Frihedsberøvelse af asylsøgere – på kant med EMRK? (4.1996 side 173)


Kim U. Kjær, forsker ved Det Danske Center for Menneskerettigheder

 

I artiklen diskuteres, hvorvidt en i sommeren 1995 indført hjemmel til frihedsberøvelse af asylsøgere under asylsagens behandling er forenelig med Den Europæiske Menneskerettighedskonventions art. 5 og 14. Den nye lovregel og de to konventionsbestemmelser gennemgås nærmere med inddragelse af andre europæiske landes lovgrundlag og praksis, og det påpeges, at den danske ordning på en række punkter må anses for ganske problematisk. I et efterskrift omtales en ganske ny afgørelse fra Menneskerettighedsdomstolen, som her – for første gang overhovedet – tager stilling til en klage vedrørende frihedsberøvelse af asylsøgere.

Efterskrift nederst på siden

1. Baggrund

Ved lov nr. 382 af 14. juni 1995 indføjedes en ny bestemmelse i Udlændingeloven1 (Udl.) § 36, stk. 1, 3. pkt., med følgende ordlyd:

»En udlænding, hvis ansøgning om opholdstilladelse efter § 7 forventes eller er udtaget til behandling efter den i § 53a, stk. 3, nævnte procedure, kan efter en konkret, individuel vurdering frihedsberøves, såfremt det er påkrævet for at fastholde den pågældendes tilstedeværelse under asylsagsbehandlingen, medmindre de i § 34 nævnte foranstaltninger er tilstrækkelige.«

Udl. § 7 indeholder reglerne for opnåelse af opholdstilladelse som flygtning. Efter den særlige åbenbart grundløs-procedure, jf. § 53a, stk. 3, kan Udlændingestyrelsen2 med Dansk Flygtningehjælps samtykke meddele afslag, der – i modsætning til sager behandlet efter den normale procedure – ikke kan påklages til Flygtningenævnet, smh. § 53a, stk. 1. § 34 omhandler foranstaltninger af mindre indgribende karakter som deponering af pas, pålæggelse af meldepligt m.v.

Det fremgår af forarbejderne til den nye hjemmelsbestemmelse, at ordningen er tænkt begrænset til at omfatte asylsøgere fra de såkaldte »listelande«, dvs. lande, hvor der for tiden er en stærk forhåndsformodning for, at en ansøgning om asyl vil blive afslået.3 I praksis drejer det sig om de central- og østeuropæiske lande, de baltiske stater, Rusland samt en række afrikanske lande. Disse nationaliteter udtages forlods til en særlig hurtig behandling efter åbenbart grundløs-proceduren, hvilket bl.a. indebærer, at asylsøgere fra disse lande – i modsætning til, hvad der gælder normalt – ikke skal udfylde skriftligt ansøgningsskema med angivelse af asylmotiv m.v.4

Iværksættelse af frihedsberøvelsen sker administrativt af vedkommende politimester (politidirektøren) eller af rigspolitichefen, Udl. § 48, stk. 1, 2. pkt. Er udlændingen ikke løsladt inden tre døgn, skal en domstol tage stilling til spørgsmålet om lovligheden af den administrativt iværksatte frihedsberøvelse samt den fortsatte opretholdelse, jf. § 37, stk. 1, i givet fald med en i kendelsen fastsat frist for den fortsatte tilbageholdelse, § 37, stk. 3, 2. pkt. I medfør af den samtidigt indførte nye bestemmelse i § 37, stk. 3, 4. pkt., kan en frihedsberøvelse iværksat efter § 36, stk. 1, 3. pkt., på dette grundlag af retten maksimalt udstrækkes til 7 dage regnet fra tidspunktet for den administrativt iværksatte frihedsberøvelse.  

Ordningen er ny i den forstand, at den giver en generel lovhjemlet adgang til at frihedsberøve asylsøgere, mens asylsagen behandles. Bestemmelsen supplerer således de hidtil gældende regler i § 36, stk. 1, 1. pkt., hvorefter der kan iværksættes frihedsberøvelse af asylsøgere i afvisningsposition som led i indrejsekontrollen, jf. § 48, stk. 2, smh. § 28, stk. 1 og 2, samt med henblik på at sikre en tvangsmæssig udsendelse efter afslag på en asylansøgning, jf. § 30.

I september 1994 havde Rigspolitichefens afd. E, Den Centrale Politiafdeling (DCP), administrativt indført en lignende ordning om frihedsberøvelse af enlige unge og yngre mænd fra en række udvalgte »listelande«, nemlig de øst- og centraleuropæiske samt baltiske lande. Baggrunden for denne nye praksis – DCP-modellen – var myndighedernes erfaringer med en kreds blandt asylsøgere fra disse lande, der i sommeren og efteråret 1994 forsøgte at obstruere sagsbehandlingen ved bl.a. at udeblive fra politiafhøringer og samtaler med (dengang) Direktoratet for Udlændinge, ligesom de stod for en markant andel af berigelseskriminaliteten – navnlig butikstyveri – i Hillerød Politikreds og i øvrigt skabte en del uro på flere Røde Korscentre, især i Sandholmlejren. Ordningen blev konfirmeret af Østre Landsret i september 1994.5

I januar 1995 skiftede Landsretten imidlertid kurs og statuerede i to kendelser, at ordningen savnede det fornødne hjemmelsgrundlag, i hvert fald for så vidt angik lovligt indrejste asylsøgere. Som konsekvens heraf justerede DCP ultimo januar 1995 sin praksis således, at lovligt indrejste asylsøgere fra de europæiske »listelande« ikke længere blev frihedsberøvet, men til gengæld med henvisning til Udl. § 34 pålagt at give møde to gange dagligt hos politiet i Sandholmlejren, hvor disse asylsøgere blev indkvarteret under asylsagens behandling.6 111 personer var blevet underkastet frihedsberøvelse, mens DCP-modellen havde været i kraft.7

Imidlertid var det såvel DCP’s som Indenrigsministeriets opfattelse, at der var behov for at fastholde anvendelse af frihedsberøvelse i det tidligere omfang over for især statsborgere fra de baltiske samt øst- og centraleuropæiske lande. Formålet med lovændringen i sommeren 1995 var således at skabe det fornødne hjemmelsgrundlag, i forarbejderne dog alene karakteriseret som en »præcisering« af anvendelsesområdet for § 36.8

Allerede ved den administrativt indførte praksis i efteråret 1994 påpegede Det Danske Center for Menneskerettigheder og en række andre institutioner, at det måtte anses for ganske tvivlsomt, om ordningen var forenelig med Danmarks folkeretlige forpligtelser i medfør af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK) art. 5 og 14.9

Med hensyn til fængslingsbestemmelsen i EMRK art. 5 angik betænkeligheden ikke kun fraværet af den fornødne klare hjemmel i national ret, hvilket i sig selv indebar en umiddelbar krænkelse af konventionen, men også spørgsmålet om, hvorvidt frihedsberøvelse af asylsøgere under sagens behandling i øvrigt var omfattet af den relevante frihedsberøvelsesgrund »mod hvem der tages skridt til udvisning eller udlevering« i stk. 1, litra f).

For så vidt angår diskriminationsforbudet i art. 14 gjaldt tvivlen, hvorvidt det kunne anses for konventionsmæssigt, at frihedsberøvelse næsten udelukkende blev anvendt over for enlige unge eller yngre (forskelsbehandling p.g.a. alder) mænd (køn) fra udvalgte lande (national oprindelse). Desuden forekom det usikkert, om det grundliggende udvælgelseskriterium »listelandesagerne« (dvs. asylsager med et formodet »tyndt« asylmotiv) var et sagligt kriterium i art. 14’s forstand i relation til anvendelse af frihedsberøvelse. Endvidere kunne der sættes spørgsmålstegn ved, om ordningen opfyldte det i art. 14 indeholdte proportionalitetskrav.

At disse punkter gav anledning til tvivl om DCP-modellens forenelighed med EMRK skyldtes, at hverken Kommissionen eller Domstolen i praksis har taget stilling til konventionsmæssigheden af en ordning som den danske.

Med henblik på at få afklaret rækkevidden af Danmarks internationale forpligtelser i relation til forslaget om den (nu indførte) nye hjemmel til at frihedsberøve asylsøgere udarbejdede Indenrigsministeriet »en dybtgående udredning« af 3. maj 1995 (Udredningen).10 De væsentligste resultater fra Udredningen er gengivet i bemærkningerne til lovforslag nr. L 194/1994-95, der blev fremsat d. 4. april 1995. Hovedkonklusionen var, »at den foreslåede adgang til frihedsberøvelse (...) vil være i overensstemmelse med Danmarks internationale forpligtelser«.11

Det måtte umiddelbart give anledning til undren, hvorledes indenrigsministeren så sig i stand til at fremsætte lovforslaget med bemærkninger, der indeholder adskillige henvisninger til Udredningens konklusion og delresultater, en måned inden Udredningen forelå. Indenrigsministeren har herom anført, at »[u]dredningen var ikke færdigafsluttet på tidspunktet for fremsættelsen af lovforslaget, men udredningen var så fremskreden, at det skønnedes forsvarligt at gengive hovedkonklusionerne i lovforslagets bemærkninger.«12

Iøvrigt må Udredningens konklusion anses for ganske problematisk i og med, at den i flere henseender er baseret på uklare og til dels ukorrekte præmisser. Det kan derfor kun beklages, at Udredningen udgjorde et afgørende element i vurderingsgrundlaget for forberedelsen og gennemførelsen af lovændringen.13

I det følgende redegøres nærmere for spørgsmålet om den nye lovbestemmelses forenelighed med EMRK art. 5 og 14 (pkt. 3 og 4). Forinden ses det formålstjenligt kort at skitsere de generelle fortolkningsprincipper (pkt. 2). Fremstillingen rundes af med en afslutning og konklusion (pkt. 5).

2. Fortolkningsprincipper

Udgangspunktet for fortolkningen af EMRK’s enkelte bestemmelser må – ligesom ved enhver anden folkeretlig aftale – være de almindeligt anerkendte fortolkningsprincipper som kodificeret i Wienerkonventionen af 1969 om traktatretten, art. 31-33. Dette betyder navnlig, at konventionsbestemmelserne skal fortolkes loyalt i overensstemmelse med den sædvanlige betydning, der må tillægges de anvendte udtryk, set i deres sammenhæng og i lyset af hensigt og formål. I sammenhængen indgår foruden de operative bestemmelser også konventionens præambel, hvorimod konventionens forarbejder (»Travaux Préparatoires«) alene kan betragtes som et supplerende fortolkningsmiddel.

EMRK adskiller sig imidlertid fra traditionelle folkeretlige aftaler derved, at der til EMRK er knyttet en særlig klageordning og et kontrolapperat. Det nærmere indhold af konventionen fastlægges således af kontrolorganerne og ikke – som det ellers i praksis normalt er tilfældet – af de kontraherende stater (medmindre parterne undtagelsesvist har valgt at lade tvisten afgøre af Den Internationale Domstol, ICJ). Domstolen har da også ved flere lejligheder understreget EMRK’s særegne karakter og de heraf flydende særlige fortolkningsregler.14

Dertil kommer, at konventionen selv indeholder bestemmelser, der giver en vis vejledning om de fortolkningsprincipper, der kan forventes anvendt. Således pålægger art. 17 staterne en pligt til loyalt at respektere de i konventionen nævnte rettigheder og friheder og opstiller et forbud mod »at begrænse dem i videre omfang, end der er hjemmel for i konventionen.« Og i art. 18 hedder det: »De indskrænkninger, som er tilladt efter denne konvention i de her nævnte rettigheder og friheder, må ikke anvendes i nogen anden hensigt end den, som de er foreskrevet for.« Allerede ud fra disse bestemmelser kan der således udledes et generelt princip om, at undtagelser til konventionens grundliggende rettigheder ikke må fortolkes udvidende, og at opremsninger af sådanne undtagelsesbestemmelser skal anses for udtømmende.

Kontrolorganernes praksis viser endvidere, at formålsfortolkning spiller en ganske væsentlig rolle ved den nærmere fastlæggelse af de enkelte konventionsbestemmelsers indhold og anvendelsesområde. Heri indgår med vekslende styrke en vis grad af dynamik for derved at sikre, at konventionsbeskyttelsen er tidssvarende, og ved vurderingen heraf lægges der i et vist omfang vægt på retsudviklingen i de enkelte medlemsstater. Disse principper indebærer samtidigt, at forarbejderne normalt ikke tillægges betydning.

Desuden spiller præcedens en betydelig rolle i Strasbourg-kontrolorganernes fortolkning af konventionens bestemmelser, og ikke sjældent henviser kontrolorganerne i deres afgørelser til Domstolens »constant jurisprudence«.

Da der ikke foreligger umiddelbart sammenlignelig kontrolorganpraksis, må vurderingen af den danske ordnings konventionsmæssighed foretages på grundlag af de øvrige, her nævnte fortolkningsprincipper. Case-law vil blive inddraget i det omfang, afgørelserne tjener til belysning af de rejste problemstillinger.

3. EMRK art. 5

Den relevante bestemmelse i EMRK art. 5 har følgende ordlyd:

»Stk. 1. Enhver har ret til frihed og personlig sikkerhed. Ingen må berøves friheden undtagen i følgende tilfælde og i overensstemmelse med den ved lov foreskrevne fremgangsmåde:

(...)

f) lovlig anholdelse eller anden frihedsberøvelse af en person for at hindre ham i uretmæssigt at trænge ind i landet eller af en person, mod hvem der tages skridt til udvisning eller udlevering.«

De i art. 5, stk. 2-4, indeholdte retsgarantier af fortrinsvis processuel karakter og erstatningsbestemmelsen i stk. 5 vil ikke blive omtalt nærmere i denne sammenhæng.

3.1. Frihedsberøvelse af asylsøgere: Tilfældegrupper

Selv om art. 5 næst efter art. 6 er den konven­tionsbestemmelse, som oftest har dannet grundlag for individuelle klager i medfør af »petitionsretten«, jf. art. 25, er art. 5 kun i ganske få tilfælde blevet påberåbt af asylsøgende udlændinge over for Strasbourg-kontrolorganerne.

Sagerne kan opdeles i to grupper: Den ene katagori drejer sig om udlændinge med tidligere meddelt opholdstilladelse, som – grundet kriminalitet, opnåelse af opholdstilladelse på urigtigt grundlag eller lignende – var blevet frihedsberøvet med henblik på udvisning eller udlevering og herunder havde søgt asyl for at undgå eller forhale udsendelse fra landet.15 Den anden gruppe vedrører »rene« asylsager, dvs. situationer, hvor udlændingen indrejser i et andet land som asylsøger og i den forbindelse frihedsberøves.

Sondringen er vigtig af den grund, at kontrolorganernes afvisning af, at der skulle være sket krænkelse af art. 5 i forbindelse med frihedsberøvelse af en udlænding tilhørende den første gruppe, hvor den pågældende i forvejen og på et andet grundlag var frihedsberøvet, da asylanmodningen blev indgivet, selvsagt ikke uden videre kan tages til indtægt for en lignende konventionsmæssighed i tilfælde, hvor frihedsberøvelsen iværksættes alene som følge af, at en udlænding har søgt asyl.

I denne sammenhæng samler interessen sig naturligt om den sidstnævnte kategori. Først på det seneste er art. 5 blevet påberåbt i forbindelse med »rene« asylansøgninger, og Kommissionen har nu taget stilling til tre sådanne klager. Disse sager drejede sig alle om asylsøgere tilbageholdt i en lufthavns transitområde – de såkaldte »airport detention«-ordninger. Konstruktionen og de tre kommissionsafgørelser er nærmere omtalt nedenfor under pkt. 3.4.1.

3.2. Hjemmelskravet

Som det fremgår, indeholder art. 5 et dobbelt eller kombineret hjemmelskrav: Det foreskrives i bestemmelsens »hoved«, at beslutning om frihedsberøvelse skal træffes »i overensstemmelse med den ved lov foreskrevne fremgangsmåde« (»in accordance with a procedure prescribed by law«), og det følger af frihedsberøvelsesgrunden i litra f) – såvel som i de øvrige i litra a)-e) opregnede tilfælde – at frihedsberøvelsen skal være »lovlig« (»lawful«). Dette legalitetsprincip, der afspejles i disse til dels overlappende hjemmelskrav, skal endvidere ses i lyset af præamblens anerkendelse af »retsstatsprincippet« (»rule of law«), der i sig selv indeholder et retssikkerhedsmæssigt værn mod vilkårlighed (»arbitrariness«). Domstolen har herom i Winterwerp-sagen udtalt, at »no detention that is arbitrary can ever be regarded as »lawful«.«16

Det er fast antaget i Strasbourg-kontrolorganernes praksis, at bestemmelsen med dens henvisninger til national ret (»lov« og »lovlig«) indebærer et krav til intern (dansk) ret om en klar hjemmel (»legal basis«) til iværksættelse af indgrebet. I Zamir-sagen,17 der vedrørte spørgsmålet om en bestemmelse i den engelske lovgivning i relation til art. 5, stk. 1, litra f), fastslog Kommissionen (med citat fra Domstolens afgørelse i Sunday Times-sagen18), at den nationale hjemmel skal være tilgængelig (»adequately accessible«) og formuleret med tilstrækkelig præcision (»sufficient precision«) med henblik på at tilvejebringe en fornøden grad af forudsigelighed (»foreseeable«), pr. 90 og 91. Disse krav til det nationale hjemmelsgrundlags klarhed er dog ikke absolutte, idet en vis usikkerhedsmargin anerkendes: »The Commission’s approach must be to examine whether the margin of uncertainty that surrounds legal rules in this field of law, exceeds acceptable boundaries,« pr. 91. 

