Nordisk Tidsskrift for Selskabsret

Uddrag af artiklen: Værdipapirhandleres ansvar for medvirken til markedsmisbrug

Af Jesper Lau Hansen, professor, dr.jur., Københavns Universitet, Det Juridiske Fakultet

Markedsmisbrug i form af insiderhandel og manipulation er forbudt, og gerningsindholdet realiseres typisk ved en værdipapirtransaktion (handel), som gennemføres over en børs ved hjælp af en værdipapirhandler, der agerer som mellemmand for insideren. Det rejser spørgsmålet, om værdipapirhandleren kan ifalde strafferetligt ansvar for sin medvirken til markedsmisbrug.

Hvor medvirken ikke er direkte reguleret i et strafferetligt delikt, vil det strafferetlige ansvar for medvirken i dansk ret følge af straffelovens (STRFL) § 23, som angår den, der ved »tilskyndelse, råd eller dåd« har medvirket til en strafbar handling.

Den nødvendige subjektive tilregnelse for overtrædelse af strafferetlige delikter i særlovgivningen er fortsat i dansk ret den laveste tænkelige grad: uagtsomhed (culpa), jf. STRFL § 19, hvilket også gælder for medvirken. I det følgende bruges derfor udtrykket formodning for at kendetegne det forhold, at værdipapirhandleren har eller burde have formodning om, at kunden vil begå markedsmisbrug. Først da bliver det relevant at drøfte et strafferetligt medvirkensansvar, hvilket i øvrigt er en meget lav tærskel sammenlignet med niveauet i en række andre EU/EØS medlemsstater.

Da medvirkensansvaret knytter sig til hovedforbrydelsen, kan det antage mange former. Det er dermed vanskeligt at sige noget generelt om, hvad der udgør den nødvendige aktivitet for at kvalificere forholdet som strafbar medvirken. Dog må det antages, at passivitet ikke er tilstrækkelig til at konstituere medvirken, i hvert fald i fraværet af en egentlig handle- eller omsorgspligt. Den adfærd fra værdipapirhandlerens side, der kan blive relevant at bedømme som strafbar medvirken til insiderhandel, kan dermed opdeles i hovedsageligt to typer: den aktive bistand til kundens markedsmisbrug eller den blotte gennemførelse (effektuering) af kundens ordre.

Finanstilsynet har den 14. august 2019 afgivet vejledning nr. 9727, der beskriver dets opfattelse af, hvornår værdipapirhandlere ifalder strafferetligt ansvar for medvirken til markedsmisbrug efter Markedsmisbrugsforordningen (MAR), navnlig art. 8 om insiderhandel og art. 12 om manipulation.

Vejledningen består af tre dele. Først gengives Finanstilsynets opfattelse af, hvornår værdipapirhandlere kan ifalde ansvar for medvirken til markedsmisbrug. Dernæst behandles deres pligt efter MAR art. 16, stk. 2, 2. pkt., til at indberette deres mistanke om markedsmisbrug til Finanstilsynet. Denne indberetningspligt påvirkes bl.a. af forbuddet mod selvinkriminering efter de europæiske menneskerettigheder. Endelig gengives en række eksempler på, hvad der udgør lovlig, respektive ulovlig, adfærd, og der gives råd til værdipapirhandlernes indretning af deres forretningsrutiner.

Denne artikel gør gældende, at Finanstilsynets opfattelse af, at værdipapirhandlere kan ifalde strafferetligt ansvar efter STRFL § 23 ved den blotte effektuering af en kundes markedsmisbrug, såfremt værdipapirhandleren havde formodning herom, er forkert. Det gøres i stedet gældende, at medvirkensansvar kræver en aktiv bistand, der går ud over den blotte effektuering af handlen. Fokus er dermed på første del af vejledningen.

Endvidere kritiseres Finanstilsynet for at ruge det retslige instrument (vejledning) til at erklære et forhold for strafbart på et, i bedste fald tvivlsomt, grundlag, da det griber forstyrrende ind i værdipapirhandlernes tilrettelæggelse af deres hverv med betydelige praktiske konsekvenser og en unødvendig retsusikkerhed til følge.

Abonnerer du på Nordisk Tidsskrift for Selskabsret? Så kan du læse hele artiklen her.