dennes forsvarer på et tidspunkt har haft adgang til at kontraafhøre, men at dette naturligvis ikke kan begrunde at undlade en vidneførsel under domsforhandlingen, såfremt dette er muligt.

70.  Vol. 75, s. 122.

71.  Vol. 75, s. 123-124. Kommissionen henviser til Saïdi mod Frankrig (EMD 261-C, 1993) punkt 43, og Lüdi mod Schweiz (EMD 238, 1992) punkt 47.

72.  Vol. 75, s. 124.

73.  Sagen er også beskrevet i UfR 1991.255 HD. Kommissionens afgørelse kan rekvireres på det Danske center for Menneskerettigheder.

74.  Refereres af Garde, 1992, s. 346, 359 og 360. Garde konkluderer, at dommen er i god overensstemmelse med Asch-dommen.

75.  Alene Cardot-afgørelsen, som er behandlet i afsnit 1.3.3 og 2.2.2.2, samt Bricmont-dommen, jf. afsnit 2.1.1.1, falder direkte ind under første undtagelse.

76.  Vol. 71, s. 87-88.

77.  At vidnebeviset ikke er afgørende for domfældelsen, betyder, at der anvendes andre beviser, der støtter domfældelsen, eller at der frifindes i sagen. Det er derfor vigtigt, at det af de nationale domspræmisser fremgår, hvilken vægt den nationale domstol lægger på det givne vidnebevis; uklarheder kan komme staten til skade.

78.  Der er dog kun en sag, som endog alene er afgjort ved Kommissionen, EMK 13445 Pedersen mod Danmark, der fastslår denne tredje undtagelse.

79.  Det kunne for eksempel være en dokumentation af en for domfældelsen betydningsløs forklaring, fordi tre andre vidner forklarer det samme i retten, og hvor staten ikke fremstiller vidnet, fordi det er meget dyrt og besværligt.

80.  Se for eksempel Jørgen Aall, 1995, s. 407, Peter Garde, juristen, Fra Unterpertinger til Asch - Den Europæiske Menneskerettighedskonventions domspraksis om bevisførelse i straffesager, 1992, s. 359-360, samt Sverre Erik Jebens, Opplesning af vitneforklaringer - etter straffeprosessloven og Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, Luv og Rett, 1993, s. 104. Se modsat Eva Smith, UfR 1994.B, Anvendelse af Den europæiske Menneskerettighedskonvention ved danske domstole, s. 103, og Peer Lorenzen, Lars Adam Rehof og Tyge Trier, Den Europæiske Menneskeretskonvention med kommentarer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, s. 216, der ikke mener, at sondringen har nogen menneskeretlig betydning.

81.  Det ses blandt andet af domspræmisser, der fremhæver, at vidnet kun blev afhørt af politifolk på efterforskningsstadiet, men ikke hverken af en undersøgelsesdommer eller i retten. Se for eksempel Kostovski mod Holland (EMD 166, 1989) punkt 43, (»As for the other anonymous person, he was not heard by an examining magistrate at all, but only by the police ...«), Windisch mod Østrig (EMD 186, 1990) punkt 27 (»In the instant case, the two persons in question had only been heard, at the investigation stage, by the police officers in charge of the case, who later gave evidence in court concerning their statements; they were neither examined by the trial court itself, nor questioned by any examining magistrate ...«) Delta mod Frankrig (EMD 191, 1990) punkt 37 (»In the instant case Miss Poggi and Miss Blind had been interviewed, at the police-investigation stage, only by PC Bonci and the inspector who drew up the record of their statements. They were questioned neither by an investigation judge, because of recourse to the direct committal procedure (see paragraph 15 above), nor by the courts.«) og eksemplifikationen i dommer Pettitis uddybende bemærkninger til Saïdi mod Frankrig (EMD 261-C, 1993), hvor han nævner afhøring hos en undersøgelsesdommer i stedet for hos politiet som et af flere momenter, der kunne få en lignende sag til at få det modsatte resultat, nemlig ikke krænkelse.