Om de i stk. 1, litra a)-f), nævnte situationer, i hvilke staten kan foretage frihedsberøvelse, har Strasbourg-kontrolorganerne endvidere fastslået, at frihedsberøvelsesgrundene udgør en udtømmende opremsning af undtagelser til en hovedregel af helt fundamental art og som sådan skal fortolkes restriktivt. Således har Domstolen i Winterwerp-sagen fastslået, at »(...) the text of article 5 § 1 sets out an exhaustive list of exceptions calling for a narrow interpretation (...),« pr. 37. Kravet om en restriktiv fortolkning og den deri indeholdte afvisning af en udvidende fortolkning udledes af indgrebets karakter og art. 5’s primære formål – beskyttelse mod vilkårlige frihedsberøvelser – samt den personlige friheds betydning og værdi i et demokratisk samfund, smh. ovenfor om »retsstatsprincippet«.

Det antages desuden, at bestemmelsens konstruktion med dens dobbelte eller kombinerede hjemmelskrav samt den beskyttede rettigheds fundamentale karakter betyder, at doktrinen om »margin of appreciation« – de nationale myndigheders »skønsmargin« – ikke finder anvendelse ved den legalitetskontrol, der udøves på grundlag af EMRK art. 5.19

Som det fremgår, opstiller art. 5 relativt snævre rammer for medlemsstaternes anvendelse af frihedsberøvelse: Dels indeholder bestemmelsen et krav om tilstrækkelig klar national hjemmel, hvilket for Danmarks vedkommende for så vidt allerede følger af Grundlovens § 71, stk. 2, og det deri indfortolkede skærpede hjemmelskrav.20 Og dels skal den nationale hjemmel kunne henføres til (mindst) en af de i stk. 1, litra a)-f) opremsede frihedsberøvelsesgrunde. Enhver form for frihedsberøvelse, der ikke opfylder disse to betingelser, vil derfor udgøre en krænkelse af EMRK.

Det kan heraf umiddelbart konstateres, at den i september 1994 indførte DCP-model var uforenelig med EMRK art. 5 (samt i øvrigt i strid med Grundlovens § 71, stk. 2), da den dagældende bestemmelse i Udl. § 36 alene hjemlede adgang til frihedsberøvelse i forbindelse med de i loven klart definerede og afgrænsede afvisnings- og udvisningsbeslutninger.21

Ved lovændringen i sommeren 1995 tilvejebragtes det formelle hjemmelsgrundlag for genindførelse af den praksis, der var blevet introduceret i medfør af DCP-modellen. På baggrund af de synspunkter, der bl.a. er kommet til udtryk i den ovenfor omtalte Zamir-sag, er det imidlertid nærliggende at vurdere dette hjemmelsgrundlag nærmere i lyset af de af Kommissionen opstillede betingelser om klarhed – krav om tilgængelighed, præcision og forudsigelighed.

Udover at det ikke af lovteksten fremgår, at ordningen i praksis skal forbeholdes asylsøgere fra »listelandene«, synes ordlyden relativt tom for så vidt angår de situationer, der i givet fald kan begrunde frihedsberøvelse. Det hedder blot, at frihedsberøvelsen skal findes »påkrævet for at fastholde udlændingens tilstedeværelse under asylsagsbehandlingen«, men teksten indeholder ingen nærmere angivelse af, hvornår dette måtte anses at være tilfældet.

Sådanne retningslinier findes imidlertid i bestemmelsens forarbejder, hvor det anføres: »Ved vurderingen af, hvorvidt der skal ske frihedsberøvelse, fordi der findes at være en begrundet mistanke om, at ansøgeren vil unddrage sig eller lægge hindringer i vejen for en hurtig afvikling af asylsagsbehandlingen, kan indgå sagens samlede oplysninger, herunder bl.a. den pågældendes asylmotiv, indrejseforhold, tid og sted for og omstændighederne ved indgivelsen af asylansøgningen, nationalitet, alder, personlige forhold, eventuel kriminalitet og eventuelle tidligere asylansøgninger.«22 Som det ses, indeholder forarbejderne såvel et mistankekrav (»begrundet mistanke«) som en række konkrete indikationskrav (»asylmotiv, indrejseforhold« m.v.) – forhold, der næppe kan udledes af lovteksten.

På baggrund af Kommissionens anerkendelse af en vis usikkerhedsmargin i Zamir-sagen må det vel anses for tvivlsomt, om Strasbourg-kontrolorganerne i givet fald ville finde anledning til at kritisere, at reglen i Udl. § 36, stk. 1, 3. pkt., ikke fremstår med den fornødne klarhed i ordlyden. Domstolen har i øvrigt i et par senere afgørelser, der dog ikke drejer sig om nationale retsreglers forenelighed med art. 5, fastslået, at lovforarbejder samt administrativ praksis efter omstændighederne kan inddrages i vurderingen af et hjemmelsgrundlags klarhed. Således f.eks. Andersson-sagen23, hvor Domstolen om en skønsmæssigt præget svensk hjemmelsbestemmelse i relation til art. 8 udtaler, at »it was clearly stated in the preparatory work to this provision [den svenske lovregel] that a prohibition of access could, if required by the circumstances, be imposed for a certain period (...). Moreover, it follows from decisions of Swedish administrative courts that a temporary prohibition of access could be based on [lovreglen]«, pr. 79.

Udformningen af den nye bestemmelse i § 36, stk. 1, 3. pkt., er i øvrigt bemærkelsesværdig derved, at det udtrykkeligt nævnes, at frihedsberøvelsen iværksættes »efter en konkret, individuel vurdering« – et udtryk, der inden for det udlændingeretlige område traditionelt har været anvendt i den materielle asylret.24 Allerede det forhold, at reglen efter ordlyden er subsidiær i forhold til § 34 og af fakultativ karakter, må i sig selv indebære en forudsætning om en konkret, individuel vurdering, jf. herved tillige det almindeligt anerkendte forvaltningsretlige proportionalitetsprincip, som bl.a. indebærer et krav om ikke at benytte et mere bebyrdende indgreb, såfremt en mindre indgribende foranstaltning er tilstrækkelig.25

Særligt overraskende forekommer den anvendte sprogbrug dog i og med, at de øvrige hjemmelsbestemmelser i Udl. § 36, hvorefter frihedsberøvelse i nærmere angivne situationer »kan« ske, ikke indeholder et lignende udtrykkeligt krav. Det samme er i øvrigt tilfældet med hensyn til samtlige andre fakultative bestemmelser i Udl.

Det er vanskeligt at frigøre sig fra den tanke, at den – retligt set vel overflødige – eksplicitte fremhævelse af kravet om konkret og individuel vurdering i den nye hjemmelsbestemmelse skal ses som et forsøg på at imødegå en kritik som den, der blev rettet mod DCP-modellen for en ganske rutinemæssig anvendelse af frihedsberøvelse overfor de udvalgte persongrupper.26

Problemstillingen er nærmere beskrevet i det følgende. Her skal dog bemærkes, at i det omfang, den nu ved lov indførte ordning (fortsat) praktiseres på rutinemæssig vis, vil dette kunne være udtryk for en »vilkårlighed«, der – det tilvejebragte hjemmelsgrundlag til trods – udgør en krænkelse af konventionen, jf. ovenfor om det i præamblen fastslåede »retsstatsprincip«. Et nationalt hjemmelsgrundlag er en nødvendig, men ej tilstrækkelig betingelse for, at indgrebet kan karakteriseres som »lawful«. »Retsstatsprincippet« indebærer et krav om beskyttelse mod arbitrære indgreb, uanset om disse måtte have fornøden hjemmel.

3.3. Nærmere om art. 5, stk. 1, litra f), andet led

3.3.1. Udvisningsbegrebet

Et kendetegnende træk ved begrebet udvisning er – ud fra en naturlig sproglig forståelse af ordet – dets karakter af sanktionsforanstaltning. Således da også bestemmelserne herom i Udl. kap. 4. De forhold, der efter dansk ret kan begrunde udvisning, omhandler hensynet til statens sikkerhed, visse straffedomme, en række ordensmæssige hensyn samt ulovligt ophold. Udvisningens sanktionspræg giver sig til kende navnligt derved, at udlændingens evt. opholdsgrundlag bortfalder, og at der til udvisningsafgørelsen knyttes et indrejseforbud, jf. § 32, stk. 1. Udvisningsbeslutningen vil herefter kunne håndhæves ved en tvangsmæssig udsendelse om fornødent ved politiets medvirken, såfremt udlændingen ikke frivilligt forlader landet, jf. § 30, stk. 1 og 2.

Med hensyn til konventionsbestemmelsen anføres det i litteraturen, at »paragraph 1 (f) allows (...) to use deprivation of liberty for the purpose of enforcing [the] immigration control,«27 og at »[l]itra f) drejer sig om håndhævelse af udlændingelovgivningen«28 (fremhævet her). Ud fra en sådan forståelse vil det næppe være i strid med udvisningsbegrebet at anse det for at dække udsendelse af en udlænding efter afslag på anmodning om asyl, for så vidt den i tilknytning til afslaget pålagte udrejsefrist er overskredet, Udl. § 30, jf. § 33, stk. 1 og 2, da det jo i disse tilfælde netop positivt er blevet fastslået, at udlændingen ikke har noget opholdsgrundlag. En sådan udlægning harmonerer imidlertid dårligt med forståelsen af udvisningsbegrebet som en sanktionsmæssigt præget foranstaltning.

Ved vurderingen af konventionsbestemmelsens nærmere indhold og rækkevidde er det nærliggende at overveje, om forståelsen af udvisningbegrebet »expulsion« i 7. Tillægsprotokol, art. 1, stk. 1, kan bidrage til belysning heraf. Det antages, at udtrykket er anvendt i protokollen som betegnelse for ethvert tiltag, hvorved en udlænding tvinges til at forlade landet.29 Ud fra et synspunkt om en snæver sammenhæng inden for konventionens retssystem kunne det hævdes, at den brede forståelse af protokollens udvisningsbegreb umiddelbart lader sig overføre til bestemmelsen i konventionens art. 5. En sådan kobling må dog afvises.

Protokollens art. 1, stk. 1, omhandler visse udlændinge i en ganske særlig situation, nemlig sådanne, »der lovligt er bosiddende på en stats territorium«. Bestemmelsen opstiller et generelt forbud mod udvisning samt en række processuelle minimumsgarantier, der skal iagttages, såfremt beslutning om udvisning alligevel træffes. 

De to instrumenter dækker således to forskellige personkredse: Protokollen omfatter alene lovligt bosiddende udlændinge, mens konventionens art. 5, stk. 1, litra f), gælder for alle udlændinge. Den af protokollen beskyttede personkreds vil altid tillige være omfattet af konventionsbestemmelsen, mens det modsatte ikke er tilfældet. At udstrække en bred forståelse at udvisningsbegrebet »expulsion« i Tillægsprotokollen til også at gælde konventionens udvisningsbegreb »deportation« vedrørende udlændinge i en ganske anderledes faktisk og retlig position – asylsøgere, der jo ikke har været »lovligt bosiddende« på dansk territorium – forekommer ikke velbegrundet.

Dertil kommer, at en bred (udvidende) fortolkning af udvisningsbegrebet i protokollen indebærer, at flere situationer omfattes af udvisningsforbudet med en deraf følgende højere grad af retlig beskyttelse for individet. En tilsvarende fortolkning af konventionens udvisningsbegreb ville derimod betyde, at et større antal situationer omfattes af frihedsberøvelsesgrunden og dermed en ringere beskyttelse – en udlægning, der harmonerer dårligt med karakteren af bestemmelsen i art. 5, jf. ovenfor under pkt. 3.2.

Alt synes således ganske tydeligt at pege i retning af, at de to udvisningsbegreber ikke er sammenfaldende og derfor bør fortolkes uafhængigt af hinanden og tillægges hvert sit selvstændige indhold.30

Netop protokollens – næppe tilfældigt valgte – anderledes sprogbrug kunne inspirere til den tanke, at konventionens udvisningsbegreb snarere skal forstås som den håndhævelsesmæssige udsendelse, hvilket som nævnt også synes antaget i litteraturen, mens det i protokollen anvendte udtryk bør opfattes som en sanktionsmæssigt præget udvisning. Dette i overensstemmelse med en umiddelbar læsning af den engelske tekst: Konventionens udvisningsbegreb »deportation« har karakter af den faktisk-fysiske foranstaltning, jf. herved på dansk udtrykket »at deportere«, der – anvendt i forbindelse med udlændinge – typisk forstås som fællesbetegnelse for de situationer, hvor en udlænding mere eller mindre tvangsmæssigt »fjernes« fra et lands territorium. Hvorimod udtrykket i protokollen »expulsion« vel i højere grad opfattes som en beslutning – almindeligvis i form af en dom – om, at den pågældende som følge af kriminalitet eller andet subjektivt dadelværdigt forhold ikke (længere) har ret til opholde sig i landet og derfor skal forlade det.

Imidlertid ses den franske tekst umiddelbart at undergrave synspunktet i og med, at begrebet »expulsion« her benyttes såvel i konventionen som i protokollen – og dette på trods af, at ordet »déportation« optræder i det franske sprog i samme betydning som den, det tilsvarende engelske (og danske) udtryk tillægges. Hvor den engelske udgave med forskelligt sprogbrug lægger op til en indholdsmæssig sondring mellem begreberne i de to bestemmelser, synes anvendelsen af det samme ord i den franske udgave snarere at understøtte, at de to begreber som udgangspunkt skal anses for at dække samme område – hvilket selvsagt ikke udelukker en differentieret fortolkning og anvendelse af udtrykket i de to bestemmelser baseret på konkrete fortolkningsbidrag som formål og kontekst.31

Den nærmere rækkevidde af udvisningsbegrebet i art. 5, stk. 1, litra f), må således fortsat fremstå som uafklaret i og med, at kontrolorganerne ikke i praksis har taget entydig stilling til spørgsmålet og herunder konsekvenserne af den vel noget overraskende forskel mellem den engelske og franske udgave.

Om forståelsen af konventionsbestemmelsen kan det dog konkluderes, at den danske tekst med anvendelse af begrebet udvisning – i betydningen en foranstaltning af sanktionsmæssig karakter – ikke kan være eneafgørende i og med, at brugen af »deportation« i den engelske tekst som en af de to officielle udgaver tyder på, at udtrykket snarere skal opfattes som den fysisk-faktiske, håndhævelsesmæssigt prægede udsendelse.

3.3.2. Verserende asylsager

Det afgørende spørgsmål i denne sammenhæng er imidlertid, hvorvidt bestemmelsen kan antages at omfatte frihedsberøvelse af udlændinge under en asylsags behandling. Eller mere præcist: Om en verserende asylsag er dækket af ordene »mod hvem der tages skridt til ... (udvisning)« i frihedsberøvelsesgrunden i stk. 1, litra f).

Som det allerede udtrykkeligt fremgår af ordlyden, er det ikke en betingelse for iværksættelse af frihedsberøvelse, at der er truffet formel beslutning om udvisning (eller udlevering). Det er i følge formuleringen fuldt ud tilstrækkeligt, at der er »taget skridt til« udvisning (udlevering). I overensstemmelse hermed har Kommissionen i praksis fastslået, at frihedsberøvelse af en udlænding under en verserende udvisnings- eller udleveringssag er konventionsmæssig, for så vidt sagen gennemføres uden unødvendige forsinkelser, og dette uanset om sagen måtte strække sig over flere år.

Som eksempel kan nævnes Caprino-sagen.32 Klager – en italiensk mand bosiddende i England – var blevet frihedsberøvet, efter der var truffet beslutning om udvisning som følge af, at han blev anset for at udgøre en fare for landets sikkerhed. Om forståelsen af bestemmelsen bemærker Kommissionen: »(...) [T]he language used in article 5 (1) f, does not make it a condition for the detention of a proposed deportee, that a deportation order is actually in force against him. It suffices that »action is being taken (against him) with a view to deportation« (...). This can only mean that the eventual outcome of the deportation proceedings is irrelevant for the justification of the detention provided that a lawful deportation procedure has been instituted and is being seriously pursued.«

I Kommissionens afgørelse i sagen A. v. Sverige33 om en tyrkisk statsborger, der af de svenske myndigheder var blevet frihedsberøvet med henblik på afgørelse af, om den pågældende skulle udvises p.g.a. terrorvirksomhed, hedder det: »It appears (...) that the custody of the applicant was throughout based on the assumption that there was a probable cause for the applicant’s expulsion and on the fear that he would evade or (...) on the fear that he would engage in criminal activities. (...) The Commission therefore finds that the custody of the applicant was both »lawful« and »taken with a view to deportation« of the applicant.« Klageren i sagen blev i øvrigt ikke udvist fra Sverige.

Endelig skal her nævnes sagen Lynas-sagen34 vedrørende en mand, der var frihedsberøvet i ca. tre et halvt år, før de schweiziske myndigheder effektuerede en udleveringsanmodning fra USA. I relation til spørgsmålet om den tidsmæssige udstrækning af frihedsberøvelsen anfører Kommissionen: »(...) The wording of both the French and English texts makes it clear that only the exsistence of extradition proceeding justifies deprivation of liberty in such a case. It follows that if for example the proceedings are not conducted with the requisite diligence or if the detention results from some misuse of authority it ceases to be justifiable under Article 5 (1) (f) (...).«

Som det fremgår, drejer de her omtalte sager sig om udvisning (i begrebets kvalificerede betydning) eller udlevering (til strafforfølgning). Alligevel kunne det hævdes, at også en verserende asylsag – ligesom verserende udvisnings- og udleveringssager – er dækket af frihedsberøvelsesgrunden i stk. 1, litra f), andet led. Såvel bestemmelsens ordlyd og kontekst som hensigt og formål giver dog anledning til tvivl om, hvorvidt en sådan antagelse nu også er fuldt holdbar.

Når det i teksten hedder, at der kan ske frihedsberøvelse »af en person, mod hvem der tages skridt til udvisning eller udlevering« (»a person against whom action is being taken with a view to deportation or extradition«), må de situationer, hvor staten kan iværksætte frihedsberøvelse, efter en naturlig sproglig forståelse være sådanne tilfælde, hvor myndighederne har taget »skridt til« udvisning eller udlevering. Det er med andre ord staten/myndighederne, der tager initiativet over for individet, »mod hvem der tages skridt« til udvisning eller udlevering, således som det også var tilfældet i de ovenfor omtalte sager.

Det samme gør sig gældende med hensyn til andre former for tvangsmæssig udsendelse efter konstateret fravær af opholdsgrundlag som f.eks. afslag på en asylanmodning. I samtlige disse tilfælde er der tale om, at staten iværksætter et sådant sanktions- eller håndhævelsespræget tiltag over for udlændinge, der p.g.a. begået kriminalitet, manglende opholdsgrundlag m.v. ikke (længere) har ret til at befinde sig i landet. 

En sådan strikt forståelse kunne således tale for, at bestemmelsens formulering indebærer en forudsætning om, at frihedsberøvelse (alene) kan ske i forbindelse med foranstaltninger iværksat på myndighedernes initiativ.

Anderledes forholder det sig med hensyn til behandlingen af en asylsag. I dette tilfælde har individet taget initiativet til at få efterprøvet, hvorvidt der er grundlag for opholdstilladelse – en situation, der ikke synes dækket af bestemmelsens ordlyd i dennes sædvanlige betydning. En ordlydsfortolkning kan således rejse tvivl om, hvorvidt anvendelse af frihedsberøvelse i tilfælde, hvor ikke staten, men udlændingen selv tager skridt til, hvad der senere måtte føre til »udvisning« i konventionens forstand (og herunder formentlig i betydningen udsendelse), bør anses for omfattet af bestemmelsen i art. 5, stk. 1, litra f).

Netop i relation til indgivelse af en asylanmodning er det endvidere værd at hæfte sig ved, at udlændingen herved blot udnytter en grundliggende ret til at søge asyl – en ret, der er nedfældet i art. 14 i FN’s Verdenserklæring om Menneskerettigheder. Det er – bl.a. med støtte i Flygtningekonventionens art. 33 – antaget, at denne rettighed i dag har opnået status som en folkeretlig retssædvane.35 Danmark anerkender tilsyneladende eksistensen af en sådan folkeretlig forpligtelse. Således hedder det i en betænkning afgivet af Folketingets Retsudvalg i 1992, »at Flygtningekonventionen ikke indeholder en forpligtelse for de deltagende stater til at tildele ansøgere, der opfylder betingelserne i konventionen, flygtningestatus. Staterne er alene forpligtet til at lade de pågældende indgive en ansøgning om asyl, til at undlade at refoulere dem i strid med konventionen samt til at tildele dem en række rettigheder m.v.« (fremhævet her).36

At denne rettigheds eksistens må tillægges vægt ved vurderingen af den danske ordnings forenelighed med EMRK følger i øvrigt af konventionens præambel, hvor det hedder: »Under henvisning til Verdenserklæringen om Menneskerettigheder, som blev udstedt af de Forenede Nationers Generalforsamling den 10. december 1948; under henvisning til, at denne Erklæring tilsigter at sikre en universel og effektiv anerkendelse og overholdelse af de deri opregnede rettigheder; (...) er de underskrivende regeringer (...) blevet enige om følgende (...)«. Det er i den forbindelse i litteraturen antaget, at det »[h]eraf fremgår, at EMRK skal ses som en retligt bindende, regionalt afgrænset udmøntning af de principper og idealer, som er indeholdt i FNs Verdenserklæring.«37

Selv uden præamblens henvisning hertil ville Verdenserklæringen udgøre et naturligt fortolkningsbidrag til EMRK. Dette i overensstemmelse med den almindeligt anerkendte opfattelse af, at »soft law« – som Verdenserklæringen jo har karakter af – uden at være selvstændigt  folkeretligt forpligtende dog spiller ind ved den nærmere forståelse af »hard law«.38 Præamblens udtrykkelige henvisning til Verdenserklæringen bestyrker for så vidt blot det relevante i at inddrage disse »principper og idealer« ved fortolkningen af konventionens operative bestemmelser.39

Også en formålsbetragtning kan give anledning til en vis usikkerhed med hensyn til, hvorvidt en verserende asylsag kan antages at omfattet af konventionens frihedsberøvelsesgrund. Kommissionen har således i en afgørelse40 præciseret, at bestemmelsen i stk. 1, litra f), ikke bør kunne påberåbes som grundlag for at forfølge andre end de i bestemmelsen nævnte formål.

Sagen drejede sig om en pakistansk mand, der blev frihedsberøvet, da myndighederne blev bekendt med, at han havde opnået opholdstilladelse i England ved indgåelse af et »pro forma«-ægteskab med en britisk statsborger. Under frihedsberøvelsen søgte manden om asyl. Efter at have konstateret, at frihedsberøvelsen var sket ved »a procedure prescribed by law«, anfører Kommissionen: »The authorities justified the applicant’s arrest and detention by refering to the risk that he might go into hiding, and in addition by giving consideration to the safety of Mrs. X. The Commission confirms here its view (expressed in Application No. 7917/75, Lynas v. Switzerland (...)) that only the existence of extradition proceedings, or, as in this application, deportation proceedings, justifies deprivation of liberty under Article 5 (1) (f). This means that a person to be deported can only be detained for the purpose of securing his deportation.«

I overensstemmelse med kontrolorganernes restriktive fortolkning af frihedsberøvelsesgrundene i art. 5, stk. 1, jf. ovenfor under pkt. 2, fastslår Kommissionen i denne sag, at frihedsberøvelse eksklusivt er forbeholdt det sigte at sikre udvisningen og ikke kan anvendes til alene at forebygge flugt eller andre hensyn.41

Om baggrunden for indførelsen af den nye bestemmelse i § 36, stk. 1, 3. pkt., hedder det i forarbejderne: »[A]dgangen til frihedsberøvelse efter en konkret og individuel vurdering [er] efter såvel Rigspolitiets og Indenrigsministeriets vurdering en nødvendig forudsætning for at kunne fastholde personers tilstedeværelse under sagsbehandlingen. Hensigten er også at fastholde de korte sagsbehandlingstider på under en uge, hindre kriminalitet og uro på centrene og skabe en sådan »signaleffekt«, at færre med helt udsigtsløse sager forsøger at få ophold i Danmark«42 (original fremhævelse).

I det omfang hensigten med at fastholde en asylsøger under sagsbehandlingen reelt er at hindre den pågældendes flugt – smh. herved lovtekstens ordlyd om at »fastholde udlændingens tilstedeværelse« – må den danske ordning anses for vanskeligt forenelig med det af kontrolorganerne opstillede krav til frihedsberøvelsens formål. Dette må i hvert fald være tilfældet med hensyn til lovligt indrejste asylsøgere – dvs. udlændinge fra lande, der ikke er underlagt visumpligt, jf. Udl. § 3, hvilket gælder en række af »listelandene«, samt udlændinge med fornødent visum, § 4. At motivere anvendelse af frihedsberøvelse med forebyggelse af flugt forekommer navnligt ikke velbegrundet i situationer, hvor udlændingen i øvrigt fuldt lovligt kan opholde sig i normalt tre måneder i landet. Anvendelse af frihedsberøvelse for at tilgodese de øvrige nævnte momenter – sagsbehandlingstiden, kriminalpræven­tion samt afskrækkelsessigtet – synes i mindst lige så høj grad at stride mod kravet om, at »a person to be deported can only be detained for the purpose of securing his deportation.«

Overfor de forbehold, som både en ordlyds- og formålsfortolkning således kan give anledning til, kunne det anføres, at en verserende udvisnings- og asylsag de facto minder så meget om hinanden, at også en retlig parallellitet må anerkendes. Dette henset til, at den danske ordning som udgangspunkt er forbeholdt asylsøgere fra »listelandene«, hvis sager på forhånd formodes at være så »tynde«, at en negativ afgørelse inden for få dage regnes for givet. Ud fra sådanne betragtninger kunne det gøres gældende, at håndhævelsessynspunktet aktualiseres allerede ved asylansøgningens indgivelse, idet en udsendelse med høj grad af sandsynlighed er snarligt forestående, hvorfor det ville fremstå som ren formalisme ikke at anse de to situationer for retligt sidestillede.

Synspunktet virker dog næppe fuldt overbevisende og i særdeleshed ikke, når vurderingen gælder lovligt indrejste asylsøgere. En almindelig sproglig forståelse synes at udelukke, at begrebet »skridt til (...) udvisning« kan udstrækkes til at omfatte udlændinge, der – uanset asylsagens udfald – er indrejst og opholder sig i landet på fuldt lovligt grundlag. Det sanktions- eller håndhævelsessynspunkt, der antages at udgøre det bærende element i frihedsberøvelsesgrunden i stk. 1, litra f), må anses for fraværende i sådanne tilfælde. Navnlig i disse situationer vil ordningen snarere få karakter af (anticiperet) straf – et aspekt, der da også fremhæves i adskillige høringssvar afgivet over (udkast til det senere) lovforslag nr. L 194/1994-95.43

Advokatrådets fagudvalg VI vedrørende strafferet, straffeproces m.v. udtaler således: »Udvalget bemærker (...), at selv om det primære formål angiveligt er at fremskynde asylsagebehandlingen, er det reelle indhold af bestemmelsen, at man kriminaliserer selve det forhold at søge asyl (...)«. Og Det Danske Center for Menneskerettigehder taler om »en tendens til kriminalisering, som (...) i sin yderste konsekvens er uforenelig med grundlæggende menneskeretsprincipper, som Danmark normalt hylder.«

Heller ikke domstolene var begejstrede for forslaget.

I svaret fra Østre Landsret hedder det: »Forslaget om udvidet adgang til frihedsberøvelse (...) giver anledning til betænkeligheder. Adgang til frihedsberøvelse er normalt betinget af, at den pågældende må antages at have begået eller ville begå (strafbare eller iøvrigt) subjektivt dadelværdige forhold. En bestemmelse som den foreslåede vil give mulighed for frihedsberøvelse på grundlag af et vekslende skøn over, hvilke ansøgninger der kan forventes administrativt afslået. Indførelse af en sådan bestemmelse må frarådes.«

Efter Vestre Landsrets opfattelse »forekommer det betænkeligt at indføre adgang til at frihedsberøve asylansøgere efter et kriterium, der går ud på, om deres sager forventes eller er udtaget til en særlig hurtig sagsbehandling. Det vil ofte dreje sig om udlændinge, der opholder sig fuldt lovligt i Danmark, og som ikke har begået noget ulovligt. (...) Reglen, der ikke forekommmer i overensstemmelse med sædvanlig dansk retstradition, kan ikke undgå at indebære en forskelsbehandling i forhold til andre asylsøgere.«

Københavns Byret tilsluttede sig i sit svar landsretternes bemærkninger.

Det turde være overflødigt at bemærke, at et sådant pønalt præg næppe kan anses for foreneligt med bestemmelsen i Verdenserklæringens art. 14 om retten til – selvsagt ustraffet – at søge asyl.44

I øvrigt er det interessant, at domstolene ikke kun udtrykker skepsis med hensyn til frihedsberøvelses karakter af straf – omend i mindre utvetydige vendinger end Centret for Menneskerettigheder og navnlig Advokatrådet – men også er betænkelige med hensyn til anvendelse af den påtænkte eller valgte procedureform som (et forskelsbehandlende) grundliggende kriterium for iværksættelse af frihedsberøvelse, se nærmere herom nedenfor under pkt. 4.2.2.1.

3.4. Andre landes ordninger

Af især Domstolens praksis kan det udledes, at konventionens enkelte bestemmelser fortolkes dynamisk, hvorved der bl.a. i et vist omfang lægges vægt på retsudviklingen i de enkelte medlemsstater. Ved vurderingen af den danske ordnings konventionsmæssighed er det derfor nærliggende at inddrage andre medlemslandes regelgrundlag og praksis med hensyn til frihedsberøvelse af asylsøgere.45 Det interessante spørgsmål i denne forbindelse er selvsagt, om der i andre lande findes generelle ordninger svarende til den danske, hvorefter der kan ske frihedsberøvelse under asylsagens behandling.

Dette spørgsmål har de danske myndigheder besvaret bekræftende. I bemærkningerne til den nye hjemmelsbestemmelse hedder det således: »Indenrigsministeriet skal som begrundelse for forslaget (...) henvise til, at Udenrigsministeriet har oplyst, at der i Sverige uden tidsbegrænsning kan ske frihedsberøvelse af asylansøgere under sagsbehandlingen, når dette indgreb er nødvendigt for, at udredningen af asylansøgningen kan gennemføres.« Endvidere, »at Holland, Frankrig og Tyskland opererer med den mulighed, at visse asylansøgere, hvis asylansøgning må betragtes som åbenbart grundløs, ikke betragtes som indrejst i det pågældende land, men i stedet pålægges at tage ophold på særlige områder inden for et lufthavnsområde. En sådan foranstaltning vil have samme effekt som en frihedsberøvelse, som foretages under asylsagens behandling«46 (originale fremhævelser).

3.4.1. »Airport detention«-ordninger

En række europæiske lande praktiserer ordninger, hvorefter asylsøgere, der indrejser med fly, kan pålægges at tage ophold på særlige områder inden for et lufthavnsområdes transitområde (»airport detention«). Dette er således tilfældet i England, Spanien, Frankrig, Belgien, Holland, Tyskland, Schweiz, Østrig og Italien. I flere af disse lande omfatter ordningen også indrejse via landegrænser og/eller ad søvejen.

3.4.1.1. Regelgrundlag og retlig karakteristik

Betingelserne for anvendelse af sådanne ordninger samt deres nærmere udformning – og herunder den maksimale tidsmæssige udstrækning – udviser betydelige variationer fra land til land, men som gennemgående træk kan nævnes, at tilbageholdelse kan ske, såfremt den pågældende søger indrejse uden de fornødne papirer og / eller indrejser fra et sikkert hjemland (»safe country of origin«) eller tredjeland (»third host country«), hvorfor asylansøgningen typisk vurderes som åbenbart grundløs. De pågældende tilbageholdes, mens deres asylansøgninger behandles, eller mens det afgøres, om de skal have adgang til landets territorium og til at få asylanmodningen realitetsbehandlet under ophold dér. Fælles for de europæiske »airport detention«-ordninger er, at de tilbageholdte asylsøgere ikke betragtes som indrejst i det pågældende land.47

Ordningerne indgår således som led i de respektive landes indrejsekontrol med asylsøgere og har i den forstand samme funktion som den danske kontrolordning, jf. Udl. § 48, stk. 2. Det fremgår af denne bestemmelses 2. pkt., at en asylansøgning ikke realitetsbehandles, før der er taget stilling til, om den pågældende skal afvises, smh. § 28, stk. 1 og 2. Afvisning kan ske, såfremt udlændingen ikke er i besiddelse af gyldigt pas og – om fornødent – visum og søger indrejse fra et såkaldt »sikkert« land, hvilket i praksis navnlig vil sige de vesteuropæiske og nordiske lande. Afvisningen indebærer, at udlændingen nægtes indrejse, afskæres fra at få en asylanmodning realitetsbehandlet og umiddelbart tilbagesendes til det »sikre« land, den pågældende søgte indrejse fra.

Mens afvisningssagen behandles, befinder udlændingen sig retligt set »på grænsen« og frihedsberøves som oftest med hjemmel i § 36, stk. 1, 1. pkt. (»... for at sikre muligheden for afvisning ...«). Kun såfremt det positivt besluttes, at afvisning ikke skal ske, tillades den pågældende at indrejse, og asylsagen vil blive behandlet, mens udlændingen lovligt opholder sig her i landet, uanset at udlændingen ved indrejsen ikke var i besiddelse af de fornødne papirer (»processuelt lovligt ophold«).48

I Danmark har man således valgt at indrette indrejsekontrollen med asylsøgere på den måde, at der kan ske afvisning »på grænsen« – eller dog i indtil tre måneder efter den faktiske indrejse, § 48, stk. 2, jf. § 28, stk. 2 – uden realitetsbehandling af asylsagen. At man i andre lande har etableret ordninger, hvorefter udsendelse først sker efter en egentlig, men summarisk vurdering af asylgrundlaget, hvorunder ansøgeren teknisk set befinder sig »på grænsen« med berøvet eller indskrænket frihed, synes ikke at fratage sådanne ordningers karakter af indrejsekontrol. Udlændingen anses – ligesom tilfældet er i Danmark – retligt set ikke for indrejst i landet, mens sagen behandles. Håndhævelseshensynet – sikring mod illegal eller ukontrolleret indrejse –forekommer ligeledes at være det samme.

Anderledes forholder det sig med hensyn til den nye danske ordning. Her gør hensynet til håndhævelse af indrejsekontrollen sig ikke gældende. Frihedsberøvelse efter den nye hjemmelsbestemmelse i stk. 1, 3. pkt., anvendes, mens asylanmodningen realitetsbehandles (»... for at fastholde udlændingens tilstedeværelse under asylsagsbehandlingen ...«). Det forhold, at ansøgningen forventes behandlet og afgjort i løbet af ganske få dage efter den særlige hasteprocedure, ændrer ikke herved. Forinden påbegyndelse af asylsagens behandling har de danske myndigheder som led i indrejsekontrollen ved en selvstændig forvaltningsretlig afgørelse besluttet, at den pågældende skal tillades (midlertidigt) ophold her i landet.

3.4.1.2. Kommissionspraksis

Spørgsmålet om sådanne »airport detention«-ordningers konventionsmæssighed må indtil videre anses for uklar. Det springende punkt har hidtil været, hvorvidt tilbageholdelse i en lufthavns transitområde er at betragte som frihedsberøvelse (»deprivation of liberty«) i art. 5’s forstand.

Konventionstekstens ordlyd yder ikke megen støtte til den nærmere fastlæggelse af begrebet, ligesom kontrolorganernes praksis ikke indeholder en entydig definition. I modsætning til bestemmelserne i Tillægsprotokol nr. 4, art. 2, om begrænsninger (»restrictions«) i den fri bevægelighed (i videre forstand), omhandler konventionens art. 5 alene berøvelse (»deprivation«) af den personlige frihed (i snævrere betydning). Afgørelsen af, om en sådan frihedsberøvelse foreligger, sker ved en samlet vurdering af de konkrete omstændigheder som f.eks. indgrebets art, intensitet, varighed og virkning samt måden, hvorpå det gennemføres.49

Kommissionen erklærede i sagen S., N. & T. v. Frankrig50 en klage vedrørende krænkelse af art. 5 »admissible.« Sagen drejede sig om tre tamilske kvinder, der havde været tilbageholdt i mere end en måned i Roissy-lufthavnen. Også en klage over, at de ved tilbagesendelse til Sri Lanka ville blive udsat for tortur eller umenneskelig behandling, jf. art. 3, blev antaget til realitetsbehandling. Sagen blev dog senere slettet af sagslisten, fordi klagerne ikke havde fulgt de foreskrevne procedurer.

I en klage fra tre libanesiske asylsøgere om tilbageholdelse i Wien lufthavn51 nåede Kommissionen imidlertid et modsat resultat og afviste klagen som »manifestly ill-founded«, jf. art. 27, stk. 2. Efter at have konstateret, at de tre libanesere under det én uge lange ophold frit kunne forlade Østrig og havde afslået flere tilbud om flypladser, udtalte Kommissionen: »[T]he Commission notes that the Austrian authorities offered the applicants the possibility of returning to Larnaca in Cyprus from where they had left (...) when they flew to Viennea. In the Commission’s opinion the applicants have not sufficiently demonstrated that, upon their return to Cyprus, the Cypriot authorities would have expelled them immediately to Lebanon. In any event the Commission has (...) found that the applicants have failed to show that in Lebanon they would face a real risk of being subjected to treatment contrary to Article 3 of the Convention. In these circumstances it cannot be said that during their stay at the airport transit area the applicants were deprived of their liberty within the meaning of Article 5 para. 1 of the Convention.«

Som det ses, kæder Kommissionen spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om frihedsberøvelse, sammen med risikoen for overgreb omfattet af art. 3 i tilfælde af, at der måtte ske tilbagesendelse til hjemlandet (hvorved art. 3 tillægges en vis eksterritorial effekt52). Kommissionens opfattelse er, at såfremt en sådan risiko ikke kan anses at foreligge, står det de pågældende frit for at forlade lufthavnsområdet, hvorfor situationen ikke kan betragtes som frihedsberøvelse. 

Samme synspunkt gjorde sig gældende i en tredje sag, som for tiden verserer for Domstolen, vedrørende fire asylsøgere fra Somalia.53 Kommissionens flertal – 16 ud af 26 medlemmer – var nået frem til, at art. 5, som blot var en blandt flere konventionsbestemmelser, der ifølge klagerne var sket krænkelse af, ikke var »applicable« i dette tilfælde. Flertallet anfører i rapporten, at henset til de foreliggende vilkår (ingen kontakt til omverdenen, under overvågning af grænsepolitiet m.v.), »the period which the applicants spent in the international zone, particularly given its length, does not appear essentially distinguishable from measures categorised as »detention« in the ordinary sense of the word. (...) [I]n order for a measure of restriction to qualify as a »deprivation of liberty« under the Convention, it must reach a certain level of physical constraint. The question is, to what extent the applicants could free themselves from the effects of the measure in issue«, pr. 46.

Det hedder herom: »[T]he Commission observes that the applicants arrived at Paris airport, by their own free will, from Damascus. Moreover, they went back to Syria, which agreed to accept them. The applicants have not shown that their life or their physical security are in danger in Syria. Nor have they claimed that the French authorities prevented them from leaving the international zone of the airport in order to fly to Syria«, pr. 49. »In these circumstances (...) the Commission considers that, in the instant case, the degree of constraint required before the measure to which the applicants were subjected could be described as a »deprivation of liberty« is not present«, pr. 50 (med henvisning til ovenfor omtalte sag).

Flertallets udtalelse illustrerer ganske klart, at grænsen mellem begrænsninger (»restrictions«) og berøvelse (»deprivation«) er flydende, jf. ovenfor om forholdet mellem art. 5 og Tillægsprotokollens art. 2.

De 10 dissentierende kommissionsmedlemmer anlagde en ganske anderledes kontant vurdering: »We recall that Article 5 para. 1 (f) of the Convention expressly refers to the detention of a person »to prevent his effecting an unauthorised entry into the country«. (...) The very wording of the Convention therefore supports the opinion that the present case involves a case of detention covered by Article 5.«  

De her citerede Kommissionsafgørelser bekræfter, at begrebet »deprivation of liberty« fastlægges meget konkret, og at objektive kriterier som vilkår og periodens længde indgår i vurderingen. Det interessante ved sagerne er imidlertid, at det tilsyneladende er klagers individuelle risiko for at blive udsat for overgreb som omhandlet af art. 3 (»treatment contrary to Article 3 of the Convention«) eller lignende (»life or phsysical security«) i hjemlandet eller i et tredjeland (og herunder risiko for tvangsmæssig tilbagesendelse til hjemlandet), der bliver udslagsgivende for, hvorvidt indgrebet i tilflugtslandet kan karakteriseres som frihedsberøvelse i art. 5’s forstand. Og bevisbyrden synes at påhvile klager (»the applicants have not sufficiently demonstrated« og »have failed to show«, »the applicants have not shown«).

Ud over, at det umiddelbart kan forekomme noget overraskende at betinge anvendelsen af art. 5 i forhold til ét land af, om der er risko for art. 3- (eller lignende) overgreb i et andet, synes konstruktionen at indebære en høj grad af usikkerhed med hensyn til den konventionsmæssige beskyttelse, en asylsøger kan siges at nyde i sådanne »airport detention«-situationer.

Det fremgår i øvrigt umiddelbart af dissensen i sidstnævnte sag, at Kommissionens prøvelse er foretaget i relation til bestemmelsen i stk. 1, litra f), første led: »lovlig anholdelse eller anden frihedsberøvelse (...) for at hindre ham uretmæssigt at trænge ind i landet.«

Måtte Domstolen i denne sag statuere, at »airport detention«-ordningen er omfattet af frihedsberøvelsesbegrebet i art. 5 og i øvrigt forenelig med stk. 1, litra f), vil dette derfor ikke kunne tages til indtægt for det synspunkt, at den danske ordning hermed kan anses for konventionsmæssig, da det retlige vurderingsgrundlag er et andet.  Uagtet at sådanne ordninger kan siges at have samme faktiske virkning for den enkelte udlænding – der er i begge tilfælde tale om en frihedsberøvende eller -indskrænkende foranstaltning – er der således ikke belæg for, at andre landes »airport detention«-ordninger skulle understøtte en antagelse om, at den danske model er omfattet af art. 5, stk. 1, litra f).54

3.4.2. Øvrige ordninger. Sverige

Udover regler om frihedsberøvelse af udlændinge (i almindelighed) i forbindelse med kriminalitet, til beskyttelse af den nationale sikkerhed eller offentlige orden (»ordre public«) o.l. indeholder en række europæiske landes lovgivninger hjemmel til frihedsberøvelse af asylsøgere, der tillades indrejse, i særlige situationer. Det drejer sig typisk om tilfælde, hvor asylsøgeren har nægtet at efterkomme et påbud om at tage ophold et bestemt sted, er udeblevet fra afhøringer med myndighederne, har udvist voldelig eller truende adfærd m.v., smh. de tilsvarende bestemmelser i Udl. § 36, stk. 2. Ofte er adgangen til at iværksætte frihedsberøvelse i øvrigt betinget af, at asylsøgeren ikke har efterlevet pålagte foranstaltninger svarende til de, der findes i Udl. § 34. 

Fælles for de europæiske lande er endvidere, at der – ligesom tilfældet er i Danmark – kan ske frihedsberøvelse med henblik på effektuering af udsendelse efter afslag på en asylansøgning.

Med hensyn til, hvorvidt der i andre lande findes generelle ordninger svarende til den nyindførte regel i § 36, stk. 1, 3. pkt., hvorefter frihedsberøvelse kan iværksættes, uden der er konstateret brud på andre lovbestemmelser eller tidligere meddelte påbud, er det alene Sverige, der påkalder sig en vis opmærksomhed, idet ingen andre landes udlændingelovgivninger ses at indeholde regler, der minder om den danske ordning.55  

Nærmere betegnet drejer det sig om bestemmelsen i Utlänningslagens kap. 6, § 2, stk. 1, 2. pkt., der umiddelbart kunne opfattes som havende visse lighedstræk med den danske ordning. Bestemmelsen foreskriver, at frihedsberøvelse kan iværksættes, hvis »det är nödvendigt för att en utredning om hans rätt at stanna i Sverige skall kunna genomföres.« Det fremgår imidlertid af forarbejderne, at bestemmelsen er tiltænkt et ganske særligt og snævert anvendelsesområde.

Det hedder om baggrunden for bestemmelsen i de almindelige bemærkninger (Prop. 1988/89:86, p. 97) bl.a.: »Om många asylsökande anländer samtidigt kan det dock vara svärt eller omöjligt för polisen att hinna genomföra ett förhör under de sex timmar som utlänningen får kvarhållas för utredningen« (i medfør af bestemmelsen i § 1 kan en udlænding »hållas kvar« i indtil seks timer med henblik på at gennemføre samtalen, hvis udlændingen ikke frivilligt møder op, smh. den danske Udl. § 36, stk. 2, 2. pkt.).

I de specielle bemærkninger anføres: »Det krävs alltså inte, (...) att det finns anledning att anta at han annars kommer at hålla sig unden«, og det understreges, »att det måste föreligga mycket starke skäl för att besluta om ett frihetsberövande i dette syfta«, hvorved igen henvises til den situation, at afhøring ikke har kunnet gennemføres inden for seks timer, jf. § 1. Det præciseres, at frihedsberøvelse efter denne bestemmelse »bör dock behöva inträffa bara undantagsvis, t. ex. i samband med att ett stort antal utlänningar antländer samtidigt till en inresekontrollplats. (...) Enbart det förhållandet att det skulle underlätta för den utredande myndigheten att ta utlänningen i förvar kan däremot naturligtvis aldrig anses utgöra ett tillräckligt skäl för förvarstagande« (fremhævet her), Prop. 1988/89:86, p. 174-175. Frihedsberøvelse efter denne bestemmelse kan i øvrigt maksimalt udstrækkes til 48 timer, § 4.

Det kan konkluderes, at den svenske regel – trods en vis umiddelbar lighed – ikke har karakter af en generel ordning svarende til bestemmelsen i Udl. § 36, stk. 1, 3. pkt.56

4. EMRK art. 14

EMRK art. 14 har denne ordlyd:

»Nydelsen af de i denne konvention anerkendte rettigheder og friheder skal sikres uden forskel på grund af køn, race, farve, sprog, religion, politisk eller anden overbevisning, national eller social oprindelse, tilhørlighed til et nationalt mindretal, formueforhold, fødsel eller andet forhold.«

Som det ses, opstiller bestemmelsen et forbud mod forskelsbehandling, der udspringer af en række nærmere angivne grunde. Opremsningen heraf er ikke udtømmende, jf. formuleringen »eller andet forhold.« Selv om det ikke direkte fremgår af ordlyden, er det i praksis fast antaget, at ikke enhver forskelsbehandling konstituerer en konventionsstridig »diskrimination.« Lidt unuanceret kan diskrimination defineres som en (skjult eller åben) forskelsbehandling, der savner saglig begrundelse eller er uproportional. En given differentiering kan således godt være konventionsmæssig, for så vidt der ligger legitime grunde bag.

Kontrolorganernes bedømmelse af en konstateret forskelsbehandling varierer fra område til område, men et gennemgående træk er, at staterne ofte tillægges en relativt vid skønsmargen. I adskillige afgørelser har Domstolen således udtrykkelligt fastslået, at »the contracting States enjoy a certain margin of appreciation in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a different treatment in law.«57 En udtalt tilbageholdenhed viser sig navnlig, når en forskelsbehandling er begrundet med hensynet til, hvad der karakterises som »den samfundsmæssige interesse« (»the public interest«), hvilket er en væsentlig medvirkende årsag til, at kontrolorga­nerne – trods et relativt stort antal klager – kun sjældent har statueret en krænkelse af art. 14.58

Der kan imidlertid i praksis spores en tendens til, at der stilles strengere krav til sagligheden, når differentieringen angår forhold, hvor der i medlemsstaterne har været en generel tendens til at opnå ligestilling som f.eks. mellem personer af forskellig race og mellem mænd og kvinder. I sådanne tilfælde må staten kunne anføre særligt tungtvejende argumenter, før en forskelsbehandling kan anses for konventionsmæssig. Domstolen har således i Abdulaziz-sagen fastslået, at »the advancement of the equality of sexes is today a major goal in the member states of the Council of Europe. This means that very weighty reasons would have to be advanced before a difference of treatment on the ground of sex could be regarded as compatible with the Convention.«59 Domstolen konkluderede i øvrigt, at den konstaterede forskelsbehandling mellem mænd og kvinder ikke var retfærdiggjort, og at der således forelå en krænkelse af art. 14. 

Det følger af teksten, at bestemmelsen ikke udgør et selvstændigt forbud mod diskrimination, men er knyttet accessorisk til de i konventionen beskyttede rettigheder og friheder. Art. 14 kan således kun påberåbes i sammenhæng med en (eller flere) af konventionens rettigheder, men det kræves ikke, at der foreligger en krænkelse af hovedbestemmelsen (eller -bestemmelserne). Det er tilstrækkeligt, at sagens faktum – med Domstolens ord – »falls within the ambit of the article.«60 I nærværende sammenhæng kunne man således principielt forestille sig, at kontrolorganerne i givet fald statuerede en krænkelse af art. 14, uanset om hovedbestemmelsen – art. 5 – blev anset for krænket, da sagens faktum utvivlsomt falder inden for art. 5’s område.

Med hensyn til den danske ordning kan det som udgangspunkt umiddelbart af lovtekst og forarbejder konstateres, at den i relation til anvendelse af frihedsberøvelse indebærer en forskelsbehandling af de asylsøgere, hvis sager behandles i den særlige hasteprocedure (»listelande-sagerne«), i forhold til de øvrige asylsøgere (åbenbart grundløse sager vedrørende personer fra andre lande end »listelandene« samt asylsøgere, hvis sager behandles i normalproceduren med klageadgang, jf. § 53a, stk. 1). Spørgsmålet om, hvorvidt denne forskelsbehandling kan antages at udgøre en konventionsstridig diskrimination, vil i det følgende blive belyst ved en vurdering af den danske model gennem anvendelse af de ledende principper for fortolkningen af art. 14, som Strasbourg-kontrolorganerne i deres praksis har udviklet.61

Bedømmelsen opdeles i følgende tre punkter: En vurdering af det grundliggende kriterium, hvorefter der skal være tale om sammenlignelige situationer (pkt. 4.1). Dernæst undersøges, om der foreligger saglige grunde til forskelsbehandlingen og herunder navnlig en vurdering af, hvorvidt forskelsbehandlingen kan siges at forfølge et legitimt formål, og om der kan gives en objektiv og rimelig begrundelse for differentieringen (pkt. 4.2). Og endelig vurderes, om den fornødne proportionalitet – kravet om anvendelse af en mindre indgribende restriktion frem for en mere indgribende samt et rimeligt forhold mellem indgrebets intensitet og det forfulgte mål – kan anses at foreligge (pkt. 4.3).

4.1. Sammenlignelighed

Den fornødne sammenlignelighed mellem asylsøgere, hvis sager udtages til behandling efter den særlige hasteprocedure, og øvrige asylsøgere må for så vidt angår anvendelse af frihedsberøvelse umiddelbart antages at foreligge. Dette vil i sig selv kunne skabe en formodning for diskrimination, som må afkræftes.62

4.2. Saglige grunde til forskelsbehandlingen

4.2.1. Krav om legitimt formål

Som grundlag for denne vurdering synes det naturligt at anvende den i lovforslagets bemærkninger anførte baggrund for indførelse af den nye hjemmelsbestemmelse (citeret ovenfor i afsnit 3.3.2 ved note 42).

Sikring af asylsøgernes tilstedeværelse under sagens behandling og en hurtig afgørelse uden forhaling samt forebyggelse af kriminalitet og uro må formodes at udgøre »legitime formål«, således som dette begreb er blevet fastlagt i Kommissions- og Domstolspraksis. Disse motiver forekommer – isoleret set – umiddelbart fornuftige og velbegrundede og i overensstemmelse med de principper, der karakteriserer et demokratisk samfund.  

Derimod synes legitimiteten af det sidstnævnte mål – »signaleffekten«  – noget mere tvivlsom. Det må antages, at afskrækkelse af potentielle asylsøgere næppe er forenelig med den almindeligt anerkendte ret til at søge asyl og derfor næppe heller kan antages at være legitim i relation til EMRK, jf. om konventionens præambel og Verdenserklæringens art. 14 ovenfor under pkt. 3.3.2.

Et lignende synspunkt er i øvrigt anerkendt af FN’s Flygtningehøjkommissariat (UNHCR) i en rapport fra 1995. Her anføres, at frihedsberøvelse kun bør anvendes i visse kvalificerede tilfælde og alene, såfremt et sådant indgreb »is considered necessary,« samt at »[d]etention of asylum-seekers which is applied for any other purpose, for example as a part of a policy to deter future asylum-seekers, is contrary to the principles of international protection« (fremhævet her).63

4.2.2. Objektiv og rimelig begrundelse for forskelsbehandlingen

Ved vurderingen af, hvorvidt dette krav kan anses for opfyldt, ses det hensigtsmæssigt hver for sig at gennemgå de to del-betingelser, der i følge lovtekst og forarbejder begge skal være opfyldt, for at frihedsberøvelse kan iværksættes: Det grundliggende kriterium »åbenbart grundløs-sag vedrørende en asylsøger fra et ‘listeland’« (pkt. 4.2.2.1), samt at der konkret findes at være begrundet mistanke om obstruktion (pkt. 4.2.2.2).

4.2.2.1. Procedureformerne

I forarbejderne til lovforlaget hedder det, »at den omstændighed, at en asylansøgning forventes eller er udtaget til behandling efter åbenbart grundløs-proceduren, er en afgørende selvstændig indikation for, at frihedsberøvelse kan finde sted, såfremt en afgørelse af asylsagen må anses for nært forestående.«64 Og videre, at der er »saglige grunde til, at der foretages frihedsberøvelse ud fra de kriterier, der er nævnt i lovforslaget,« hvorved der er lagt vægt på, »at de opstillede kriterier (...) hviler på et objektivt og ikke-diskriminatorisk grundlag. (...) Den påtænkte begrænsning af ordningen til kun at omfatte de nationaliteter, hvor der efter praksis ikke skal udfyldes ansøgningsskema, er sagligt begrundet, da der i disse tilfælde er tale om asylansøgere, der kommer fra lande, hvor der er en stærk forhåndsformodning for, at en ansøgning om asyl vil blive afslået.«65

Argumentationsformen er bemærkelsesværdig: »Den påtænkte begrænsning af ordningen til kun at omfatte [«listelandene«] er sagligt begrundet, da der i disse tilfælde er tale om asylsøgere, der kommer fra [«listelande«]«. Altså et ganske cirkulært og derfor i realiteten indholdsløst ræsonnement.

Det reelle forhold er snarere dette, at såvel bestemmelsen i Udl. § 53a, stk. 3, som ordningen med den særligt hurtige behandling af sager vedørende asylsøgere fra »listelandene« begge er processuelle asylretlige regler. Der er således tale om, at det grundliggende kriterium er af asylretlig karakter, og som sådan næppe på saglig, logisk eller meningsfuld vis kan eller bør danne grundlag for en diffentiering i relation til anvendelse af frihedsberøvelse: Det synes ikke muligt at identificere en objektivt velbegrundet, menneskeretlig sammenhæng mellem et asylgrundlags styrke (eller mangel på samme) og iværksættelse af frihedsberøvelse. Det grundliggende kriterium »åbenbart grundløs-sag vedrørende en asylsøger fra et ‘listeland’« kan således næppe antages at udgøre en konventionsmæssig objektiv og rimelig begrundelse for forskelsbehandlingen.

Som nævnt ovenfor under pkt. 1 var den administrativt indførte DCP-model begrænset til at omfatte asylsøgere fra visse udvalgte lande. Det anføres herom i Udredningen, at det umiddelbart er tvivlsomt, om dette kriterium er sagligt velbegrundet, da betingelsen er baseret på asylansøgerens tilknytning til et bestemt land og ikke på noget bagvedliggende objektivt kriterium.66 Ministeriet mener at eliminere denne saglige tvivl ved at udvide anvendelsesområdet for den nu gennemførte ordning til at omfatte samtlige »listelande« – altså tillige de ikke-europæiske lande – som led i en generel ordning.67

Da »listelande-kriteriet« under alle omstændigheder må anses for sagligt tvivlsomt, jf. ovenfor, kan den nu foretagne udvidelse af anvendelsesområdet næppe tillægges nogen selvstændig betydning. Og desuden: Også den udvidede anvendelse er jo baseret på tilknytning til et givet land, nu er der blot blevet flere af dem. Hvis det – som af ministeriet – anerkendes, at anvendelse af visse »listelande« som kriterium i relation til anvendelse af frihedsberøvelse er sagligt tvivlsomt henset til, at betingelsen er baseret på asylsøgerens nationalitet, må det samme vel antages at gælde i tilfælde af, at kriteriet udstrækkes til at omfatte alle »listelande«.

4.2.2.2. Obstruktionsrisici

For så vidt angår det andet del-kriterium – kravet om, at der på baggrund af en konkret vurdering skal være begrundet mistanke om unddragelse m.v. (obstruktion) – anføres i forarbejderne, at ved »vurderingen af, hvorvidt der skal ske frihedsberøvelse, fordi der findes at være en begrundet mistanke om, at ansøgeren vil unddrage sig eller lægge hindringer i vejen for en hurtig afvikling af asylsagsbehandlingen, kan indgå sagens samlede oplysninger, herunder bl.a. den pågældendes asylmotiv, indrejseforhold, tid og sted for og omstændighederne ved indgivelsen af asylansøgningen, nationalitet, alder, personlige forhold, eventuel kriminalitet og eventuelle tidligere asylansøgninger.«68 Dette beslutningsgrundlag lægger op til en vurdering dels af de enkelte – ikke udtømmende opremsede – indikationer (pkt. 4.2.2.2.1), dels af mistankekravet (pkt. 4.2.2.2.2).

4.2.2.2.1. Indikationerne

Med hensyn til de enkelte nævnte indikationer forekommer asylmotivet  – i hvert fald for så vidt angår asylgrundlagets styrke – som nævnt næp­pe sagligt velbegrundet, hvortil kommer, at asylmotivet faktisk allerede to gange tidligere er indgået i vurderingsgrundlaget for iværksættelse af frihedsberøvelse, nemlig som led i det grundliggende kriterium »åbenbart grundløs ansøgning (formodet »tynd« sag) vedrørende en person fra et ‘listeland’« (formodet endnu »tyndere« sag), jf. ovenfor under pkt. 4.2.2.1.

Det forekommer ikke umiddelbart logisk, hvorledes asylmotivet tillige skal kunne indgå som en konkret indikation, der forudsættes at understøtte en begrundet mistanke om sagsobstruktion m.v. med det deri indeholdte skærpede krav til mistankens styrke, se nærmere herom nedenfor under pkt. 4.2.2.2.2. At asylmotivet indgår som et konkret moment, indebærer endvidere, at domstolene nu – i strid med lovens almindelige ordning – formodes at udøve et konkret skøn over asylgrundlaget i forbindelse med den judicielle prøvelse, jf. § 37, stk. 1. Domstolenes aktive rolle i (efter)prøvelsen af en asylansøgnings seriøsitet er ikke uden retlige betænkeligheder.69

Efter ministeriets opfattelse kan det i øvrigt navnlig drøftes, hvorvidt der i konventionens forstand foreligger en objektiv og saglig begrundelse for at inddrage nationalitet, alder, køn og personlige forhold (især civilstand) i vurderingen.70 Ministeriet konkluderer imidlertid, at den fornødne saglighed må antages at foreligge.

For så vidt angår nationalitet, anføres det, at dette kriterium ikke (længere) har selvstændig betydning ved siden af »listelande«-kriteriet.71 Dette udelukker imidlertid ikke, at der i praksis vil være betydeligt øget opmærksomhed mod de nationaliteter, der i foråret og sommeren 1994 stod for en væsentlig del af problemerne med sagsobstruktion m.v., med den konsekvens, at der – alt andet lige – vil blive tale om (fortsat) øget frihedsberøvelse af asylsøgere fra netop disse lande reelt alene p.g.a. deres nationalitet, jf. herved tillige DCP’s og Indenrigsministeriets tilkendegivelse om, at der var behov for at fastholde anvendelse af frihedsberøvelse i det tidligere omfang over for især statsborgere fra de baltiske samt øst- og centraleuropæiske lande.

Med hensyn til alder har Domstolen i Bouamar-sagen72, der vedrørte en regel om prøvelse af lovligheden ved frihedsberøvelse, anerkendt en differentiering på grundlag af dette kriterium som sagligt og objektivt velbegrundet. I denne sag var der imidlertid tale om forskelsbehandling til fordel for mindreårige.

Det hedder i Kommissionens beslutning, pr. 96: »In the light of these various factors, the Commission considers that the difference in treatment between minors and adults is based on an objective justification, namely the age of the persons concerned; moreover, it considers that this justification is reasonable inasmuch as the purpose of the particular treatment given to minors consists essentially in ensuring their protection. It is therefore more favourable than the treatment applied to adults (...).« I Domstolens afgørelse, pr. 67, konkluderes om samme differentiering: »A difference of treatment of this kind (...) does not amount to discrimination. As the Commission rightly noted, it stems from the protective – not punitive – nature of the procedure applicable to juveniles in Belgium. In the Court’s view, there is accordingly an objective and reasonable justification for the difference of treatment« (fremhævet her).

At børn og unge i menneskeretlig sammenhæng nyder en i forhold til voksne særlig og gunstigere retsposition er i øvrigt almindeligt anerkendt, jf. f.eks. FN’s Børnekonvention.

Anderledes forholder det sig med den aldersmæssige differentiering i hidtidig praksis vedrørende frihedsberøvelse af asylsøgere, idet forskelsbehandlingen har bestået i en overvejende – eller snarere eksklusiv – anvendelse af indgrebet imod unge (først og fremmest mænd). Den omtalte domstolsafgørelse kan således ikke tages til indtægt for sagligheden af at anvende alder som et moment i forbindelse med den danske nyordning.73

I forbindelse med køn som differentierende kriterium gælder som nævnt relativt strengere krav til sagligheden, og denne skærpelse må selvsagt principielt gælde, uanset om forskelbehandlingen rammer kvinder eller mænd. Et eksempel på en negativ forskelsbehandling af mænd findes i Schmidt-sagen,74 hvor et flertal af Kommissionens medlemmer statuerede krænkelse af art. 14 i relation til en bestemmelse i en tysk delstats lovgivning, der foreskrev, at mænd i en vis alder var forpligtet til at udføre tjeneste ved delstatens brandværn.

Den hidtidige praksis efter DCP-modellen, hvorefter det næsten udelukkende var mænd, der blev underkastet frihedsberøvelse, har ifølge politiet været et udslag af positiv forskelsbehandling af kvinder.75 Dette udelukker imidlertid ikke, at der kan være tale om usaglig forskelsbehandling af andre grunde, eller – for den sags skyld – at der ved denne differentiering sker en usaglig forskelsbehandling af mænd. Det forhold, at kriteriet – nævnt som indikation i såvel DCP’s »Handlingsplan« som i Udredningen – ikke er medtaget i lovforslagets bemærkninger, er i sagens natur ingen garanti for, at ordningen i praksis ikke vil blive administreret på en kønsdiskriminerende vis. 

4.2.2.2.2. Mistankekravet

Ved den nærmere fastlæggelse af begrebet begrundet mistanke er det – i fraværet af konkrete holdepunkter for det modsatte – naturligt at forstå det på linie med den betydning, udtrykket i øvrigt er tillagt i dansk ret i sammenlignelige sammenhænge. Det bemærkes, at samme mistankekrav er anvendt i den særlige varetægtsregel i Udl. § 35, nr. 1. Da denne bestemmelses sproglige opbygning tydeligt er inspireret af de almindelige regler om varetægtsfængsling i Retsplejeloven,76 forekommer det nærliggende at fortolke mistankekravet i overensstemmelse hermed.

Retsplejelovens § 762, stk. 1, indeholder et enslydende mistankekrav i bestemmelsens »hoved«. Det er i denne forbindelse såvel i litteraturen som i praksis fast antaget, at der heri ligger en betingelse om, at mistanken gennem afhøringen i grundlovsfor­høret og fremlæggelse af politiets øvrige materiale skal være af en vis styrke (»med føje sigtet«). Den blotte mistanke er således ikke i sig selv tilstrækkelig som grundlag for varetægt. På den anden side kan der ikke kræves egentlige beviser svarende til dem, der er nødvendige for en senere domfældelse.77 De opstillede momenters saglighed bør derfor vurderes i lyset af, om de reelt kan anses for egnede til at statuere en sådan tilstrækkelig grad af mistanke – med det deri indeholdte kvalificerede krav til mistankens styrke – om sagsobstruktion. Ved bedømmelsen af denne egnethed må indgå såvel momenternes relevans som en bedømmelse af deres tilstrækkelighed.

For så vidt angår de nævnte momenters relevans, forekommer – foruden asylmotiv og nationalitet, jf. ovenfor under pkt. 4.2.2.2.1 – især alder, køn og personlige forhold (civilstand m.v.) betænkelige. Ministeriet anfører i Udredningen om hver af disse momenter, at der må lægges vægt på, »at der blot er tale om hensyn, som inddrages i en samlet konkret vurdering af det i konventionens sammenhæng saglige kriterium: om der er begrundet mistanke om, at asylansøgeren vil unddrage sig/hindre asylsagsbehandlingen.« Det forhold, at hensigten med ordningen i det væsentligste (jf. dog om »signaleffekten« ovenfor under pkt. 4.2.1) må antages at udgøre et legitimt formål i konventionens forstand, ses imidlertid ikke uden videre at indebære, at de opstillede, bagvedliggende momenter derved kan anses for saglige. Desuden forekommer ministeriets sproglige nedtoning af disse hensyn vanskeligt forståelig, såfremt intentionen i øvrigt har været, at de skal tillægges reel betydning.

Derimod synes momenterne indrejseforhold, tid og sted for og forholdene ved indgivelse af asylansøgning samt kriminalitet efter omstændighederne at kunne udgøre relevante indikationer. Specielt med hensyn til det sidstnævnte moment må det imidlertid antages, at dette i praksis vil få en forsvindende lille rolle. Frihedsberøvelsen bliver typisk iværksat allerede ved den første myndighedskontakt – ofte »på grænsen« – i og med, at foranstaltningen nu udtrykkeligt kan anvendes også overfor asylsøgere, hvis ansøgning forventes udtaget til behandling i åbenbart grundløs-proceduren, jf. § 36, stk. 1, 3. pkt. Den blotte mulighed for at begå kriminalitet – såfremt dette i øvrigt måtte være hensigten – vil således normalt ikke være tilstede, hvorfor kriminalitet alene vil kunne indgå som et sagligt velbegrundet moment i de atypiske tilfælde, hvor den pågældende under et tidligere ophold har udvist kriminel adfærd.

I øvrigt er det vel ganske tvivlsomt, om de opstillede momenter – for så vidt de kan karakteriseres som relevante – hver for sig eller i kombination kan danne grundlag for den fornødne mistankestyrke. Det kan nok ikke ganske afvises, at man ved anvendelse af nogle af momenterne kan ræsonnere sig frem til en vis abstrakt formodning om sagsobstruktion m.v. Men det synes næppe muligt i almindelighed på baggrund af de her opstillede momenter at kunne statuere en på konkrete holdepunkter baseret begrundet mistanke herom.

Dette henset til, at det foreliggende beslutningsgrundlag forekommer utilstrækkeligt. Det synes udelukket på grundlag af de opstillede momenter at udskille de tilfælde, hvor asylsøgeren faktisk har til hensigt at modsætte sig en hurtig behandling af sagen m.v., fra de sædvanlige situationer, hvor ansøgeren indrejser med et genuint – men asylretligt ikke tilstrækkeligt kvalificeret – ønske om beskyttelse som flygtning. Momenterne kan (højst) føre frem til ganske abstrakte og løst underbyggede gisninger.

Beslutningsgrundlaget afviger i øvrigt afgørende fra, hvad der gælder i de to ovenfor nævnte varetægtsbestemmelser. Hvor såvel Retsplejelovens § 762, stk. 1, som Udl. § 35, opererer med et kombineret grundlag (»begrundet mistanke« om kriminalitet i § 762, stk. 1’s »hoved« og i § 35, nr. 1, samt »bestemte grunde« i indikationskravene i § 762, stk. 1, nr. 1 – 3 og i § 35’s »hoved«), er konstruktionen bag § 36, stk. 1, 3. pkt., enstrenget, hvilket i sig selv gør beslutningsgrundlaget løsere. Sammenlignet med varetægtsbestemmelserne må afgørelser truffet på grundlag af reglen i Udl. § 36 logisk set indebære en højere grad af vilkårlighed. På det foreliggende grundlag må risikoen for, at anvendelse af frihedsberøvelse får karakter af en generel ordning uden nogen kvalificeret konkret vurdering, anses for nærliggende.

Til illustration af denne problemstilling er det desuden naturligt at skele til de indhøstede erfaringer fra DCP-modellen, der jo blev praktiseret på stort set samme beslutningsgrundlag. Ifølge tal fra Rigspolitiet vedrørende asylsøgere fra de oprindelige ni udvalgte »listelande«, hvis sager blev behandlet i perioden 13. september 1994 til 17. marts 1995, fremgår, at 82 ud af i alt 104 mandlige (ca. 79%) og 9 ud af 25 kvindelige (ca. 36%) asylsøgere blev frihedsberøvet i perioden.78 For tre af de største nationaliteter – Rumænien, Bulgarien og Estland – udgjorde de samme tal 65 ud af i alt 71 mandlige asylsøgere (ca. 92%).

Beklageligvis indeholder tabellen ikke oplysninger om, hvor mange af disse asylsøgere, der indrejste i perioden på ca. halvanden måned fra ultimo januar, hvor anvendelse af frihedsberøvelse efter DCP-modellen blev indstillet, til undersøgelsesperiodens udløb 17. marts 1995. Det er imidlertid nærliggende at antage, at i hvert fald størsteparten af de ikke-frihedsberøvede indrejste i denne periode, hvorved den procentvise andel af frihedsberøvede i givet fald kommer meget tættere på 100.

Under alle omstændigheder ses tallene med al ønskelig tydelighed at vise, at frihedsberøvelsen blev anvendt helt rutinemæssigt i forbindelse med sager udtaget til den særlige hastebehandling i hvert fald over for enlige unge og yngre mænd fra visse lande. For disse asylsøgeres vedkommende synes der reelt at være tale om, at de som udgangspunkt blev underkastet frihedsberøvelse, medmindre konkrete omstændigheder undtagelsesvist afgørende talte imod – for så vidt de ikke-frihedsberøvede overhovedet var indrejst i den periode, hvor DCP-modellen var i kraft.

Det må ud fra tallene kunne udledes, at frihedsberøvelsen blev iværksat efter en generel, »allerede fordi«-vurdering baseret på momenterne nationalitet og køn (og muligvis alder). Det forekommer simpelt hen ikke sandsynligt, at der for 79% af alle mandlige og 92% af de bulgarske, estiske og rumænske mandlige asylsøgeres vedkommende på tidspunktet for frihedsberøvelsens iværksættelse – typisk ved den første myndighedskontakt – forelå sådanne konkrete holdepunkter, så man med rette kan tale om en reel begrundet mistanke. Disse frihedsberøvelser må nødvendigvis være blevet iværksat på grundlag af en ukvalificeret, abstrakt formodning og dermed i realiteten ganske vilkårligt.

4.3. Proportionalitet

Helt centralt i proportionalitetsprincippet som fastlagt af kontrolorganerne står et krav om, at staten skal vælge den mindst bebyrdende foranstaltning frem for en mere indgribende, når der sker indskrænkninger i individets rettigheder.79 Det er derfor nærliggende at foretage en bedømmelse af dette konventionsmæssige krav ved at vurdere ordningen om frihedsberøvelse i relation til de i § 34 nævnte, mindre indgribende foranstaltninger. 

Hjemlerne til frihedsberøvelse i forbindelse med af- og udvisning samt udsendelse i § 36, stk. 1, 1. pkt., er udformet således: »Såfremt de i § 34 nævnte foranstaltninger ikke er tilstrækkelige ...« (kan der ske frihedsberøvelse). Dette ordvalg må naturligt forstås på den måde, at udgangspunktet er § 34-foranstaltningerne, og at der skal foreligge konkrete holdepunkter for, at frihedsberøvelse kan iværksættes.

Efter den nye bestemmelse i stk. 1, 3. pkt., kan der ske frihedsberøvelse, »medmindre de i § 34 nævnte foranstaltninger er tilstrækkelige.« Denne formulering synes snarere at pege i retning af, at frihedsberøvelse er udgangspunktet, og at der skal foreligge konkrete holdepunkter for, at frihedsberøvelse ikke kan anvendes. Formuleringen ses således at ligge på linie med, hvad der kan udledes af den hidtidige praksis efter DCP-modellen, nemlig at det for så vidt angår enlige unge og yngre mænd fra de udvalgte lande havde formodningen for sig, at frihedsberøvelse skulle iværksættes – en praksis, som med sandsynlighed fortsat følges, jf. nedenfor under pkt. 5.4.

Om anvendelse af frihedsberøvelse frem for de mindre indgribende § 34-foranstaltninger har ministeriet anført, at »Rigspolitiet har vurderet, at politiet ikke ved de mindre indgribende midler efter udlændingelovens § 34 vil være i stand til at sikre udlændingens tilstedeværelse under sagsbehandlingen. Dette skyldes de hidtil indhøstede erfaringer med denne persongruppe.« Herefter konkluderer ministeriet: »Konventionens krav om anvendelse af den mindst indgribende form for restriktion må på denne baggrund antages at være opfyldt.«80 Denne konklusion er næppe holdbar.

I 1992 indstillede politiet – bortset fra ganske særlige tilfælde – af administrative, ressourcemæssige og praktiske grunde anvendelse af meldepligt i forbindelse med afvisning, identitetstvivl m.v. med den konsekvens, at nogle af de, der tidligere blev pålagt meldepligt, nu blev frihedsberøvet, mens andre i stedet enten pålagdes lempeligere foranstaltninger efter § 34 eller slet ikke blev pålagt foranstaltninger.81 Da DCP-modellen blev iværksat administrativt i september 1994, skete det således på et tidspunkt, hvor meldepligt – som et i øvrigt oplagt alternativ til frihedsberøvelse med henblik på at sikre udlændingens tilstedeværelse – med ganske få undtagelser ikke blev (og i 2 år ikke var blevet) anvendt.

Efter januar 1995, hvor Østre Landsret underkendte DCP-modellens lovlighed, indstillede politiet anvendelse af frihedsberøvelse, men pålagde til gengæld lovligt indrejste asylsøgere fra de europæiske »listelande« meldepligt to gange daglig i Sandholmlejren.82 Dette var således første gang siden 1992, at meldepligt anvendtes systematisk som alternativ til frihedsberøvelse.

Såfremt anvendelse af frihedsberøvelse reelt skulle udgøre et nødvendigt middel til at undgå problemer, måtte man naturligt forvente en markant stigning i kriminalitet, uro på Røde Kors-centrene, forlængelse af sagsbehandlingstiden m.v., straks den af DCP indførte ordning blev indstillet ultimo januar 1995. En sådan opblussen af problemer indtraf imidlertid ikke.

Heller ikke med hensyn til sagsbehandlingstiden ses anvendelse af frihedsberøvelse at være et nødvendigt middel til at opnå det tilsigtede mål. Faktisk viser tal fra ministeriet, at sagsbehandlingstiden ikke er kortere i de sager, hvor asylsøgerne var underkastet frihedsberøvelse. For perioden fra d. 2. til den 29. januar 1995 udgjorde den gennemsnitlige sagsbehandlingstid således 7,5 dage (regnet fra registrering til udsendelse) for 4 sager vedrørende asylsøgere, der havde været frihedsberøvede under asylsagens behandling, mod 5,0 dage for ligeledes 4 sager vedrørende ikke-frihedsberøvede, dvs. sagsbehandlingstiden var her 2,5 dage længere for de ikke-frihedsberøvede.83

På den baggrund forekommer det logisk set næppe muligt at nå frem til en anden konklusion, end at tre væsentlige (og utvivlsomt saglige) formål med nyordningen – fastholdelse af ansøgers tilstedeværelse, forebyggelse af kriminalitet, uro m.v. samt sikring af kort sagsbehandlingstid – fuldt ud kan nås ved anvendelse af mindre indgribende foranstaltninger. 

Dertil kommer, at netop i relation til frihedsberøvelse må der – indgrebets karakter taget i betragtning – stilles særligt strenge krav til vurderingen af, om der består et rimeligt forhold mellem indgrebets intensitet og det angivne formål. Herom har Indenrigsministeriet fundet, at ordningens formål – ud over at være legitime – »også må have en sådan vægt, at et så intenst indgreb som frihedsberøvelse herved kan retfærdiggøres.«84 Uanset legitimitet og vægt må det afvises at anse frihedsberøvelse for retfærdiggjort i og med, at det ikke er sandsynliggjort – endsige godtgjort – at man ved anvendelse af mindre indgribende foranstaltninger ikke fuldt ud kan nå samme mål.  

5. Afslutning og konklusion

5.1. Sammenfatning

Ved indføjelsen af bestemmelsen i Udl. § 36, stk. 1, 3. pkt., tilvejebragtes det formelle lovgrundlag for (gen)indførelse af ordningen med frihedsberøvelse af visse asylsøgere fra »listelandene« under asylsagens behandling.

I relation til EMRK giver den nye hjemmelsbestemmelse på en del punkter anledning til betænkelighed – også udover spørgsmålet om, hvorvidt den danske regel er udformet med den fornødne klarhed. Selv om det umiddelbart måtte være nærliggende at anse verserende asylsager for omfattet af frihedsberøvelsesgrunden »taget skridt til ... udvisning« i art. 5, stk. 1, litra f), kan der – den af kontrolorganerne restriktive fortolkningsstil taget i betragtning – stilles spørgsmålstegn ved, om en sådan antagelse er holdbar. Tvivlen er ikke kun knyttet til den usikkerhed om forståelsen af udvisningsbegrebet, som udspringer af en tilsyneladende forskel mellem den engelske og franske udgaves sprogbrug.

Bestemmelsens ordlyd synes således – strikt fortolket – at indbære en forudsætning om, at frihedsberøvelse (alene) kan iværksættes i forbindelse med foranstaltninger iværksat på myndighedernes intiativ. Dette er ikke er tilfældet med hensyn til behandlingen af en asylsag, hvor individdet – i overensstemmelse med den i Verdenserklæringen udtrykkeligt nedfældede ret – har taget initiativ til at få prøvet, hvorvidt der er grundlag for meddelelse af opholdstilladelse.

Ligeledes kan en formålsbetragtning give anledning til en vis tvivl. De hensyn, som den danske ordning tilsigter at tilgodese, må antages at række ud over anvendelsesområdet for frihedsberøvelsesgrunden i stk. 1, litra f), således som dette er præciseret i praksis. Ingen andre medlemslandes lovgivninger indeholder ordninger svarende til den danske, og især må det afvises at tage eksistensen af »airport detention«-konstruktionerne til indtægt for den danske ordnings konventionsmæssighed.

De her anførte forbehold giver specielt anledning til betænkelighed i relation til asylsøgere, der fuldt lovligt kan indrejse og opholde sig her i landet, hvilket gælder for asylsøgere fra en række europæiske »listelande«. Det må – i fraværet af faste, konkrete holdepunkter for det modsatte – anses for tvivlsomt, om frihedsberøvelsesgrunden i stk. 1, litra f), kan udstrækkes til at omfatte frihedsberøvelser, som især i sådanne tilfælde i det væsentligste fremstår som pønalt prægede sanktioner.

Med hensyn til spørgsmålet om lovbestemmelsens forenelighed med art. 14 kan det anvendte grundliggende kriterium (»listelandesagerne«) næppe anses for velbegrundet i art. 14’s forstand, idet der er tale om et asylretligt processuelt kriterium, som ikke på saglig, meningsfuld eller rimelig vis kan eller bør finde anvendelse som grundlag for en sådan differentiering i forbindelse med anvendelse af frihedsberøvelse.

For så vidt angår de momenter, der indgår ved den konkrete beslutning om iværksættelse af frihedsberøvelse, synes det ganske tvivlsomt, om adskillige af disse kan anses for objektivt relevante og dermed sagligt velbegrundede. Endvidere forekommer momenterne – såvel hver for sig som i kombination – utilstrækkelige som grundlag for den forudsatte begrundede mistanke med det deri indeholdte skærpede krav til mistankens styrke om sagsobstruktion m.v. Og med hensyn til det i art. 14 indeholdte proportionalitetsprincip synes der ikke grundlag for at antage, at anvendelse af mindre indgribende foranstaltninger – og herunder navnlig »meldepligt« – ikke er fuldt tilstrækkelig til at nå de tilsigtede mål.

5.2. Den konkrete anvendelse

I overensstemmelse med konventionens karakter og opbygning er det dog ikke så meget selve reglerne på et bestemt retsområde som reglernes anvendelse, der i konkrete tilfælde kan være i strid med rettighederne i henhold til konventionen. For art. 5’s vedkommende indebærer dette bl.a., at i det omfang, ordningen praktiseres ganske rutinemæssigt, således som tilfældet var under DCP-modellen, vil en frihedsberøvelse derved kunne få en sådan grad af vilkårlighed, at indgrebet – det nationale hjemmelsgrundlag til trods – må anses for at være uforeneligt med det for konventionen grundliggende »retsstatsprincip«. En mulig rutinemæssig og dermed vilkårlig anvendelse indgår tillige i relation til vurderingen af ordningens forenelighed med art. 14, i særdeleshed med hensyn til proportionalitetskravet. 

Justitsministeriet, Lovafdelingen, anførte om den nye lovbestemmelse: »Bemærkningerne [til lovforslaget] kan læses således, (...) at der vil ske rutinemæssig frihedsberøvelse af alle asylansøgere fra lande over for hvilke Indenrigsministeriet har fastsat, at der ikke skal udfyldes ansøgningsskema [dvs. »listelandene«]. Indenrigsministeriet har imidlertid i lovforslagets bemærkninger anført, (...) at frihedsberøvelse i den enkelte sag alene finder sted efter en konkret og individuel vurdering af samtlige omstændigheder i sagen. Justitsministeriet går på denne baggrund ud fra, at beslutningen om frihedsberøvelse også i disse tilfælde vil hvile på en konkret og individuel vurdering af oplysningerne om den enkelte asylsøger.«85

Udenrigsministeriet tilsluttede sig dette synspunkt: »Udenrigsministeriet er således enig med Justitsministeriet i, at en afgørende forudsætning for, at den foreslåede lovændring ikke vil blive anset for at være i strid med Danmarks forpligtelser i henhold til konventionen, er, at loven i praksis bliver administreret på en sådan måde, at frihedsberøvelse udelukkende iværksættes efter en konkret og individuel vurdering af samtlige omstændigheder i sagen.«86

5.3. Administrative retningslinier

I tilknytning til lovforslagets vedtagelse rundsendte Rigspolitichefen, afd. E, et sæt »Retningslinier ved beslutning om administrativ frihedsberøvelse efter udlændingelovens § 36, stk. 1, 3. pkt.« af 15. juni 1995 til Politidirektøren i København og samtlige politimestre.

Under afsnit »II. Grundliggende betingelser« hedder det: »Det er en ufravigelig betingelse for frihedsberøvelse efter bestemmelsen, at asylansøgningen forventes eller er udtaget til behandling efter åbenbart grundløs-proceduren.« Og efter en opremsning af »listelandene« videre: »Findes der endvidere at være begrundet mistanke om, at en asylansøger fra et af de ovennævnte lande vil unddrage sig en hurtig asylsagsbehandling, og foreligger der konkrete grunde til at antage, at foranstaltninger efter § 34 ikke er tilstrækkelige til at fastholde den pågældendes tilstedeværelse, vil der som udgangspunkt skulle ske frihedsberøvelse« (fremhævet her).

I afsnit »III. Vejledende kriterier« anføres: »Ved vurderingen af unddragelsesrisikoen indgår sagens samlede oplysninger herunder indrejseforhold, tid og sted for og omstændighederne ved indgivelse af asylansøgningen, alder, køn, personlige forhold, eventuel kriminalitet og eventuelle tidligere asylansøgninger.«

Disse »retningslinier« synes ikke at lægge op til en i forhold til DCP-modellen mindre rutinemæssig praksis. Det forekommer næppe logisk muligt på dette grundlag i almindelighed at nå frem til en på reelle, konkrete holdepunkter baseret begrundet mistanke om, at en asylsøger vil unddrage sig en hurtig sagsbehandling. 

I øvrigt er det værd at bemærke, at de vejledende kriterier – i modsætning til lovforslagets bemærkninger – omfatter »køn«, mens kriterierne »asylmotiv« og »nationalitet« til gengæld er gledet ud. Baggrunden herfor står hen i det uvisse, men den anderledes udformning af politiets retningslinier – som anvendt i praksis vel må anses for at være på kant med lovgivers intentioner – kan betyde, at der opstår divergens mellem grundlaget for politiets iværksættelse af frihedsberøvelse og den judicielle prøvelse heraf, jf. § 37, stk. 1, i og med, at domstolene i udgangspunktet må formodes at henholde sig til lovmotiverne. I så fald indtræder den noget aparte situation, at domstolene – uden at vide det – skal foretage en vurdering af en given administrativ frihedsberøvelses lovlighed (og dens fortsatte opretholdelse) på et andet grundlag end det, der dannede basis for iværksættelsen heraf.

5.4. Ordningen i praksis. Den judicielle prøvelse

Primo juli 1995 – få uger efter lovændringen – tog domstolene i to instanser stilling til spørgsmålet om ordningens forenelighed med EMRK. Sagen drejede sig om en lovligt indrejst yngre, enlig mand fra Estland, der straks ved den første myndighedskontakt var blevet frihedsberøvet og anbragt i den lukkede institution i Sandholmlejren nord for København.

Hillerød kriminalret, der er værneting for institutionen i Sandholmlejren, jf. Udl. § 37, stk. 1, 3. pkt., foretog en »fuldstændig prøvelse af særlig spørgsmålet om lovens forenelighed med konventionen af 1950« (EMRK) og nåede frem til, at frihedsberøvelsen måtte anses for konventionsmæssig.

Østre Landsret gik ikke nærmere ind i en vurdering heraf, men stadfæstede blot kendelsen med følgende begrundelse: »Efter oplysningerne om [ansøgers] forhold (...) tiltrædes det, at betingelserne for frihedsberøvelse efter udlændingelovens § 36, stk. 1, 3. pkt. er opfyldt, og at frihedsberøvelsen af [ansøger] ikke kan antages at stride mod Menneskerettighedskonventionens artikel 5, stk. 1, litra f, eller artikel 14« (fremhævet her). Det er ikke klart hvilke »forhold«, der her tænkes på, men det er vanskeligt at frigøre sig for den tanke, at det alene drejer sig om nationalitet, alder og køn.

I øvrigt ses der hverken i by- eller landsrettens kendelser at være spor efter en reelt begrundet mistanke om unddragelsesrisici eller lignende. Der synes i sagen ikke at være konkrete holdepunkter for, at den pågældende asylsøger havde til hensigt at obstruere sagsbehandlingen, begå kriminalitet, forårsage uro på et asylcenter eller lignende.87

Med hensyn til byrettens »fuldstændige prøvelse« er det værd at bemærke, at denne i det store hele fremstår som et resumé af de argumenter og synspunkter, der er anført i bemærkningerne til lovændringen, hvilket for så vidt ikke kan overraske. Man måtte vel naturligt forvente, at en dommer lader sig inspirere af forarbejderne til en ganske ny lovændring, hvor det adskillige steder fremhæves, at spørgsmålet om foreneligheden med EMRK er blevet seriøst vurderet og gjort til genstand for omfattende overvejelser i en »dybtgående udredning.« Det afgørende svigt består i, at Udredningen som følge af dens tvivlsomme kvalitet har udgjort et ufuldstændigt vurderingsgrundlag for lovgiver og – i det omfang, rettens overvejelser er baseret på lovforarbejderne – dermed tillige indirekte for domstolsprøvelsen.

Selv om denne sag hurtigt fik status som en »leading case«, der én gang for alle har gjort op med spørgsmålet om ordningens forenelighed med EMRK, kan det således ikke udelukkes, at domstolene ved en fornyet vurdering måtte nå frem til at andet resultat. Og under alle omstændigheder kan sagen ikke tages til indtægt for andet og mere, end at domstolene i den konkrete situation anså frihedsberøvelsen for at være forenelig med EMRK. Spørgsmålet om konventionsmæssigheden af en frihedsberøvelse iværksat under andre omstændigheder står principielt fortsat åbent. 

Med hensyn til praksis efter lovændringen i øvrigt synes de foreliggende oplysninger at bekræfte den frygt for rutinemæssig anvendelse af frihedsberøvelse, som praksis efter DCP-modellen på et lignende løst vurderingsgrundlag måtte give anledning til, og som også Justits- og Udenrigsministeriet gav udtryk for under forberedelsen af lovændringen. Dette henset til såvel det relative omfang som domstolsafgørelsernes indhold.

Ifølge tal fra Indenrigsministeriet indrejste i alt 180 asylsøgere fra samtlige (europæiske og øvrige) »listelande«, mens DCP-modellen var i kraft. Heraf blev 111 – svarende til 62% – frihedsberøvet. For perioden fra lovændringens ikrafttræden d. 18. juni til d. 3. december 1995 udgjorde de tilsvarende tal 74 ud af 130 indrejste, hvilket svarer til 57%.88 Der er således tale om et relativt ringe fald på 5 procent-point, hvilket tyder på en i det store hele usvækket og dermed fortsat rutinemæssig anvendelse af frihedsberøvelse.

En gennemgang af domstolsafgørelser efterlader læseren med et tilsvarende indtryk. Byrettens kendelser er i flertallet af sagerne ganske enslydende – når bortses fra individuelle forhold som navn, nationalitet m.v. – og således tydeligvis baseret på samme fortrykte standardkoncept.89

Ifølge samtlige disse afgørelser har kriminalassistenten i retten oplyst, at »sagen er udtaget til »åbenbart grundløs« procedure om afvisning. (...) Frihedsberøvelsen begæres herefter i medfør af udlændingelovens § 36, stk. 1, 3. pkt. med henblik på at sikre muligheden for effektuering af den forventede afvisning, hvorved henvises til udlændingelovens § 30, stk. 1 og 2.«

Kriminalassistentens konsekvent gentagne indlæg er på flere punkter interessante. Åbenbart grundløs-proceduren har intet at gøre med afvisning, således som dette begreb er defineret og anvendt i loven, jf. § 48, stk. 2, og hertil reglerne i lovens kap. 5. Endvidere handler Udl. § 30 om udsendelse efter endeligt afslag på anmodning om asyl. Frihedsberøvelse i disse tilfælde kan ske med hjemmel i Udl. § 36, stk. 1, 1. pkt. (»sikre muligheden for afvisning (...) eller udsendelse«), mens frihedsberøvelse i medfør af stk. 1, 3. pkt., anvendes under realitetsbehandlingsfasen (»fastholde udlændingens tilstedeværelse under asylsagsbehandlingen«).

Det er bemærkelsesværdigt, at politiets begæring om frihedsberøvelse efter 3. pkt. begrundes med henvisning til to situationer, der henholdsvis før og efter, men ikke under asylsagsbehandlingen kunne danne grundlag for frihedsberøvelse, i givet fald dog med en anden bestemmelse som hjemmel.90

Kriminalrettens kendelser er bygget over denne læst: »Idet foranstaltningerne efter udlændingelovens § 34 ikke kan anses for tilstrækkelige til at sikre udlændingens tilstedeværelse efter et muligt afslag på asylansøgningen og deraf følgende afvisning, findes betingelserne for frihedsberøvelse opfyldt jfr. udlændingelovens § 36, stk. 1 sammenholdt med § 37, hvorfor bestemmes: Rigspolitichefens frihedsberøvelse af [ansøgers navn] findes lovlig, og den pågældende kan fortsat tilbageholdes indtil den [dato].«

Her kan der konstateres en lignende begrebsforvirring: »(...) at sikre udlændingens tilstedeværelse efter et muligt afslag på asylansøgningen [dvs. udsendelse] og deraf følgende afvisning«, hvorimod kendelserne intet siger om »at fastholde den pågældendes tilstedeværelse under asylsagsbehandlingen«, jf. § 36, stk. 1, 3. pkt. (fremhævet her).

Et gennemgående træk ved kendelserne er desuden, at de ofte ikke angiver de forhold, der efter rettens opfattelse konkret har gjort frihedsberøvelsen »påkrævet«, samt at de konsekvent undlader at begrunde, hvorfor anvendelse af § 34-foranstaltninger i den enkelte sag ikke er tilstrækkelige. I det omfang, de enkelte kendelser reelt afspejler den prøvelse, sagen har været genstand for, synes vurderingerne næppe at leve op til de i forarbejderne forudsatte krav til prøvelsens tema og intensitet.91

I de relativt få tilfælde, hvor en byretskendelse er blevet kæret, har der heller ikke kunnet spores tegn på en egentlig stillingtagen til sagens konkrete omstændigheder i landsrettens afgørelse: »Udlændingens ansøgning om opholdstilladelse efter udlændingelovens § 7 er efter det oplyste udtaget til behandling efter den i lovens § 53 a, stk. 3, nævnte procedure. Herefter og af de i øvrigt i kendelsen anførte grunde, bestemmes: Den påkærede kendelse stadfæstes.«92

Det er nærliggende at drage den konklusion, at det på baggrund af det opstillede vurderingsgrundlag næppe er muligt at nå til andet resultat, end at frihedsberøvelse anses for »påkrævet«, når kriterierne procedureform, nationalitet (udvalgte lande), alder (unge) og køn (mænd) er opfyldt. Kendelserne ses at bestyrke formodningen om, at ordningen over for de udvalgte persongrupper praktiseres ganske rutinemæssigt og ikke på baggrund af den reelle og sagligt velbegrundede konkrete vurdering, som er en betingelse for ordningens konventionsmæssighed i relation til både art. 5 og 14.

Noter:

1.      Lov nr. 226 af 8. juni 1983 med senere ændringer, se nu lovbekendtgørelse nr. 562 af 30. juni 1995.

2.      Tidligere Direktoratet for Udlændinge, jf. lov nr. 290 af 24. april 1996 om ændring af udlændingeloven m.v., § 1, nr. 1.

3.      Bemærkningerne til lovforslag nr. L 194/1994-95, p. 18 og 29-30.

4.      Se nærmere om »listelandeordningen« bemærkningerne til lovforslag nr. L 214/1993-94, p. 24 f.

5.      Se nærmere om DCP-modellen og landsretskendelsen Kjær i UfR 1994 B, p. 457 ff.

6.      Dette på trods af, at der heller ikke var hjemmel til iværksættelse af § 34-foranstaltninger i sådanne tilfælde, se Kjær i UfR 1995 B, p. 153 ff, hvor de to januar-kendelser tillige er beskrevet. 

7.      Indenrigsministerens besvarelse af spørgsmål nr. 82 af 1. december 1995 fra Folketingets Retsudvalg afgivet d. 23. januar 1996, p. 4.

8.      Bemærkningerne til L 194/1994-95, p. 18 og 27.

9.      Se således notat fra Det Danske Center for Menneskerettigheder fra november 1994 og Dansk Flygtningehjælps notat af 15. november 1994, begge optrykt i Indenrigsministeriets Hvidbog vedrørende lov nr. 33 af 15. januar 1995. Ligeledes Østersørådskommissæren for Menneskerettigheder, se hertil kommissærens skrivelse af 11. maj 1995, optrykt i Indenrigsministeriets Hvidbog vedrørende lov nr. 382 af 14. juni 1995, bind 2. EMRK blev inkorporeret i dansk ret ved lov nr. 285 af 29. april 1992.

10.  Udredningen er optrykt i Indenrigsministeriets Hvidbog vedrørende lov nr. 382 af 14. juni 1995, bind 2.

11.  Bemærkningerne til L 194/1994-95, p. 28.

12.  Indenrigsministerens besvarelse af 23. januar 1996 af spørgsmål nr. 82 af 1. december 1995 fra Folketingets Retsudvalg.

13.  Se for en detaljeret gennemgang heraf notat fra Det Danske Center for Menneskerettigheder af 30. november 1995 optrykt i Centrets publikation Udtalelser om Menneskeretsspørgsmål, 3. samling, 1994-95, p. 41 ff, og hertil Kjær i UfR 1995 B, p. 476 f. Formanden for Retsudvalget er i dagbladet Politiken d. 13. december 1995 citeret for at have udtalt: »Der kan med rette stilles spørgsmålstegn ved, om Indenrigsministeriets lovforberedende arbejde var tilfredsstillende,« og han tilføjer, at »den pågældende lov bærer præg af at være vedtaget på ad hoc basis.« Indenrigsministeren anfører herom i det i forrige note nævnte svar til Retsudvalget, »at spørgsmålet om den foreslåede lovbestemmelses forenelighed med [EMRK] blev tilstrækkeligt belyst i forbindelse med folketingets behandling af dette lovforslag forinden lovforslagets vedtagelse.« Ministeren har til Jyllandsposten d. 30. juli 1996 udtalt: »Jeg kender indvendingerne, men vores eksperter har fastslået, at loven ikke strider mod de konventioner, vi har undertegnet.«

14.  Se f.eks. EMD 25 Irland v. UK (dom af 18. januar 1978), pr. 239, og EMD 161 Soering v. UK (dom af 7. juli 1989), pr. 87.

15.  Som eksempel herpå kan nævnes den nedenfor under pkt. 3.3.2 omtalte Kommissionsbeslutning af 12. december 1977 i sagen X. v. UK, Appl. No. 8081/77.

16.  EMD 33 Winterwerp v. Holland (dom af 24. oktober 1979), pr. 39.

17.  Zamir v. UK, Appl. No. 9174/80, Kommissionens rapport af 11. oktober 1983.

18.  EMD 30 Sunday Times v. UK (dom af 26. april 1979), pr. 48 og 49.

19.  I samme retning Lorenzen m.fl.: Den Europæiske Menneskeretskonvention med Kommentarer (1994), p. 103. 

20.  Således den vistnok fortsat ledende dom på området UfR 1925.277 H, hvor det hedder, »at en direkte og utvetydig lovhjemmel må udfordres for enhver frihedsberøvelse.«

21.  Kjær i UfR 1994 B, p. 457 ff. I Udredningen anføres om det dagældende retsgrundlag, at »[d]er kan rejses tvivl om, hvorvidt der er hjemmel til, at frihedsberøvelse vil kunne ske med henblik på at sikre muligheden for at fastholde asylsøgeren under sagens behandling«, p. 62. En sådan sproglig forsigtighed synes ubegrundet.

22.  Bemærkningerne til L 194/1994-95, p. 28. Afsnittet er en næsten ordret gengivelse af DCP’s »Handlingsplan« af 5. november 1994, der udgjorde grundlaget for DCP-modellens iværksættelse.

23.  EMD 226-A Andersson v. Sverige (dom af 25. februar 1992).

24.  Se om begrebet Jens Vedsted-Hansen i Det Danske Center for Menneskerettigheder: Årsberetning 1993, p. 33.

25.  Således også Gammeltoft-Hansen m.fl.: Forvaltningsret (1995), p. 254.

26.  Se således notat fra Det Danske Center for Menneskerettigheder fra 30. november 1995, hvor det påvises, at i medfør af DCP-modellen blev frihedsberøvelse tilsyneladende undtagelsesfrit iværksat over for enlige, yngre mænd fra de baltiske lande.

27.  Gomien m.fl.: Law and practice of the European Convention on Human Rights and the European Social Charter (1996), p. 141.

28.  Lorenzen m.fl.: Den Europæiske Menneskeretskonvention med Kommentarer (1994), p. 104.

29.  Se Explanatory Memorandum, Doc. H (84) 5, p. 7, og hertil Lorenzen m.fl.: Den Europæiske Menneskeretskonvention med Kommentarer (1994), p. 494.

30.  Anderledes Udredningen, p. 68, hvor det hævdes, at de to begreber skal betragtes som identiske. Særligt uheldigt forekommer det, når ministeriet til støtte for dette synspunkt gør gældende, at de to begreber benyttes »nærmest synonymt« i Strasbourg-kontrolorganernes praksis. Dette sker med henvisning til den under pkt. 3.3.2 omtalte Kommissionsafgørelse i sagen A. v. Sverige, Appl. No. 11531/85. En gennemlæsning heraf viser dog umiddelbart, at Kommissionen benytter ordet »expulsion« (»expell«) i forbindelse med beskrivelsen af national ret, hvor udvisning – i begrebets kvalificerede betydning – i den svenske Utlänningslagen er oversat til »expulsion«. Tillægsprotokollens terminologi er slet ikke inde i billedet.

31.  Konventionsteksten fremtræder i to officielle udgaver, den engelsk- og den fransksprogede, der har samme gyldighed. Den danske oversættelse – oprindeligt optaget i Lovtidende C, bekendtgørelse nr. 20 af 11. juni 1953, i moderniseret form medtaget som bilag til inkorporeringsloven, jf. lovens § 1, stk. 2 – kan derimod ikke betragtes som autoritativ.

32.  Caprino v. UK, Appl. No. 6871/75, Kommissionens rapport af 3. marts 1978.

33.  A. v. Sverige, Appl. No. 11531/85, Kommissionens beslutning af 7. oktober 1987.

34.  Lynas v. Schweiz, Appl. No. 7317/75, Kommissionens beslutning af 6. oktober 1976.

35.  Således Jens Vedsted-Hansen i Juristen 6/1989, p. 225.

36.  Betænkning over forslag til lov om midlertidig opholdstilladelse til visse personer fra det tidligere Jugoslavien m.v. (lovforslag nr. L 41/1992-93), afgivet af Folketingets Retsudvalg d. 17. november 1992.

37.  Lorenzen m.fl.: Den Europæiske Menneskeretskonvention med Kommentarer (1994), p. 62.

38.  Se f.eks. Rehof og Trier: Menneskeret (1990), p. 80 ff.

39.  I bemærkningerne til L 194/1994-95, p. 29, hedder det, at »frihedsberøvelse af de nævnte asylsøgere ikke [vil] stride mod Verdenserklæringens artikel 14 om retten til at søge asyl, dels fordi frihedsberøvelsen ikke sker på grundlag af en ansøgning om asyl, dels fordi der næppe i art. 14 kan indlægges et forbud mod frihedsberøvelse« – en udlægning, der i sig selv forekommer ganske problematisk. Det er endvidere værd at bemærke, at der alene tages stilling til bestemmelsens selvstændige betydning, ikke til dens mulige rolle som relevant fortolkningsbidrag til EMRK.

40.  X. v. UK, Appl. No. 8081/77, Kommissionens beslutning af 12. december 1977.

41.  Således også Murdoch: Article 5 of The European Convention on Human Rights (1994), p. 31. Et lignende synspunkt er blevet bekræftet af Domstolen, se f. eks. EMD 111 Bozano v. Frankrig (dom af 18. januar 1986).

42.  Bemærkningerne til L 194/1994-95, p. 16.

43.  Høringssvarene er optrykt i Indenrigsministeriets Hvidbog vedrørende lov nr. 382 af 14. juni 1995, bind 1.

44.  Smh. herved tillige Flygtningekonventionens art. 31, stk. 1, om straffrihed for flygtninges ulovlige indrejse og ophold.  

45.  En række udvalgte europæiske landes ordninger er – noget upræcist – beskrevet i Udredningen, p. 36-55. For en nærmere gennemgang af regelgrundlag og praksis kan henvises til UNHCR, European Series, Volume 1, No. 4, October 1995: »Detention of Asylum-Seekers in Europe«, p. 67-217. Se endvidere Hélène Lambert: Seeking Asylum – Comparative Law and Practice in Selected European Countries (1995), kap. 5.  

46.  Bemærkningerne til L 194/1994-95, p. 17.

47.  Således også besvarelsen af Folketingets Retsudvalgs spørgsmål nr. 9 stillet i forbindelse med behandlingen af forslag til lov nr. 421 af 1. juni 1994 (lovforslag nr. L 214/1993-94).

48.  Se nærmere om afvisningsordningen i § 48, stk. 2, Udlændingeret (1995), kap. 11.

49.  Se således EMD 22 Engel (dom af 8. juni 1976), pr. 58-59, og EMD 39 Guzzardi (dom af 6. november 1980), pr. 92.

50.  S., N. & T. v. Frankrig, Appl. No. 18569/91, Kommissionens beslutning af 16. oktober 1992.

51.  S., M., og Y. v. Østrig, Appl. No. 19066/91, Kommissionens beslutning af 5. april 1993.

52.  Se nærmere herom Rehof i UfR 1992 B, p. 145 ff, samt Lorenzen m. fl.: Den Europæiske Menneskeretskonvention med Kommentarer (1994), p. 89 ff.

53.  Amuur v. Frankrig, Appl. No. 19776/92, Kommissionens rapport af 10. januar 1995.

54.  Anderledes bemærkningerne til L 194/1994-95, p. 17, og hertil Udredningen, p. 51-52 og 54.

55.  Der argumenteres i Udredningen, p. 36-55, for, at flere lande har ordninger svarende til den danske. Argumentationen er ikke vellykket, se hertil notat af 30. november 1995 fra Det Danske Center for Menneskerettigheder. Synspunktet er da heller ikke medtaget i lovforslagets bemærkninger.

56.  Anderledes bemærkningerne til L 194/1994-95, p. 17, og hertil Udredningen, p. 54, hvor det anføres, at den danske ordning »udviser en tydelig parallel til de svenske regler om anvendelse af frihedsberøvelse under gennemførelsen af en udredning om opholds- og arbejdstilladelser.«

57.  Se f.eks. EMD 102 Lithgow m.fl. v. UK (dom af 8. juli 1986), pr. 67.

58.  Denne praksis er flere gange kritiseret for at stille staterne for gunstigt på bekostning af individets retsposition, se f.eks. van Dijk og van Hoof: Theory and Practice of the European Convention on Human Rights (1990), p. 545-47.

59.  EMD 94 Abdulaziz m.fl. v. UK (dom af 28. maj 1985), pr. 78. I samme retning EMD 263 Schuler-Zgraggen v. Schweiz (dom af 24. juni 1993), pr. 67. Se nærmere herom van Dijk og van Hoof: Theory and Practice of the European Convention on Human Rights (1990), p. 546, og Harris m.fl.: Law of the European Convention on Human Rights (1995), p. 481 f.

60.  EMD 126 Inze v. Østrig (dom af 28. oktober 1987), pr. 36.

61.  Den første ledende dom på området var EMD 6 Den Belgiske Sprogstrid (dom af 23. juli 1968). Se fra praksis endvidere EMD 31 Marckx v. Belgien (dom af 13. juni 1979) og EMD 255 C Hoffmann v. Østrig (dom af 23. juni 1993), pr. 31 og 33, samt i øvrigt van Dijk og van Hoof: Theory and Practice of the European Convention on Human Rigths (1990), p. 539 ff, og Gomien m.fl.: Law and practice of the European Convention on Human Rights and the European Social Charter (1996), p. 350 ff.

62.  Lorenzen m. fl.: Den Europæiske Menneskeretskonvention med Kommentarer (1994), p. 306.

63.  UNHCR, European Series, Volume 1, No. 4, October 1995: »Detention of Asylum-Seekers in Europe«, p. 11 (med henvisning til Sub-Committee of the Whole on International Protection Note EC/ECP/44).

64.  Bemærkningerne til L 194/1994-95, p. 18.

65.  Op.cit., p. 28-29.

66.  Udredningen, p. 91.

67.  Bemærkningerne til L 194/1994-95, p. 30.

68.  Op.cit., p. 28. Afsnittet er en næsten ordret gengivelse af den tilsvarende passus i Udredningen, p. 93-94, dog med de interessante afvigelser, at momentet »køn«, der er nævnt i Udredningen, ikke gentages i bemærkningerne, og at Udredningens »navnlig« er blevet erstattet af et »bl.a.« i bemærkningerne.

69.  Se nærmere om denne kompetenceforvridning Kjær i UfR 1994 B, p. 458, og 1995 B, p. 154.

70.  Udredningen, p. 41.

71.  Op.cit., p. 94.

72.  EMD 129 Bouamar v. Belgien (dom af 29. feruar 1988).

73.  Anderledes Udredningen, p. 95, hvor det med henvisning til denne afgørelse hedder: »Det forekommer sagligt velbegrundet at inddrage en asylansøgers alder (...) i vurderingen (...).«

74.  Schmidt v. Vesttyskland, Appl. No. 13580/88, Kommissionens rapport af 14. januar 1993.

75.  Udredningen, p. 96.

76.  Bet. 968/1982, p. 189.

77.  Således bet. 728/1974, p. 25, og hertil Gammeltoft-Hansen: Strafferetspleje (1989), p. 131.

78.  Tallene er gengivet i en tabel i Udredningen, p. 14.

79.  Se fra praksis f.eks. EMD 31 Marckx v. Belgien (dom af 13. juni 1979), pr. 33.

80.  Udredningen, p. 100.

81.  Se Per Sørensen-udvalgets anden delbetænkning nr. 1265/1994, p. 85-88. En sådan praksis må anses for at stride mod den i lovgivningen udtrykkeligt fastsatte ordning i de tilfælde, hvor frihedsberøvelse blev anvendt som et i forhold til § 34-foranstaltningerne ikke-nødvendigt indgreb.

82.  Udredningen, p. 9.

83.  Indenrigsministeriets »Nyhedsbrev« nr. 38 af 8. februar 1995.

84.  Udredningen, p. 101-102.

85.  Notat fra Justitsministeriet, Lovafdelingen, af 18. maj 1995, optrykt i Indenrigsministeriets Hvidbog vedrørende lov nr. 382 af 14. juni 1995, bind 2.

86.  Udenrigsministeriets notat af 22. maj 1995, ligeledes optrykt i Hvidbogen, bind 2.

87.  Se nærmere om sagen Kjær i UfR 1995 B, p. 477 f.

88.  Rigspolitichefens udtalelse af 22. december 1995, vedlagt som bilag til indenrigsministerens besvarelse af spørgsmål nr. 82 af 1. december 1995 fra Folketingets Retsudvalg.

89.  Se f.eks. følgende kendelser fra Kriminalretten i Hillerød: US nr. 396/95 af 7. juli 1995, US nr. 401/95 af 7. juli 1995, US nr. 464, 465, 466/95 af 7. august 1995 og US nr. 501, 502/95 af 21. august 1995.

90.  Samme roderi i begreberne genfindes i den fortrykte standardbegrundelse, asylsøgeren præsenteres for ved frihedsberøvelsens iværksættelse. Det hedder her: »Begrundelse herfor er, at politiet finder det nødvendigt af frihedsberøve Dem for at sikre muligheden for at afvise eller udvise Dem.« En begrundelse, som ud over at være åbenlyst ukorrekt – der er jo netop ikke tale om af- eller udvisning – glimrer ved sit klare fravær af spor efter en konkret vurdering. Det må anses for givet, at disse standardbegrundelser ikke lever op til det almindelige begrundelseskrav i Forvaltningslovens § 24.

91.  Det hedder i bemærkningerne til L 194/1994-95, p. 28: »Det skal understreges, at det påhviler politiet – og domstolene, såfremt der sker fremstilling for retten efter § 37 – i hvert enkelt tilfælde at vurdere, om betingelserne efter § 34 må antages at være tilstrækkelige, således at frihedsberøvelse ikke kan finde sted.« Forarbejderne til § 37, stk. 1, udtaler om lovlighedsprøvelsen, »at retten undersøger, om betingelserne for frihedsberøvelse efter § [36] er til stede«, mens det om opretholdelsesprøvelsen anføres: »Men dernæst skal retten som en yderligere retsgaranti også vurdere, om der fortsat er behov for opretholdelse af frihedsberøvelsen. I denne vurdering indgår bl.a., om foranstaltningen må anses for rimelig ud fra proportionalitetsbetragtinger på samme måde som ved varetægtsfængsling efter retsplejelovens regler,« bet. 968/1982, p. 191 (flertallets udtalelse). Det må i øvrigt anses for ganske tvivlsomt, om kendelsernes begrundelser lever op til kravene herom, jf. Retsplejelovens § 218.

92.  Eksemplet er hentet fra kendelse af 10. juli 1995 fra Østre Landsret, 13. afd., kære nr. B-1947-95.

Efterskrift

Tilbage til start

Domstolen har d. 25. juni 1996 afsagt dom i Amuur-sagen, jf. ovenfor under pkt. 3.4.1.2, hvor Kommissionens afgørelse er omtalt. Dommen, der er historisk i den forstand, at det er første gang, Domstolen har truffet afgørelse i en »ren« asylsag, jf. ovenfor under pkt. 3.1, fastslår enstemmigt, at tilbageholdelsen af de fire somaliske asylsøgere i den internationale zone i Orly-lufthavnen i Paris havde karakter af »deprivation of liberty« i art. 5’s forstand, og at denne frihedsberøvelse udgjorde en krænkelse af art. 5, stk. 1, da det nationale retlige grundlag ikke levede op til konventionens hjemmelskrav og princippet om »rule of law«, jf. herom ovenfor under pkt. 3.2.

Dette er ikke stedet for en udførlig gennemgang af dommen. Hovedindhold og et par særligt væsentlige elementer skal dog omtales.

Med hensyn til tilbageholdelse i et lufthavnsområde hedder det: »Holding aliens in the international zone does indeed involve a restriction upon liberty, but one which is not in every respect comparable to that which obtains in centres for the detention of aliens pending deportation. (...) Such holding should not be prolonged excessively, otherwise there would be a risk of it turning a mere restriction on liberty – inevitable with a view to organising the practical details of the alien’s repatriation or, where he has requested asylum, while his application for leave to enter the territory for that purpose is considered – into a deprivation of liberty. In that connection account should be taken of the fact that the measure is applicable not to those who have committed criminal offences but to aliens who, often fearing for their lives, have fled from their own country«, pr. 43.

Som det ses, tillægger Domstolen indgrebets tidsmæssige udstrækning væsentlig, selvstændig betydning: Tilbageholdelsen udgør i sig selv »a restriction«, der efter en vis periode kan antage karakter af »a deprivation«, jf. om den flydende grænse mellem disse to begreber ovenfor under pkt. 3.4.1.2.

For så vidt angår den konkrete situation, hvor de somaliske asylsøgere havde været tilbageholdt i perioden fra deres ankomst fra Damascus d. 9. marts 1992, til de blev sendt tilbage dertil d. 29. marts, anføres: »The Court notes that for the greater part of the above period the applicants, who claimed to be refugees, were left to their own devices. They were placed under strict and constant police surveillance and had no legal and social assistance – particularly with a view to completing the formalities relating to an application for political refugee status – until 24 March, when a humanitarian association, which had in the meantime been informed of their presence in the international zone, put them in contact with a lawyer. Moreover, until 26 March neither the length nor the necessity of their confinement were reviewed by a court (...)«, pr. 45.

Domstolen gør herefter op med betydningen af det forhold, at de fire asylsøgere efter diplomatiske forhandlinger mellem de franske og syriske myndigheder på et hvilket som helst tidspunkt kunne have valgt at forlade lufthavnen og tage tilbage til Damascus (den franske regering havde fremført det argument, at selv om transitzonen var »closed on the French side«, var den fortsat »open on the outside«). Domstolen udtaler herom i pr. 48:

»The mere fact that it is possible for asylum-seekers to leave voluntarily the country where they wish to take refuge cannot exclude a restriction on liberty, the right to leave any country, including one’s own, being guaranteed, moreover, by Protocol No. 4 to the Convention. Furthermore, this possibility becomes theoretical if no other country offering protection comparable to the protection they expect to find in the country where they are seeking asylum is inclined or prepared to take them in. Sending the applicants back to Syria only became possible, apart from the practical problems of the journey, following negotiations between the French and Syrian authorities. As for the assurances of the latter, these were dependent on the vagaries of diplomatic relations, regard being had to the fact that Syria was not bound by the Geneva Convention relating to the Status of Refugees.«

Herefter hedder det: »The Court concludes that holding the applicants in the transit zone of Paris-Orly Airport was equivalent in practice, in view of the restrictions suffered, to a deprivation of liberty. Article 5 § 1 is therefore applicable to the case«, pr. 49.

Med hensyn til asylsøgernes sikkerhedssituation i udsendelseslandet er det værd at bemærke, at Domstolen indskrænker sig til at konstatere, at Syrien ikke har tiltrådt Flygtningekonventionen (og således ikke er bundet af refoulement-forbudet i konventionens art. 33). Ud fra et retssikkerhedsmæssigt synspunkt må denne løsning hilses velkommen fremfor den af Kommissionen opstillede, noget usikre konstruktion, hvorefter en konkret, individuel risiko for overgreb, hvis eksistens det i øvrigt påhvilede asylsøgerne at påvise, syntes at være en afgørende betingelse for, at indgrebet i tilflugtslandet kunne karakteriseres som frihedsberøvelse i art. 5’s forstand, jf. ovenfor under pkt. 3.4.1.2.

I den efterfølgende vurdering af, hvorvidt den statuerede frihedsberøvelse var forenelig med art. 5, stk. 1, fastslår Domstolen som udgangspunkt, at bestemmelsens kombinerede hjemmelskrav »a procedure prescribed by law« og »lawfulness« ikke blot retter sig mod indholdet af de materielle og processuelle regler i national ret, men tillige stiller krav om, at enhver frihedsberøvelse skal være forenelig med art. 5’s formål, nemlig at beskytte individet mod vilkårlighed. Foruden betingelsen om tilstedeværelsen af national hjemmel relaterer bestemmelsen sig også til kvaliteten af national ret med krav om, at denne skal være i overensstemmelse med princippet om »the rule of law« – et begreb, der indfortolkes i alle konventionens artikler, pr. 50. Det anføres nærmere herom:

»In order to ascertain whether a deprivation of liberty has complied with the principle of compatibility with domestic law, it therefore falls to the Court to assess not only the legislation in force in the field under consideration, but also the quality of the other legal rules applicable to the persons concerned. Quality in this sense implies that where a national law authorises deprivation of liberty – especially in respect of a foreign asylum-seeker – it must be sufficiently accessible and precise, in order to avoid all risk of arbitrariness. These characteristics are of fundamental importance with regard to asylum seekers at airports, particularly in view of the need to reconcile the protection of fundamental rights with the requirements of States’ immigration policies.«

Domstolen bemærker herefter, at selv om klagerne i medfør af en forordning (»an ordinance«) fra 1945 ikke betragtedes som værende på fransk territorium, var de under tilbageholdelsen i Orly-lufthavnen undergivet (»subject to«) fransk ret, idet den internationale zone trods sit navn ikke har ekstraterritorial status. Der henvises herved til, at det franske Forfatningsråd (»the Constitutional Council«), som i februar 1992 havde erklæret en lovbestemmelse fra 1991 om tilbageholdelse af udlændinge i transitzonen forfatningsstridig, ikke havde anfægtet lovgivers ret til at udstede regler herom. Desuden nævnes flere eksempler på nyere retsakter, der tilsigter at regulere forholdene for asylsøgere i transitzonen. Disse regelsæt var imidlertid ikke anvendelige for klagerne på daværende tidspunkt, men trådte først i kraft senere.

Med understregning af, at klagerne i perioden d. 9. til d. 29. marts 1992 var at betragte som asylsøgere, hvis anmodninger endnu ikke var blevet behandlet, konstaterer Domstolen, at det dagældende retsgrundlag – en bekendtgørelse fra maj 1982 og en ikke offentliggjort cirku­læreskrivelse fra juni 1990 – ikke udgjorde »a »law« of sufficient »quality« within the meaning of the Court’s case-law«: Bekendtgørelsen omhandlede ikke tilbageholdelse af udlændinge i den internationale zone, og cirkulæret bestod af instruktioner rettet til personalet i indrejsekontrollen ved havne og lufthavne. Det hedder herefter, pr. 53: »At the material time none of these texts allowed the ordinary courts to review the conditions under which aliens were held or, if necessary, to impose a limit on the administrative authorities as regards the length of time for which they were held. They did not provide for legal, humanitarian and social assistance, nor did they lay down procedures and time-limits for access to such assistance so that asylum-seekers like the applicants could take the necessary steps.«

Domstolen konkluderer, pr. 54: »The French legal rules in force at the time, as applied in the present case, did not sufficiently guarantee the applicants’ right to liberty. There has been a breach of Article 5 § 1.«

Med hensyn til dommens mulige betydning for vurderingen af den danske ordnings konventionsmæssighed er det værd at fremhæve et par elementer, som gør, at præjudikatsværdien vel må anses for relativt begrænset: Dels er dommen ikke umiddelbart anvendelig som målestok for den danske ordning i og med, at den – uden dog at nævne det eksplicit – utvivlsomt relaterer sig til frihedsberøvelsesgrunden i stk. 1, litra f), første led. Og dels omhandler dommen en række konkrete hjemmels- og retssikkerhedsmæssige forhold, som for de flestes vedkommende ikke fremstår som specielt problematiske i forbindelse med spørgsmålet om den danske ordnings forenelighed med art. 5, hvor det først og fremmest er fortolkningen af frihedsberøvelsesgrunden i litra f), andet led, der er det springende punkt.

Imidlertid indeholder dommen nogle generelle synspunkter, som må tillægges en vis betydning, nemlig betragtningerne om de særlige hensyn, der gør sig gældende i relation til netop asylsøgere.

Om anvendelse af frihedsberøvelse overfor asylsøgere hedder det i pr. 43: »[A]ccount should be taken of the fact that the measure is applicable not to those who have committed criminal offences but to aliens who, often fearing for their lives, have fled from their own country«, smh. ovenfor under pkt. 3.3.2 om den danske ordnings pønale præg.

Med hensyn til betydningen af muligheden for frit at kunne forlade opholdslandet og derved bringe tilbageholdelsen til ophør, fremhæves i pr. 48 hensynet til asylsøgeres behov for at kunne søge og opnå beskyttelse, hvorved spørgsmålet om, hvorvidt et tiltænkt udsendelsesland har tiltrådt Flygtningekonventionen, spiller ind: »Furthermore, this possibility becomes theoretical if no other country offering protection comparable to the protection they expect to find in the country where they are seeking asylum is inclined or prepared to take them in« og »regard being had to the fact that Syria was not bound by the Geneva Convention relating to the Status of Refugees.«

For så vidt angår det nationale lovgrundlags kvalitet, som skal sikre opfyldelsen af art. 5’s formål, nemlig at værne mod vilkårlighed, understreger Domstolen vigtigheden af, at kravet herom iagttages især i relation til asylsøgere, pr. 50: »Quality in this sense implies that where a national law authorises deprivation of liberty – especially in respect of a foreign asylum-seeker – it must be sufficiently accessible and precise, in order to avoid all risk of arbitrariness. These characteristics are of fundamental importance with regard to asylum-seekers at airports«, smh. ovenfor under pkt. 3.2 om kvalitetskravet med omtale af Zamir-sagen.

Da formålet med art. 5 må forstås som at værne mod reel vilkårlighed, må de her fremførte synspunkter med samme styrke kunne gøres gældende overfor den danske ordning, uanset om det i øvrigt lægges til grund, at det danske hjemmelsgrundlag – med de nærmere betingelser for iværksættelse af frihedsberøvelse »gemt« i forarbejderne – opfylder den del af konventionsbestemmelsens krav, der vedrører den formelle kvalitet. Tilstedeværelsen af en – i formen – tilstrækkeligt præcis lovregel er en nødvendig betingelse for en frihedsberøvelses konventionsmæssighed, men i det omfang, indgrebet i praksis anvendes rutinemæssigt og ikke på grundlag af en egentlig konkret vurdering, fratager eksistensen af lovbestemmelsen ikke indgrebet dets karakter af at være vilkårligt. Der er i givet fald for så vidt blot tale om en legaliseret, men ikke desto mindre reel vilkårlighed i strid med de krav, der følger af art. 5 og det deri indfortolkede princip om »rule of law«.